Recurso de revista. 1. Horas extras e horas in itinere . Salário por produção. Limitação ao adicional.
Tribunal Superior do Trabalho - TST
publicado em 19/03/2010
RR - 181100-98.2005.5.09.0562
Acórdãos Inteiro Teor
NÚMERO ÚNICO: RR - 181100-98.2005.5.09.0562
PUBLICAÇÃO: DEJT - 19/03/2010
ACÓRDÃO
8ª Turma
DMC/Eas/nc/mm
RECURSO DE REVISTA. 1. HORAS EXTRAS E HORAS IN ITINERE . SALÁRIO POR PRODUÇÃO. LIMITAÇÃO AO ADICIONAL. O trabalhador remunerado por produção recebe o equivalente ao serviço executado em determinado tempo. Na hipótese de trabalhar em horário extraordinário, assim considerado o que excede de 8 horas diárias (artigo 7º, XIII, da Constituição da República), já terá remunerada cada hora trabalhada em horário suplementar, fazendo jus apenas ao adicional por trabalho extraordinário, aplicando-se o disposto na Súmula 340 do TST. Contudo, em relação às horas in itinere, não se pode aplicar o entendimento deste verbete, uma vez que estas horas não constituem tempo gasto em atividade laboral e não há remuneração em virtude da ausência de produção. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-181100-98.2005.5.09.0562 , em que são Recorrentes JORGE RUDNEY ATALLA E OUTROS e é Recorrida ROSY PORFÍRIO DOS SANTOS.
O Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, mediante o acórdão de fls. 166/193, deu parcial provimento ao recurso ordinário dos reclamados, para excluir da condenação as multas de 10% e 20%, previstas no artigo 22 da Lei nº 8.036/90; afastar da condenação o pagamento dos honorários advocatícios; determinar que as contribuições previdenciárias, devidas por ambas as partes, devem ser calculadas mês a mês, observando-se os limites de contribuição, tabelas e alíquotas vigentes à época, e abatendo-se a contribuição já paga na ocasião; determinar que a correção monetária referente a salário em sentido estrito incida a partir do mês seguinte ao da prestação do trabalho, observando-se, quanto às demais prestações, a época em que se tornaram exigíveis; determinar a observância à aplicação do artigo 39, §§ 1º e 2º, relativamente à incidência de juros e correção monetária e, quanto aos descontos fiscais, excepcionar a aplicação do imposto de renda sobre os juros de mora e FGTS e aplicá-lo após abatido o valor devido à Previdência Social.
Opostos embargos de declaração pelos reclamados às fls. 197/201, o Regional negou-lhes provimento.
Inconformados, os reclamados interpõem recurso de revista às fls. 218/264, com fulcro no artigo 896, a e c , da CLT. Postulam a reforma do acórdão regional no tocante aos seguintes temas: preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, prescrição e limitação ao pagamento do adicional em relação às horas extras e horas in itinere em virtude do recebimento do salário por produção.
O recurso foi admitido pelo despacho de fls. 268/269 por possível violação do artigo 93, IX, da Constituição Federal, aplicando aos demais temas o disposto na Súmula 285/TST.
A reclamante não apresentou contrarrazões, vide certidão à fl. 270.
Os autos não foram remetidos à Procuradoria-Geral do Trabalho, por força do disposto no artigo 83 do Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho.
É o relatório.
VOTO
I - CONHECIMENTO
O recurso de revista é tempestivo (fls. 217 e 218), está firmado por advogado habilitado (fl. 44) e o preparo foi efetuado regularmente (fls. 151/152 e 220). Assim, preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade, passo a examinar os específicos do recurso de revista.
1 PRELIMINAR DE NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
Insurgem-se os recorrentes contra o acórdão regional, afirmando que, mesmo após a oposição de embargos de declaração, o Tribunal de origem se manteve silente a respeito de pontos sobre os quais deveria, imperiosamente, ter se manifestado.
Requereram que fosse registrada a data da interposição da reclamação trabalhista, com o intuito de que se verificasse a existência de prescrição, para fins de enquadramento na hipótese da OJ 271 da SBDI-1 do TST.
Apresentam violação dos artigos 832 da CLT, 5º, XXXV, LIV e LV, e 93, IX, da Constituição Federal.
Sobre o tema, assim se pronunciou o TRT da 9ª Região:
2.1. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL
o Juízo a quo deixou de pronunciar a prescrição alegada em defesa, porque sujeita a relação contratual à norma prevista no art. 10 da Lei 5.889173 ( fl. 115).
Pretendem os réus sejam declarados prescritos eventuais direitos relativos ao período que antecede ao qüinqüênio anterior ao ajuizamento da ação, porque vigente a Emenda Constitucional n" 28, bem assim ante o entendimento consubstanciado na OJ nº 271 da SDI do C. TST. Também postula a declaração de prescrição relativamente ao FGTS (fl. 141).
Não lhes assiste razão.
A extinção contratual decorreu do falecimento do trabalhador, no entanto não se vislumbra interesse de menores nos autos.
