Agravo de instrumento. Recurso de revista. Negativa de prestação jurisdicional. Vínculo de emprego.
Tribunal Superior do Trabalho - TST
publicado em 19/03/2010
(AIRR-58340-71.2004.5.15.0092)
Acórdãos Inteiro Teor
NÚMERO ÚNICO: AIRR - 58340-71.2004.5.15.0092
PUBLICAÇÃO: DEJT - 19/03/2010
ACÓRDÃO
2ª Turma
GMRLP/sj/llb/ial
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. VÍNCULO DE EMPREGO. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REFLEXO DAS HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. MULTA POR INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS PROTELATÓRIOS. Nega-se provimento a agravo de instrumento que visa liberar recurso despido dos pressupostos de cabimento. Agravo desprovido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento em Recurso de Revista n° TST-AIRR-58340-71.2004.5.15.0092 , em que é Agravante HOTÉIS ROYAL PALM PLAZA LTDA. e são Agravados WENDY TOMÁZ, BRASCOOP COOPERATIVA DE TRABALHO DO BRASIL e COOPEVENTOS COOPERATIVA DE TRABALHO DOS PROFISSIONAIS DE HOTÉIS, RESTAURANTES, EVENTOS E SIMILARES.
Agrava do r. despacho de fls. 550/551, originário do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região, que denegou seguimento ao recurso de revista interposto, sustentando, em suas razões de agravo de fls. 04/08, que o seu recurso merecia seguimento. Instrumento às fls. 09/554. Não foi apresentada contraminuta, conforme certidão de fls. 562v. Dispensado o parecer da d. Procuradoria-Geral, nos termos do artigo 83, §2º, II, do RITST.
É o relatório.
VOTO
Conheço do agravo de instrumento, posto que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Cabe primeiramente referir que as matérias referentes ao quantum indenizatório (fls. 533/535) e à contraprestação (fls. 535/536), não integraram as razões de recurso de revista, implicando, por ora, mera inovação recursal em sede de agravo de instrumento.
1 NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
Insurge-se o agravante, em suas razões recursais, contra o despacho que denegou seguimento ao seu recurso de revista, sustentando que logrou demonstrar violação de lei federal e de preceito constitucional, bem como divergência jurisprudencial. Em suas razões de recurso de revista, alegou negativa de prestação jurisdicional, uma vez que não foram devidamente analisadas todas as provas quanto ao suposto dano moral sofrido pela autora. Apontou violação dos artigos 5º, XXXV, e 93, IX, da Constituição da República, 832 da Consolidação das Leis do Trabalho, 131 e 458 do Código de Processo Civil e divergência jurisprudencial.
O Tribunal Regional do Trabalho, em relação à matéria, dispôs in verbis
A r. sentença de origem condenou o hotel no pagamento de indenização por danos morais, por haver a empresa procedido a revista íntima na empregada.
A obreira recorre pleiteando a majoração do valor da indenização. O hotel, por seu turno, alega a inexistência de dano. Caso mantida a condenação postula redução do importe.
Diversamente do quanto alegado pela empresa, as revistas eram freqüentes, conforme se infere do depoimento da testemunha Sr. Marcos de Sousa Silva (f. 309/310). Ainda que tivesse havido apenas uma revista, se a mesma tivesse sido vexatória, como no caso dos autos, a conduta mereceria reprimenda.
A testemunha obreira, Sra. Maria Aparecida Cordeiro, afirma que havia dois tipos de revista: uma na entrada da portaria onde deveriam abrir a bolsa para ver se tinha alguma coisa dentro e outra, na saída, em um quarto para as mulheres e outro para os homens, onde precisavam tirar o sapato e a segurança feminina passava a mão pelo corpo da empregada . (f. 309)
O Sr. Marcos, testemunha da empresa, afirma que houve contato físico em um casamento ocorrido em 16.5.2003, porque haviam sumido pertences dos convidados.
Note-se, portanto, que não há sequer controvérsia quanto a revista procedida na empregada.
E o problema não foi a revista, mas sim, a forma como é normalmente procedida: que se determine que o trabalhador esvazie os bolsos, que a mulher abra a bolsa, reputa-se - diante do ocorrido - mas, apalpá-los, além de vergonhoso toca as raias da imoralidade. E isso, não se pode, em absoluto, admitir, eis que a intimidade é inviolável.
Resta, pois clara, a afronta ao art. 373-A, inciso VI, da CLT, in verbis:
Art. 373-A. Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:
...
VI - proceder o empregador ou preposto a revistas íntimas nas empregadas ou funcionárias.
Assim, considerando a revista com contato físico procedida, reputo que a conduta da empresa causou dano moral à empregada, passível de reparação. (fls. 477/478)
E, em sede de embargos declaratórios, assim se manifestou, in verbis:
Não obstante, para tanto dispõe de remédio processual adequado, não se destinando a tal mister a via por ela eleita.
O aresto de clareza solar ao expor as razões pelas quais reputou que a conduta da empresa causou dano moral à empregada. (fls. 496)
Destarte, o Colegiado examinou e fundamentou, em profundidade e extensão, toda a matéria que lhe foi devolvida, não havendo que se falar em negativa da prestação jurisdicional.
