Pedido de demissão. Art. 477, parágrafo 1° da CLT. Falta de assistência. Irregularidade formal.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT 15ªR
1ª TURMA - 2ª CÂMARA
PROCESSO TRT/15ª REGIÃO - Nº 039385-56.2007.5.15.0069
RECURSO ORDINÁRIO DA VARA DO TRABALHO DE REGISTRO
1º RECORRENTE: CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL DE SAÚDE DO VALE DO RIBEIRA - CONSAÚDE
2º RECORRENTE: ARMANDA MARIA GIANNECCHINI
JUIZ SENTENCIANTE: MAURO CÉSAR LUNA ROSSI
EMENTA: I - PEDIDO DE DEMISSÃO - ART. 477, PARÁGRAFO 1o DA CLT - FALTA DE ASSISTÊNCIA - IRREGULARIDADE FORMAL - AUSÊNCIA DE VÍCIO SUBSTANCIAL - VALIDADE. A assistência sindical ou do Ministério do Trabalho para o pedido de demissão, nos termos do parágrafo 1o do art. 477 da CLT, deve ser entendida conforme a sua finalidade e, sempre, observado o princípio da primazia da realidade. A ausência da assistência formal no ato da demissão não implica na sua nulidade, caso demonstrada a deliberação espontânea do empregado no sentido de extinguir o vínculo de emprego. Inviável aceitar que o trabalhador use a formalidade legal como escudo para o seu arrependimento, quando evidenciada a validade substancial do pedido.
II - ALTERAÇÃO DE HORÁRIO POR DETERMINAÇÃO MÉDICA - IMPOSSIBILIDADE DE ADEQUAÇÃO DA ESTRUTURA DO EMPREGADOR VISANDO APENAS A MANUTENÇÃO DE OUTRO POSTO DE TRABALHO DA EMPREGADA - PRESSÃO PSICOLÓGICA NÃO CONFIGURADA - Não se caracteriza a pressão psicológica quando o empregador altera o horário de trabalho fundado em recomendação médica, e esta se rebela em razão do interesse em manter outro vínculo empregatício, com horário incompatível. Não pode o trabalhador exigir que a empregadora altere toda a sua estrutura organizacional para que possa desempenhar função burocrática no sistema 12 x 36, somente para atender ao seu interesse na manutenção de dois postos de trabalho.
III - RECONSIDERAÇÃO DA DEMISSÃO - ACOLHIMENTO - FACULDADE DO EMPREGADOR. Acolher o pedido de desconsideração da demissão, nos termos do art. 489, "caput", da CLT, é uma faculdade, e não um dever do empregador.
Da r. sentença de fls. 312/331, que julgou procedente em parte a reclamação, recorrem os litigantes.
O reclamado não se conforma com o reconhecimento da nulidade do pedido de demissão, com o deferimento das horas extras e do intervalo.
A reclamante quer os salários desde a demissão, e não apenas desde o ajuizamento da ação, a indenização por danos morais, e a indenização por danos materiais correspondente aos honorários advocatícios contratado com seu patrono.
Fls. 365/370 e 383/388 - Apresentadas contra-razões.
Autos relatados.
VOTO
Observados os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos.
RECURSO DO RECLAMADO
A reclamante foi admitida em abril de 2004, após aprovação em concurso público, fato incontroverso. Pediu demissão em 23/10/2006, como afirmado à fl. 02, mas arrependeu-se e postulou a reconsideração do seu pedido, o que foi negado. Pleiteou, nesta ação, a reintegração aos serviços, em decorrência da nulidade do pedido de demissão.
O reclamado é um consórcio intermunicipal, que funciona, atualmente, na área de saúde, tendo como finalidade o planejamento, a adoção e a execução de programas e medidas destinadas à promoção do Sistema de Saúde da região compreendida no território dos Municípios Consorciados (fl. 84, art. 7º). Presume-se preenchida a exigência de autorização legal contida no art. 241 da Constituição Federal, diante do que consta no art. 1º de fl. 84. Não há prova nem alegação em sentido contrário.
A sua criação e manutenção está fundamentada em recursos públicos, como se vê no art. 10 de fl. 86. Destina-se à prestação de serviço público. Trata-se de um consórcio público, embora organizado, juridicamente, como uma sociedade civil (art. 2º de fl. 84).
Nessas circunstâncias, inclui-se dentre os entes da administração pública indireta, sujeito às regras do art. 37 da Constituição Federal.
Tanto que a Lei 11.107/2005, que veio disciplinar a criação dos consórcios públicos, admitiu a constituição dos mesmos sob a forma de associação pública ou de direito privado, aponta no seu art. 6º , parágrafo 2º que: "No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT."