A Constituição Federal de 1988 determina, no artigo 7°, XXIX, "a", prazo prescricional de cinco anos, limitado ao ajuizamento da ação no biênio subseqüente à dissolução contratual. o prazo prescricional, portanto, deve ser contado a partir da actio nata, ou seja, a partir do momento em que surge uma ação ajuizável, que passa a ser o dies a quo, exceto quando houver causas impeditivas, previstas legalmente. Assim, ausentes causas suspensivas ou interruptivas do curso prescricional, escoado o lapso legal, soterrado resta o direito de ação correspondente.
Neste sentido era o entendimento majoritário da jurisprudência, como dava conta a Orientação nº 204 da SDI do C. TST (cancelada pela Resolução Administrativa n" 129/2005 do C. TST e convertida na Súmula 308 daquela Corte Superior.
Também é entendimento hoje assentado na jurisprudência pátria, que a extinção do contrato de trabalho não implica no fim da contagem do prazo qüinqüenal de prescrição, com início sucessivo do prazo bienal. Mesmo com a extinção do contrato de trabalho, o prazo qüinqüenal permanece correndo normalmente, iniciando-se apenas a partir da propositura da demanda trabalhista.
Todavia, incontroverso que o de cujus prestou serviços na condição de trabalhador rural .
Na hipótese, não há que se falar em prescriçao qüinqüenal aplicável ao trabalhador rural, desde logo, porque a lei nova não prejudica o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito e acabado, conforme garantia constitucional insculpida no art. 5°, XXXVI da Lex Legum.
Rescindido o contrato de trabalho em 22 de julho de 2004, em razão do falecimento do obreiro, já na vigência da nova redação do art. r, inciso XXIX, da CF/88, a autora exerceu o direito de ação em tempo adequado, não lhe sendo fulminados os direitos pela prescrição parcial, eis que o pacto havia se desdobrado sob a vigência da redação anterior da norma constitucional. A segurança exigível pelo ordenamento jurídico impõe que a prescrição parcial de que trata a Emenda Constitucional 28 somente venha a incidir a partir de maio de 2005.
Neste sentido, o seguinte aresto:
"PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL - RURAL Dispensado o obreiro, rurícola, em data anterior aos cinco anos de vigência da Emenda Constitucional n° 28, que deu nova redação ao inciso XXIX do art. 7" da CFB, sobre seus créditos não incide a prescrição qüinqüenal. (TRT 5ª R. RO 00030-2005-491-05-00-6 - (12.685/05) - 1" T. - Rel. Juiz Valtércio de Oliveira - J. 16.06.2005)
Em relação aos depósitos do FGTS, conforme entendimento já pacificado pelo C. TST, a prescrição é trintenária, a teor do disposto na Súmula nº 362, do C. TST.
NEGO PROVIMENTO . (fls. 168/170).
Embargos de declaração foram opostos pelos reclamados. No acórdão complementar, o TRT da 9ª Região afirmou que as partes pretendiam a modificação do julgado mediante remédio jurídico impróprio, pois a decisão encontrava-se exaustivamente fundamentada e transcreveu novamente o acórdão no tópico da prescrição. Contudo, ao final do acórdão, apenas acrescentou:
(...) Ainda que assim não fosse, observa-se que, em razões recursais, sequer mencionam os réus a ora aduzida Súmula 445 do STF, tampouco a data de ajuizamento da ação. (fl. 214).
De início, registre-se que nos termos da OJ 115 da SBDI-1 do TST, o conhecimento do recurso de revista, quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, somente se viabiliza pela violação dos artigos 832 da CLT, 458 do CPC e 93, IX, da CF.
Dessa feita, não há falar em violação do artigo 5º, XXXV, LIV e LV, da Constituição Federal.
Em seu arrazoado revisional, os recorrentes afirmam que opuseram os embargos de declaração, visando à emissão de tese acerca do estabelecimento da data em que foi interposta a reclamação trabalhista, para fins de enquadramento na hipótese da OJ 271 da SBDI-1 do TST.
Em seguida repetem, por inúmeras vezes, expressões de conteúdo genérico para afirmar que o TRT de origem negou a prestação jurisdicional.
É ônus da parte, ao suscitar a preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, não somente indicar os pontos abordados nos embargos de declaração, a fim de permitir que o Tribunal se posicione sobre a sua ocorrência. Também deve, imperiosamente, demonstrar de forma inequívoca em que lugar reside a omissão e apontar o proveito/utilidade processual caso aqueles argumentos estivessem registrados na decisão, deixando inequivocamente demonstrado que o resultado final do processo seria diverso.
Não pode o julgador, mormente o de natureza extraordinária, ter o ônus de desvendar em que reside esta nulidade.
Conforme já afirmado acima, compulsando-se o recurso de revista, verifica-se que os recorrentes não demonstram como e porque a decisão poderia ser alterada caso o ponto lançado no recurso fosse acolhido.
Como dito, a preliminar carece da observância desse ônus. É incapaz de permitir que o Tribunal se posicione sobre apontada negativa da prestação jurisdicional.