Exsurge-se nítido das razões do recurso de revista que elas se revestiram de caráter infringente, porquanto foram utilizadas com o propósito de questionar a correção do julgado e obter a alteração da decisão, voltando-se o inconformismo recursal, na verdade, contra a condenação ao pagamento da indenização por danos morais.
Note-se que o Tribunal Regional ao analisar as provas dos autos, concluiu com base no princípio da persuasão racional, insculpido no artigo 131 do Código de Processo Civil, que a forma como é normalmente procedida a revista, com contato físico, além de vergonhoso toca as raias da imoralidade , pelo que determinou a condenação ao pagamento da indenização por danos morais.
Há de se mostrar omissa a decisão, mesmo após a provocação da manifestação por intermédio de embargos declaratórios, para que reste demonstrada a negativa de prestação jurisdicional ensejadora do conhecimento do recurso de revista (art. 535, inciso II, do CPC). Na hipótese, todavia, o Egrégio Tribunal Regional, ainda que diversamente da pretensão da reclamada, examinou toda a matéria, sendo certo, ainda, que o julgador não está obrigado a rebater ponto por ponto, as alegações ventiladas pelas partes.
Destarte, não evidencio afronta dos artigos 93, IX, da Constituição Federal, 832 da Consolidação das Leis do Trabalho e 458 do Código de Processo Civil.
Assinalo, outrossim, que o entendimento pacífico desta Corte, cristalizado na Orientação Jurisprudencial de nº 115 da Eg. SDI, com a nova redação publicada no DJ do dia 20/04/05 é que o conhecimento do recurso de revista ou de embargos , quanto à preliminar de nulidade por negativa de prestação jurisdicional, supõe indicação de violação do art. 832 da CLT, do art. 458 do CPC ou do art. 93, IX, da CF/1988 .
Assim, os artigos 5º, XXXV, da Constituição da República e 131 do Código de Processo Civil não se ajustam, pois, ao fim colimado.
Também não prospera a alegação de divergência jurisprudencial, pois as nulidades devem ser efetivamente demonstradas no caso concreto.
Nego provimento.
2 VÍNCULO DE EMPREGO
Insurge-se o agravante, em suas razões recursais, contra o despacho que denegou seguimento ao seu recurso de revista, sustentando que logrou demonstrar violação de lei federal, bem como divergência jurisprudencial.
Em suas razões de recurso de revista, alegou estar equivocada a decisão que reconheceu o vínculo de emprego, uma vez que a autora prestava serviços esporádicos ao recorrente por meio de cooperativa. Aduziu que inexistiu pessoalidade e subordinação na prestação de serviços e que jamais pagou salário ao reclamante. Apontou violação dos artigos 2º, 3º e 442, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho e divergência jurisprudencial.
O Tribunal Regional do Trabalho, em relação à matéria, dispôs in verbis
A tese patronal não merece guarida, devendo ser mantida a sentença de origem que reconheceu o vínculo entre a recorrente e a trabalhadora, no período de 18.10.2002 a 18.6.2003.
A Cooperativa que a autora integrava , CoopEventos, não atende aos ditames de uma associação regular, na medida em que não há afinidade entre seus integrantes, revelando-se muito elastecida a gama de profissões que a compõem.
Conforme se infere da f. 172, a falsa cooperativa é composta, dentre outros, por músicos, montadores, confeiteiros, açougueiros, garçons.
Além disso, o mesmo documento de f. 172, denuncia que os cooperados recebiam por hora trabalhada, não havendo rateio dos ganhos da Cooperativa.
A forma de remuneração é confirmada pela testemunha patronal, Sr. Marcos de Sousa Silva, ao afirmar que tanto os garçons registrados como os cooperados recebiam por hora trabalhada, não havendo que se falar em rateio (f. 309).
Anote-se que a reclamante, garçonete, prestava serviços na atividade fim da empresa, que, inexplicavelmente, possuía alguns funcionários registrados e outros fornecidos pela cooperativa .
Some-se a isso o fato de que a obreira estava submetida a controle de jornada, conforme se infere dos controles de f. 253-267 que, por anotados pelo gestor, denunciam a subordinação da acionante.
O requisito da subordinação fica mais claro com a oitiva da testemunha obreira, Sra. Maria Aparecida Cordeiro, que registrou o fato da trabalhadora receber ordens do gerente do hotel.
Assim, não vejo como afastar o vínculo reconhecido na origem, de 18.10.2002 a 18.6.2003. (fls. 475)
Destarte, não evidencio afronta à literalidade dos artigos 2º, 3º e 442, parágrafo único, da Consolidação das Leis do Trabalho, como exige a alínea c do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. É que o Tribunal Regional, soberano na análise do conjunto fático-probatório dos autos, de inviável reexame, nessa esfera recursal, nos termos da Súmula/TST nº 126, verificou a irregularidade da cooperativa, bem como a presença de todos os requisitos de uma relação de emprego com o reclamado.