E a condição do reclamado de ente da Administração Pública Indireta já foi reconhecida em julgamento de dissídio coletivo, de cuja fundamentação peço vênia para citar o seguinte trecho, da lavra do Juiz Relator José Antonio Pancotti:
"...Assim, tal associação civil, formada por Municípios da Região do Vale do Ribeira, como se vê, pode ser criada por entes públicos municipais, através de contrato que contém expressa previsão de sua personalidade jurídica, não restando dúvidas acerca de ser de pessoa de direito privado, não obstante tenha sido constituído por Município, assemelhando-se a empresa pública e, de acordo com o art. 173, § 1º, inciso II da Constituição Federal, pois está submetido ao regime jurídico das empresas privadas, conforme expressamente disposto na Lei nº 11.107/2005."(PROCESSO TRT/CAMPINAS 15ª REGIÃO nº 01692-2005-000-15-00-4-DISSÍDIO COLETIVO DE NATUREZA JURÍDICA - SUSCITANTE:CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL DE SAÚDE DO VALE DO RIBEIRA - CONSAÚDE - SUSCITADO: SINDICATO DOS TRABALHADORES PÚBLICOS DA SAÚDE NO ESTADO DE SÃO PAULO - SINDSAÚDE - SP)
Não se enquadra o reclamado, portanto, dentre os entes beneficiados pela presunção de validade dos recibos de quitação ou pedidos de demissão prevista no inciso I do art. 1o do Decreto-lei 779/69.
Era aplicável à autora, portanto, a assistência sindical ou do Ministério do Trabalho para o pedido de demissão, nos termos do parágrafo 1o do art. 477 da CLT, como fundamentado na sentença.
Contudo, em que pese o respeitável entendimento ali exposto, o referido dispositivo deve ser entendido conforme a sua finalidade e, sempre, observado o princípio da primazia da realidade sobre a forma.
A ausência da assistência formal no ato da demissão não implica, necessariamente, na sua nulidade, caso demonstrada a deliberação espontânea do empregado no sentido de extinguir o vínculo de emprego.
A intenção do legislador, na criação dessa exigência, foi obstar que o empregado tivesse sua manifestação de vontade viciada pela pressão patronal. Verificado que isso não ocorreu, e que a iniciativa rescisória foi livre e despida de irregularidade, o pedido de demissão deve ser reconhecido com o válido. Inviável aceitar que o trabalhador use a formalidade legal como escudo para o seu arrependimento, quando evidenciada a validade substancial do pedido de demissão.
No caso dos autos, a iniciativa da reclamante é incontroversa, e a primeira testemunha da autora esclareceu que "...o horário da depoente e da reclamante era 12 X 36 horas, mas quando a reclamante voltou de licença mudou para 08 horas diárias; que a reclamante pediu demissão porque não conseguia conciliar os dois empregos;... que no dia do pedido de demissão a reclamante foi falar com a chefia para acertar o horário; que no outro dia ficou sabendo que a reclamante não teve o seu pedido atendido e por isso pediu demissão..." (fl. 173) Essa motivação foi confirmada pela primeira testemunha do reclamado (fl. 174).
A reclamante trabalhava também na DIR de Registro, três dias por semana, em serviços burocráticos, 8 horas diárias, como confessado à fl. 03. E prestava serviços para o reclamado, como enfermeira, em razão do regime 12 x 36, cujas escalas permitiam a simultaneidade dos vínculos.
Mas, por problemas de saúde, foi recomendado que a reclamante deixasse de trabalhar como enfermeira em contato com pacientes, e passasse a exercer função burocrática(fls. 34/35). Após o afastamento médico, o reclamado cumpriu essa recomendação, ofertando à reclamante função com carga horária de 8 horas, o que não foi aceito pela autora, pois "impossibilitaria de continuar a laborar na DIR de Registro", como se vê no quarto parágrafo de fl. 04.
Sabe-se, pela experiência, que, normalmente, nos estabelecimentos de saúde, os enfermeiros que lidam com pacientes laboram em sistema de escala, revezando 12 X 36. A carga diária de 8 horas restringe-se aos cargos burocráticos. Não poderia a reclamante exigir que a reclamada alterasse toda a sua estrutura organizacional para que a reclamante pudesse desempenhar função burocrática no sistema 12 x 36, somente para atender ao seu interesse na manutenção dos dois postos de trabalho.
Não se desconsidera a pressão econômica sofrida pela reclamante, e a tentativa de preservar os dois postos de trabalho. Mas não há como reconhecer como irregular a iniciativa do empregador que nada mais fez que atender a recomendação médica.
Como a reclamante não aceitou trabalhar da forma recomendada pelo médico, na situação possível ofertada pelo reclamado, optou pela rescisão do seu contrato, conforme o documento de fl. 102, não havendo qualquer indício de perseguição, ao contrário do afirmado no referido pedido.
Não há como admitir a tese do abalo psicológico, mencionado na manifestação de fls. 109/110. O reclamado não estava obrigado a atender ao pedido de desconsideração da demissão, nos termos do art. 489, "caput", da CLT.
Válido o pedido de demissão, afasto a condenação relativa à reintegração e ao pagamento dos salários e demais vantagens citada no dispositivo.
É incontroverso que a reclamante foi contratada após aprovação em concurso público. Presume-se que o edital do concurso público indicou que a jornada de trabalho seria realizada em regime de plantão em escala de revezamento de 12 horas de trabalho por 36 de descanso. A autora, ao candidatar-se à vaga de enfermeira tinha ciência dos termos do referido edital e, inscrevendo-se, aceitou todos os seus termos. Concordou, portanto, com o sistema de compensação proposto pelo reclamado, e que foi cumprido desde a admissão.