Ademais, o TRT da 9ª Região deixou assentado que o contrato de trabalho foi rescindido no dia 22 de julho de 2004, o que é suficiente para, nos termos do entendimento pacificado desta Corte, afirmar se há ou não prescrição quinquenal a ser declarada no caso em concreto.
Por tais motivos, não se divisa a nulidade do acórdão Regional por negativa de prestação jurisdicional, haja vista que o julgador se manifestou, com fundamentos jurídicos pertinentes, a respeito das questões invocadas pela parte.
Assim, não se caracteriza, nesse contexto, hipótese de prestação jurisdicional incompleta. Não há nulidade a ser declarada. Incólumes, pois, os artigos 93, IX, da Constituição Federal e 832 da CLT.
Não conheço.
2 PRESCRIÇÃO.
Afirmam os recorrentes que, segundo a interpretação da EC n o 28/2000 e da OJ 271 da SBDI-1 do TST, a prescrição quinquenal em face do trabalhador rural se dá tendo em vista ou a da ruptura do contrato de trabalho, ou aquela em que foi interposta a ação trabalhista . Assim, a teor do que dispõe o artigo 7º, XXIX, da CF, como o contrato de trabalho se encerrou na vigência da indigitada Emenda Constitucional, deveria ter sido aplicada a prescrição quinquenal.
Apontam violação do artigo 5º, § 1º, e 7º, XXIX, da Constituição Federal, contrariedade à OJ 271 da SBDI-1 do TST, contrariedade à Súmula 445 do STF e divergência jurisprudencial.
Assim se posicionou o TRT da 9ª Região
2.1. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL
o Juízo a quo deixou de pronunciar a prescrição alegada em defesa, porque sujeita a relação contratual à norma prevista no art. 10 da Lei 5.889173 (fl. 115).
Pretendem os réus sejam declarados prescritos eventuais direitos relativos ao período que antecede ao qüinqüênio anterior ao ajuizamento da ação, porque vigente a Emenda Constitucional n" 28, bem assim ante o entendimento consubstanciado na OJ nº 271 da SDI do C. TST. Também postula a declaração de prescrição relativamente ao FGTS (fl. 141).
Não lhes assiste razão.
A extinção contratual decorreu do falecimento do trabalhador, no entanto não se vislumbra interesse de menores nos autos.
A Constituição Federal de 1988 determina, no artigo 7°, XXIX, "a", prazo prescricional de cinco anos, limitado ao ajuizamento da ação no biênio subseqüente à dissolução contratual. o prazo prescricional, portanto, deve ser contado a partir da actio nata, ou seja, a partir do momento em que surge uma ação ajuizável, que passa a ser o dies a quo, exceto quando houver causas impeditivas, previstas legalmente. Assim, ausentes causas suspensivas ou interruptivas do curso prescricional, escoado o lapso legal, soterrado resta o direito de ação correspondente.
Neste sentido era o entendimento majoritário da jurisprudência, como dava conta a Orientação nº 204 da SDI do C. TST (cancelada pela Resolução Administrativa nº 129/2005 do C. TST e convertida na Súmula 308 daquela Corte Superior.
Também é entendimento hoje assentado na jurisprudência pátria, que a extinção do contrato de trabalho não implica no fim da contagem do prazo qüinqüenal de prescrição, com início sucessivo do prazo bienal. Mesmo com a extinção do contrato de trabalho, o prazo qüinqüenal permanece correndo normalmente, iniciando-se apenas a partir da propositura da demanda trabalhista.
Todavia, incontroverso que o de cujus prestou serviços na condição de trabalhador rural .
Na hipótese, não há que se falar em prescrição qüinqüenal aplicável ao trabalhador rural, desde logo, porque a lei nova não prejudica o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito e acabado, conforme garantia constitucional insculpida no art. 5°, XXXVI da Lex Legum.
Rescindido o contrato de trabalho em 22 de julho de 2004, em razão do falecimento do obreiro, já na vigência da nova redação do art. r, inciso XXIX, da CF/88, a autora exerceu o direito de ação em tempo adequado, não lhe sendo fulminados os direitos pela prescrição parcial, eis que o pacto havia se desdobrado sob a vigência da redação anterior da norma constitucional. A segurança exigível pelo ordenamento jurídico impõe que a prescrição parcial de que trata a Emenda Constitucional 28 somente venha a incidir a partir de maio de 2005.
Neste sentido, o seguinte aresto:
"PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL - RURAL Dispensado o obreiro, rurícola, em data anterior aos cinco anos de vigência da Emenda Constitucional n° 28, que deu nova redação ao inciso XXIX do art. 7" da CFB, sobre seus créditos não incide a prescrição qüinqüenal. (TRT 5ª R. RO 00030-2005-491-05-00-6 - (12.685/05) - 1" T. - Rel. Juiz Valtércio de Oliveira - J. 16.06.2005)
Em relação aos depósitos do FGTS, conforme entendimento já pacificado pelo C. TST, a prescrição é trintenária, a teor do disposto na Súmula nº 362, do C. TST.
NEGO PROVIMENTO . (fls. 168/170).
O acórdão foi assim complementado quando do julgamento dos embargos de declaração dos reclamados:
(...)Ainda que assim não fosse, observa-se que, em razões recursais, sequer mencionam os réus a ora aduzida Súmula 445 do STF, tampouco a data de ajuizamento da ação. (fl. 214).
Sem razão os reclamados.
A Súmula 445 do STF, nos termos do artigo 896 da CLT, não impulsiona o recurso de revista.
Ao contrário do que tentam fazer crer em seu recurso de revista, a atual redação do artigo 7º, XXIX, da Constituição Federal não teve sua aplicação imediata.
É incontroverso que a rescisão contratual se deu em 22 de julho de 2004 e, conforme os próprios reclamados admitem em seu recurso de revista, a reclamação trabalhistas foi ajuizada em 13 de dezembro de 2004.
Verifica-se, dessa forma, que ambas as datas são posteriores à publicação da EC 28/2005 (25/05/2000) e anteriores aos cinco anos que a sucederam (26/05/2005).
Conforme entendimento consagrado por esta Corte Superior Trabalhista, mesmo em relação aos contratos extintos após a edição da EC nº 28/2000, não se deve aplicar a prescrição quinquenal, no período anterior a 26/5/2005, quanto aos direitos vindicados que se incorporaram ao patrimônio jurídico do empregado antes do advento da referida emenda. A EC n.º 28/2000 tem aplicação imediata, mas não, efeito retroativo, o que exigiria previsão expressa da norma. A aplicação retroativa da EC n.º 28/2000 aviltaria o comando inserto no artigo 5º, XXXVI, da Constituição da República.
Nesse sentido segue o voto do Ministro Lelio Bentes Corrêa nos autos do processo ERR - 74000-10.2003.5.09.0092, divulgado no DEJT de 03/10/2008:
Discute-se, nos presentes autos, a prescrição incidente na hipótese em que extinto o contrato de trabalho em 14/12/2001, considerada a condição de rurícola do reclamante e a redação conferida ao artigo 7°, XXIX, da Constituição Federal por força da Emenda Constitucional n.º 28, de 26/5/2000.
No caso concreto, o reclamante, dispensado após a entrada em vigor da Emenda Constitucional n.º 28/2000, postula direitos decorrentes do contrato de trabalho relativos ao período anterior à edição de tal emenda.
A alteração do artigo 7º, XXIX, da Carta Magna, introduzida pela multicitada emenda, de que resultou a unificação do prazo prescricional para empregados urbanos e rurais, não pode surtir efeito no presente caso, porquanto referida norma tem aplicação imediata e não retroativa, não alcançando o contrato de trabalho do reclamante, que adquirira o direito de deduzir sua pretensão em juízo antes da consagração do novo regramento constitucional.
A norma de direito material que dispõe sobre prescrição tem aplicação imediata, alcançando as situações em curso na data de sua promulgação, ressalvadas apenas aquelas que já se haviam aperfeiçoado sob a égide da legislação anterior. Assim, as parcelas que se tornaram exigíveis antes do advento da Emenda Constitucional n.º 28/2000 não podem ser por ela regidas.
Dessarte, a aplicação da Orientação Jurisprudencial n.º 271 da SBDI-I à hipótese deve levar em consideração tal aspecto de direito intertemporal, uma vez que são discutidos direitos trabalhistas que se tornaram exigíveis anteriormente à vigência da já referida emenda. Frise-se que a aplicação retroativa da EC n.º 28/2000 na ausência de previsão expressa nesse sentido acabaria por ferir o comando inserto no artigo 5º, XXXVI, da Constituição da República.
Com efeito, a situação criada com o advento da emenda em comento importou a incidência do prazo prescricional sobre pretensões de empregados rurais que, até então, não eram atingidas pela prescrição qüinqüenal, mas tão-somente pela prescrição de dois anos contados da extinção do contrato.
Consagrar a aplicação imediata do novo regramento equivaleria a dar-lhe eficácia retroativa, visto que, no momento da entrada em vigor da emenda constitucional, ficariam fulminados pela prescrição direitos até então imprescritíveis no curso do contrato de trabalho. Admitir-se tal possibilidade não só violaria o direito adquirido da parte à regência da prescrição pela lei vigente à época do nascimento da pretensão como também a conduziria à perplexidade, surpreendendo-a com a extinção imediata de pretensão que jamais estivera submetida a limitação temporal.
O instituto da prescrição milita em prol da estabilidade das relações jurídicas e tem por pressuposto o transcurso in albis do prazo respectivo, traduzindo a aquiescência tácita do titular do direito a situação de que resultou a sua violação em tese. Ora, se não incidia o lapso prescricional na pretensão do obreiro sob a égide do regime constitucional anterior à publicação da Emenda Constitucional n.º 28/2000, não se pode extrair de sua inércia o consentimento tácito. Do mesmo modo, não se pode reconhecer ao novo mandamento constitucional efeito tal que inviabilize, de forma instantânea, a insurgência da parte contra ato que violou seu direito.