Tanto que se beneficiava desse sistema para poder ocupar outro posto de trabalho, em empregador diverso, como afirmado na inicial.
Nessas circunstâncias, restou caracterizado o acordo individual de compensação, permitido pelo art. 59 da CLT, como sedimentado no inciso II do Enunciado 85 do C. TST. Consequentemente, incabível a exigência de acordo coletivo.
Além disso, devem ser consideradas as peculiaridades do serviço público e da função exercida pela reclamante, bem como o fato, também incontroverso, de que os empregados do setor de saúde trabalham normalmente em turnos de revezamento 12 X 36 há muito tempo e, presumivelmente, antes mesmo da autora candidatar-se ao referido emprego.
Nessas circunstâncias, fica claro que aderiu ao sistema de trabalho estabelecido pelo Reclamado, e não pode, agora, pretender ver deferidas horas extras com base em limite de horário diverso. Frise-se que, em média, a carga semanal não extrapolava 44 horas. Indevidas as horas extras, ou o adicional correspondente.
Saliente-se que, em relação às horas extras que o reclamado considerava devidas e os valores pagos, conforme a prova documental, não foram apontadas diferenças.
O gozo de intervalo médio de 30 minutos, reconhecido na sentença, foi confirmado pela prova oral de fls. 308/310. A própria testemunha da reclamada reconheceu que "o pessoal que trabalha em turnos de 12 x 36 horas não tinha intervalo de 01 hora devendo sair para almoçar e retornar logo em seguida;..."(fl. 310).
Devida a parcela correspondente ao intervalo mínimo sonegado, nos termos do parágrafo 4o do art. 71 da CLT, que, em que pese o respeitável entendimento originário, deve ser proporcional à violação imposta pelo empregador, ou seja, 30 minutos diários. Reformo.
RECURSO DA RECLAMANTE
Tendo em vista a conclusão adotada na análise do recurso do reclamado, fica prejudicada a pretensão de deferimento dos salários desde a data de admissão.
De acordo com a inicial, a reclamante teria sofrido danos morais pelo indeferimento da reconsideração do pedido de demissão; por que a situação imposta pelo reclamado é injusta e nulo o pedido de demissão, o que acarretou transtornos, humilhação, sensações negativas, constrangimentos, vexames.
Como salientado na apreciação do apelo do reclamado, o pedido de demissão é válido. A recusa da reconsideração do pedido de demissão era faculdade do empregador, prevista em lei, e não dever. A situação aflitiva da reclamante, certamente, não pode ser atribuída ao reclamado, mas sim à própria autora, que se viu impossibilitada, até por questões de saúde, de manter os dois postos de trabalho que ocupava. Prova de vexame ou constrangimento, decorrentes de eventual conduta patronal, não veio aos autos. Não há como reconhecer o dever de indenizar alegado na exordial. Mantenho.
Indevidos os honorários advocatícios. Uma vez não preenchidos os requisitos da Lei 5584/70, considerando que o art. 133 da Constituição Federal não incorporou ao Processo do Trabalho instituto da sucumbência, bem como a concessão de liminar pelo STF na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1127, consubstanciando que o inciso I, do art. 1º da Lei 8906/94 não abrange a Justiça do Trabalho, não é cabível a inclusão na condenação da verba honorária.
A aplicação dos arts. 389 e 404 do novo Código Civil, no sentido buscado pelo recorrente, não é viável diante do que rezam os arts. 8o e 769 da CLT, que admitem a aplicação subsidiária do Direito Comum, Material ou Processual, apenas no caso de omissão e de compatibilidade com os princípios e normas trabalhistas, o que não se verifica, diante da regulamentação vigente (art. 791 da CLT e Lei 5584/70 (não revogada, s.m.j.), e Súmulas 219 e 329 do C. TST). Não há que se falar em indenização do valor contratado de forma independente entre a autora e seu advogado. Aliás, o contrato respectivo sequer foi juntado. Nada a deferir.
Diante do exposto, decido: conhecer do recurso de ARMANDA MARIA GIANNECCHINI e o DESPROVER, conhecer do recurso de CONSÓRCIO INTERMUNICIPAL DE SAÚDE DO VALE DO RIBEIRA - CONSAÚDE e o PROVER, EM PARTE, para reconhecer a validade do pedido de demissão e afastar da condenação a determinação de reintegração e pagamento dos salários e vantagens desde o ajuizamento, excluir as diferenças de horas extras e reflexos e reduzir a parcela correspondente ao intervalo sonegado para 30 minutos diários, mantendo, no mais, a r. sentença de origem, observada a fundamentação supra.
Rearbitra-se o valor da condenação para os fins da IN n. 03/93 do C. TST, em R$5.000,00.
MARIANE KHAYAT
Desembargadora Relatora
publicado em 09/04/2010
JURID - Pedido de demissão. Art. 477, parágrafo 1° da CLT. [15/04/10] - Jurisprudência
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