Assim, é da edição da EC n.º 28/2000 que se deve contar o prazo prescricional qüinqüenal a incidir sobre os direitos do trabalhador rural cujo contrato encontrava-se em vigor à época da introdução no mundo jurídico do novo regramento constitucional.
Observe-se, por oportuno, que no mesmo sentido da decisão que ora se propõe, de que resulta o respeito às situações já consolidadas sob a égide da norma anterior, esta Corte superior editou a Súmula n.º 308, que, em seu item II, consagrou o seguinte entendimento:
A norma constitucional que ampliou o prazo de prescrição da ação trabalhista para 5 (cinco) anos é de aplicação imediata e não atinge pretensões já alcançadas pela prescrição bienal quando da promulgação da CF/1988 .
Nesse sentido, cumpre registrar o ensinamento de Maurício Godinho Delgado:
(...) no país, por força da própria Constituição (art. 5º, XXXVI, CF/88), a regra jurídica somente pode ter efeitos imediatos, não retroativos, regendo apenas situações fático-jurídicas vivenciadas a partir de sua vigência. A retroatividade é admitida, como rara exceção, exclusivamente para as próprias regras constitucionais, desde que elas assim determinem (como se passou com o art. 46, ADCT, da Carta Magna).
Ora, esta determinação não surgiu com a EC 28/2000.
Desse modo, as situações fático-jurídicas dos contratos rurais, no que tange à prescrição, estavam reguladas até 25.5.2000 pelo critério da imprescritibilidade ; apenas os períodos contratuais subseqüentes à referida data (...) é que se submetem ao império da regra nova qüinqüenal.
A propósito, o parâmetro da não-retroação de efeitos de regra prescricional já prevaleceu, no país, na década de 1960, quando se iniciou a imprescritibilidade rurícola. Naquela época, as parcelas anteriores a 2.6.1961 (dois anos antes da vigência do velho Estatuto do Trabalhador Rural) encontravam-se, sim, prescritas, porque regidas pelo artigo 11 da CLT (prazo prescricional de dois anos). Da mesma maneira, o novo prazo de 5 anos criado pela Constituição de 1988 para os contratos urbanos não retroagiu ao período precedente a 5.10.1986, por respeito ao efeito meramente imediato da regra nova e ao direito adquirido do titular anteriormente favorecido pelo império da regra antiga (Enunciado 308, TST) ( in Curso de Direito do Trabalho , 2ª edição, LTr., p. 265).
Imperioso, por fim, que se confirme a autoridade da Orientação Jurisprudencial n.º 271 da SBDI-I, que de modo algum resulta contrariada pela interpretação que ora se dá ao novo regramento prescricional, sob a óptica do direito intertemporal. Frise-se que referida orientação não traz considerações sobre a hipótese em que o direito que se busca refere-se a período anterior ao novo regramento.
A Orientação Jurisprudencial n.º 271 reafirmou a inexistência de previsão expressa na Emenda Constitucional n.º 28/2000 quanto a sua aplicação retroativa, o que corrobora a tese ora esgrimida a respeito da incidência da referida emenda sobre os contratos regidos pela legislação anterior e sobre os direitos que haviam sido incorporados ao patrimônio jurídico do empregado até 26/5/2000 sob o pálio da Lei n.º 5.889/73 e que poderiam ser reclamados até 4/12/2003, em virtude da extinção do contrato de trabalho em 4/12/2001.
A presente reclamatória foi ajuizada em 3/12/2003, não comportando a nova regra prescricional a interpretação que lhe pretende emprestar a recorrente. Logo, não há falar em afronta literal ao artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição da República, bem como em contrariedade à Orientação Jurisprudencial n.º 271 da SBDI-I.
Observem-se, nesse mesmo sentido, os seguintes precedentes, oriundos desta Subseção I Especializada em Dissídios Individuais:
" RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A VIGÊNCIA DA LEI N.º 11.496/2007, QUE DEU NOVA REDAÇÃO DO ART. 894 DA CLT. TRABALHADOR RURAL. CONTRATO DE TRABALHO EXTINTO APÓS A PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 28/2000. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. APLICAÇÃO. Não há prescrição qüinqüenal a ser declarada, se o contrato de trabalho estava em curso à época da promulgação da Emenda Constitucional n.º 28/2000 (26.05.2000), e a ação foi ajuizada em 09/08/2002. Isso porque o prazo prescricional instituído para o trabalhador rural, pela Emenda Constitucional n.º 28/2000, poderá ser aplicado apenas aos pedidos deduzidos em ações ajuizadas posteriormente a 29/05/2005. Por conseguinte, não se há falar em incidência da prescrição qüinqüenal para as reclamações de trabalhadores rurais ajuizadas anteriormente a 29/05/2005, nem para as reclamações decorrentes de contratos de trabalho rurais que estavam em vigor na data da promulgação da aludida Emenda Constitucional n.º 28/2000, como na hipótese. Recurso de Embargos conhecido e desprovido (E-RR-7.007/2002-906-06-00, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJU de 30/5/2008).
RECURSO DE EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA - EMPREGADO RURAL - PRESCRIÇÃO - EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 28 - INCIDÊNCIA IMEDIATA - ROMPIMENTO CONTRATUAL E AJUIZAMENTO DA RECLAMATÓRIA APÓS A VIGÊNCIA DA NOVA REGRA CONSTITUCIONAL - EFEITOS . Estando consagrado no juízo regional que a ação foi proposta após a publicação da Emenda Constitucional n.º 28/2000 (26/05/2000), que unificou em cinco anos o prazo prescricional para os trabalhadores urbanos e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho, mas que a relação contratual se iniciou antes de vir a lume a nova regra prescricional, não há de se cogitar da retroatividade dos efeitos da nova norma, que não se confunde com a sua aplicação imediata, mas tão-somente o início do prazo prescricional de cinco anos a partir da vigência da referida Emenda Constitucional, de modo que, decorrido este prazo, estarão prescritas as lesões anteriores, ainda que operadas antes da edição da norma. Recurso de embargos não conhecido (E-RR-384/2001-120-15-00.0, Rel. Min. Vieira de Mello Filho, DJU de 9/3/2007).
REVISTA NÃO CONHECIDA. VIOLAÇÃO DO ART. 896 DA CLT. PRESCRIÇÃO. TRABALHADOR RURAL. CONTRATO DE TRABALHO EXTINTO APÓS A PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 28/2000 . Não viola o art. 896 da CLT decisão de Turma que não conhece de recurso de revista, fundamentado em argüição de conflito com a Orientação Jurisprudencial n.º 271/SBDI-I e ofensa ao art. 7º, XXIX, da CF/88, interposto contra decisão regional, pela qual se entendeu não ser aplicável a prescrição qüinqüenal ao trabalhador rural, quando seu contrato de trabalho estava em curso à época da promulgação da Emenda Constitucional n.º 28/2000 e a reclamação trabalhista foi ajuizada dentro do prazo de 02 (dois) anos da rescisão contratual. Embargos não conhecidos (E-RR-1517/2001-058-15-00.0, Rel. Min. Vantuil Abdala, DJU de 1º/12/2006).
EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA NÃO-CONHECIDO. PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. TRABALHADOR RURAL. CONTRATO DE TRABALHO EXTINTO APÓS A PROMULGAÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 28/2000 . Não se há falar em ofensa ao art. 7º, inciso XXIX, da Constituição da República, tampouco em contrariedade ao item n.º 271 da Orientação Jurisprudencial desta SBDI-1, já que não há prescrição qüinqüenal a ser declarada, se o contrato de trabalho estava em curso à época da promulgação da Emenda Constitucional n.º 28/2000 republicada em (29.05.2000), e a ação foi ajuizada em 08/3/2004. Isto porque o prazo prescricional instituído para o trabalhador rural, pela Emenda Constitucional n.º 28/2000, poderá ser aplicado apenas aos pedidos deduzidos em ações ajuizadas posteriormente a 29/05/2005. Por conseguinte, não se há falar em incidência da prescrição qüinqüenal para as reclamações de trabalhadores rurais ajuizadas anteriormente a 29/5/2005, como na hipótese. Recurso de Embargos não conhecido (E-RR-321/2004-081-15-00.9, Rel. Min. Carlos Alberto Reis de Paula, DJU de 17/11/2006).
Neste sentido seguem também os precedentes: RR - 150300-38.2006.5.15.0125 , data de julgamento: 10/02/2010, Relatora Juíza Convocada: Maria Doralice Novaes, 7ª Turma, data de divulgação: DEJT 19/02/2010; RR - 61941-37.2002.5.09.0023, data de julgamento: 10/02/2010, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, data de divulgação: DEJT 19/02/2010; RR - 178900-21.2005.5.09.0562, data de julgamento: 04/11/2009, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 5ª Turma, data de divulgação: DEJT 13/11/2009 ; RR - 264385-37.2001.5.15.0117, data de julgamento: 16/09/2009, Relator Ministro: José Simpliciano Fontes de F. Fernandes, 2ª Turma, data de divulgação: DEJT 02/10/2009.
Dessa forma, mostra-se impossível a configuração das violações legais apontadas e tampouco a demonstração de divergência jurisprudencial com os arestos trazidos pela reclamada, haja vista que apresentam tese superada pela jurisprudência desta Corte. Incide o óbice do artigo 896, § 4º, da CLT e da Súmula 333 do TST.
Não conheço .
3 HORAS EXTRAS E HORAS IN ITINERE . SALÁRIO POR PRODUÇÃO. LIMITAÇÃO AO ADICIONAL.
Afirmam os reclamados que a reclamante trabalhava por tarefa e, dessa forma, já tinha suas horas trabalhadas remuneradas de forma simples, razão pela qual o eventual extrapolamento da carga horária máxima diária e semanal somente acarretaria o pagamento do adicional de horas extras.
Alegam contrariedade à Súmula 340 e à OJ 235 da SBDI-1, ambas do TST, e apresentam arestos divergentes.
Quanto às horas in itinere , seguem o mesmo entendimento. Afirmam que, no caso de empregado remunerado por tarefa/comissão , a remuneração pactuada por estas já contrapresta o trabalho desenvolvido em regime de sobrejornada. Apresentam contrariedade à Súmula 340 do TST.
Sobre a matéria, assim decidiu o TRT da 9ª Região:
2.2. HORAS EXTRAS - DOMINGOS, FERIADOS E
HORAS IN ITINERE - LIMITAÇÃO DA CONDENAÇÃO
Conforme o Juízo de origem, não se aplica à hipótese a Súmula 340 do C. TST, que preconiza o pagamento do adicional de horas extras apenas para o empregado remunerado por comissões (fi. 117).
Postulam os réus que a condenação em horas extras, domingos, feriados e horas in itinere seja limitada apenas ao adicional extraordinário, eis que o de cujus recebia salário por tarefas, por produção, devendo-se, assim, aplicar a Súmula 340 do C. TST ( fl. 142).
Analisa-se.o fato de o empregado receber por produção não lhe retira o direto à remuneração pelas horas extras prestadas. Não é possível concluir que a produção remunerava trabalho suplementar, quando o empregado conjuga outras tarefas designadas no dia a dia, por determinação do empregador, não quitadas por aquele fator, como no caso ("TAREFEIROS/FAZENDAS", "ADC INTEMPERIES" e "DSR"). Nessas condições, estando o trabalhador submetido ao poder diretivo do empregador, é esse quem determina a espécie de tarefa (produção ou não), de maneira que subtrai na jornada (como no caso, em que remunera indistintamente por outra forma, que não produção) o tempo de trabalho na produção. Logo, não há como interpretar que toda jornada, em especial a suplementar, esteja abrangida no trabalho por produção, e portanto por essa remunerada. Inaplicável, assim, a Súmula 340 do E. TST.
Sendo assim, NEGO PROVIMENTO . (fls. 170/171).
No julgamento dos embargos de declaração opostos pelas reclamadas, o TRT da 9ª Região retranscreveu o acórdão anterior, afirmando que a matéria foi suficientemente explicitada.
Assiste razão às reclamadas, mas apenas em relação às horas extras.
Depreende-se das transcrições acima que a reclamante recebia por produção, tendo o Regional concluído ser devido o pagamento de horas extras acrescidas do respectivo adicional.
Com efeito, na esteira de iterativo entendimento do TST, o empregado remunerado por produção tem direito somente ao adicional de hora extra, na medida em que, tendo realizado as tarefas em jornada suplementar, a hora simples já é devidamente remunerada, conforme orientação contida na Orientação Jurisprudencial 235 da SBDI-1:
HORAS EXTRAS. SALÁRIO POR PRODUÇÃO. Inserida em 20.06.01 (título alterado e inserido dispositivo, DJ 20.04.05) O empregado que recebe salário por produção e trabalha em sobrejornada faz jus à percepção apenas do adicional de horas extras.
No mesmo sentido é a orientação contida na Súmula 340/TST, a seguir transcrita:
COMISSIONISTA. HORAS EXTRAS Res. 121/2003, DJ 19,20 e 21.11.2003.
O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas.
Referido verbete sumular aplica-se analogicamente ao presente caso, mas apenas no que se refere às horas extras, porquanto se destina a obreiro remunerado à base de comissões, ou seja, que também aufere salário na proporção em que realiza determinada tarefa.
Nesse contexto, adoto como razões de decidir o voto da lavra da Ministra Relatora Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, exarado no processo nº TST-RR-729/2003-025-09-00.4, desta 8 a Turma e publicado no DJ 28/03/2008:
O trabalhador remunerado por produção recebe o equivalente ao serviço executado em determinado tempo. Na hipótese de trabalhar em horário extraordinário, assim considerado o que excede de 8 horas diárias (artigo 7º, XIII, da Constituição da República), já terá remunerada cada hora trabalhada em horário suplementar, tendo jus apenas ao adicional por trabalho extraordinário.
É esse o entendimento pacífico da jurisprudência desta Corte, consubstanciado nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 235 da SBDI-1:
HORAS EXTRAS. SALÁRIO POR PRODUÇÃO. Inserida em 20.06.01 (título alterado e inserido dispositivo, DJ 20.04.05) O empregado que recebe salário por produção e trabalha em sobrejornada faz jus à percepção apenas do adicional de horas extras.
No mesmo sentido, dispõe a Súmula nº 340 desta Corte, que determina que o empregado comissionista tem jus ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo labor extraordinário, a ser calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês. Ressalte-se que o fato de a Reclamante perceber ou não montante inferior ao mínimo legal não repercute na forma de remuneração das horas laboradas além da oitava diária.
Não bastasse, uma vez prequestionado o tema pelo Eg. Tribunal Regional, faz-se despicienda a expressa menção ao verbete sumular, seja no Recurso Ordinário, seja no acórdão regional (inteligência da Orientação Jurisprudencial nº 118 da SBDI-1).
Ante todo o exposto, conheço do recurso no tópico, por contrariedade à Súmula nº 340.
Assim, em relação às horas extras, o Tribunal Regional decidiu em contrariedade com a Súmula 340 desta Corte.
Contudo, em relação às horas in itinere , não vislumbro contrariedade com o indigitado verbete.
Resta indene de dúvidas que o reclamante trabalhava por produção, cuja remuneração varia de acordo com a dedicação em suas atividades. Assim, por dedução lógica, no período em que o reclamante está se deslocando, embora esteja à disposição do empregador, não executa qualquer tarefa e, por consequência, não há remuneração.
Como as horas in itinere devem ser computadas na jornada normal, o tempo extrapolado, sem a execução das tarefas, deverá ser considerado como extraordinário, devendo ser pagas as horas normais e o adicional respectivo.
Por isso não se pode aplicar o entendimento da orientação prevista na Súmula 340 do TST.
Nesse sentido, seguem os seguintes precedentes:
HORAS IN ITINERE - HORAS EXTRAS - CÁLCULO 1. A Corte de origem não noticia ser o Reclamante tarefeiro ou comissionista. Inteligência da Súmula n.º 126 do TST. 2. Ainda que o Reclamante fosse tarefeiro, não se afigura possível a aplicação da Súmula n.º 340/TST. Precedentes. (RR-1240/2005-562-09-00.2, Relatora Ministra Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, 8ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 05/06/2009)
HORAS IN ITINERE . ÔNUS DA PROVA. ADICIONAL DE HORAS EXTRAS. REMUNERAÇÃO COM BASE NA UNIDADE DE PRODUÇÃO. Tese regional no sentido de que presentes os requisitos para o reconhecimento das horas in itinere , devendo a reclamada fazer prova dos fatos impeditivos, não configura afronta ao art. 818 da CLT. A decisão encontra-se em consonância com a Súmula 90, V, do TST, segundo a qual -considerando que as horas "in itinere" são computáveis na jornada de trabalho, o tempo que extrapola a jornada legal é considerado como extraordinário e sobre ele deve incidir o adicional respectivo. Hipótese em que inaplicável a Súmula 340 do TST, pois que a reclamação trata de trabalho remunerado por produção. Recurso não-conhecido, no tema. (RR-28691/2002-900-09-00.0, Relatora Ministra Rosa Maria Weber, 3ª Turma, Data de Divulgação: DEJT 05/06/2009)
HORAS IN ITINERE . TAREFEIRO. ENUNCIADO N.º 340/TST . Não se aplica, na hipótese de empregado tarefeiro, a orientação contida no Enunciado n.º 340/TST, tendo em vista que as horas in itinere não constituem tempo gasto em atividade laboral. Recurso de revista a que se nega provimento. (RR-400.983/1997, 5ª Turma, Relator Min. Gelson de Azevedo, DJ 17/08/2001)
HORAS IN ITINERE . TAREFEIRO . O período gasto em jornada in itinere pelo empregado tarefeiro deve ser integralmente remunerado, porque o tempo gasto no percurso não é remunerado em virtude da impossibilidade de produção. Desse modo, não se aplica à hipótese a orientação prevista no Enunciado n.º 340 do TST, sendo devidas as horas in itinere e o adicional respectivo, valendo ressaltar a aplicabilidade do verbete apenas no caso dos empregados comissionistas, cujo salário varia de acordo com o empenho despendido em suas atividades. Recurso conhecido e desprovido. (RR-9.483/2002-900-09-00.2, 4ª Turma, Relator Min. Barros Levenhagen, DJ 28/05/2004).
Por esses fundamentos, não conheço do recurso de revista por contrariedade à Súmula 340 do TST, no que se refere às horas in itinere .
Ante o exposto, conheço do recurso de revista, por contrariedade à Súmula 340 desta Corte Superior somente no que se refere às horas extras.
II MÉRITO
1 - HORAS EXTRAS. SALÁRIO POR PRODUÇÃO. LIMITAÇÃO AO ADICIONAL.
Como consequência do conhecimento do recurso por contrariedade à Súmula 340 do TST, dou provimento ao recurso de revista, para, reformando o acórdão regional, limitar a condenação ao adicional de horas extras.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer dos tópicos referentes à preliminar por negativa de prestação jurisdicional , prescrição e Horas in itinere . Salário por produção. Limitação ao adicional ; conhecer do recurso de revista no tocante ao tema Horas extras. Salário por produção. Limitação ao adicional , por contrariedade à Súmula 340 do TST e, no mérito, dar-lhe provimento para limitar a condenação ao adicional de horas extras.
Brasília, 17 de março de 2010.
DORA MARIA DA COSTA
Ministra-Relatora
NIA: 5075606
DOCBLNK.fmt
JURID - Recurso de revista. 1. Horas extras e horas in itinere . [06/04/10] - Jurisprudência
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