Em conseqüência, concluiu existir vínculo empregatício, dando a exata subsunção da descrição dos fatos ao conceito contido nos artigos 2º e 3º da Consolidação das Leis do Trabalho.
Não prospera a alegação de divergência jurisprudencial, eis que a decisão transcrita às fls. 521 das razões de revista, é inservível à demonstração do dissenso, porquanto inespecífica, eis que não parte das mesmas premissas fáticas abordadas pelo Tribunal Regional, no sentido de que restaram preenchidos os requisitos caracterizadores da relação de emprego.
Aplicabilidade da Súmula nº 296, I, desta Corte.
Nego provimento.
3 INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS
Insurge-se o agravante, em suas razões recursais, contra o despacho que denegou seguimento ao seu recurso de revista, sustentando que logrou demonstrar violação de lei federal e de preceito constitucional, bem como divergência jurisprudencial. Em suas razões de recurso de revista, alegou ser indevida a condenação ao pagamento da indenização por danos morais, uma vez que o depoimento da testemunha da autora não foi contundente para demonstrar o suposto dano. Alegou, ainda, não ser possível imputar ao reclamado responsabilidade que não lhe é cabível, já que não preenchido os requisitos insculpidos nos artigos 7º, XXVIII, da Constituição da República e 927 do Código Civil. Apontou divergência jurisprudencial.
Destarte, não vislumbro violação direta e literal ao artigo 7º, XXVIII, da Constituição da República, bem como afronta à literalidade do artigo 927 do Código Civil, como exige a alínea c do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho.
É que, conforme consignado no acórdão regional, restou caracterizado os elementos que justificam o reconhecimento do dano moral, senão vejamos:
Nexo, culpa e nexo causal: O Tribunal Regional verificou que a revista era procedida com contato físico, acrescentando que além de vergonhoso toca as raias da imoralidade , causando dano moral à empregada .
Em conseqüência, ao condenar o reclamado ao pagamento de indenização por danos morais, deu a exata subsunção da descrição dos fatos ao conceito contido nos dispositivos legais supracitados, que disciplinam a responsabilidade aquiliana, dispondo que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito e aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Não prospera a alegação de divergência jurisprudencial, eis que as decisões transcritas às fls. 527/528 das razões de revista, são inservíveis à demonstração do dissenso. A primeira de fls. 527, a teor do disposto na alínea a do art. 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, porque originária de Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro. As demais, porquanto inespecíficas, eis que não partem das mesmas premissas fáticas abordadas pelo Tribunal Regional, que verificou a presença dos elementos caracterizadores do dano moral. Aplicabilidade da Súmula nº 296, I, desta Corte.
Nego provimento.
4 REFLEXO DAS HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO
Em relação às referidas matérias, o agravante não cuidou de apontar a ocorrência de violação a qualquer dispositivo de lei ou da constituição, bem como a existência de divergência jurisprudencial, como exige o artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho, em suas alíneas a e c .
Assim, encontra-se desfundamentado o recurso.
Nego provimento.
5 MULTA POR INTERPOSIÇÃO DE EMBARGOS PROTELATÓRIOS
Insurge-se o agravante, em suas razões recursais, contra o despacho que denegou seguimento ao seu recurso de revista, sustentando que logrou demonstrar violação de preceito constitucional. Em suas razões de recurso de revista, alegou ser indevida a condenação ao pagamento da multa por interposição de embargos protelatórios, uma vez que não houve a intenção de protelar o feito. Alegou que o Tribunal Regional pretendeu coibir o reclamado de exercer o direito ao contraditório e à ampla defesa. Apontou violação do artigo 5º, XXXV e LV, da Constituição da República.
O Tribunal Regional do Trabalho, em relação à matéria, dispôs in verbis:
Inadmissível, ante o volume desumano de trabalho a que os juízes desta Corte têm enfrentado na busca da almejada celeridade clamada pelas partes, que permaneçam inermes ante a avalanche de embargos declaratórios interpostos sem o mínimo respaldo legal.
Imperioso que tomem medida enérgica e pedagógica contra os reclamantes e reclamados que venham a se valer dos embargos de declaração para questionar vícios inexistentes no julgado e discutir questões que não podem ser debatidas através da estreita via adotada, como ocorreu no caso trazido à baila.
Sendo, como visto, impertinentes, resta caracterizado seu caráter protelatório, autorizador da penalidade prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC, que fixo em 1% sobre o valor da causa. (fls. 496/497)
Destarte, não vislumbro violação direta e literal do artigo 5º, XXXV e LV, da Constituição da República, como exige a alínea c do artigo 896 da Consolidação das Leis do Trabalho. É que o Tribunal Regional, ao verificar que os embargos declaratórios foram utilizados para questionar vícios inexistentes no julgado e discutir questões que não podem ser debatidas através da estreita via adotada , entendeu serem meramente procrastinatórios. Em consequência, deu a exata subsunção da descrição dos fatos ao conceito contido no artigo supracitado, o qual dispõe: quando manifestamente protelatórios os embargos, o juiz ou o tribunal, declarando que o são, condenará o embargante a pagar ao embargado multa não excedente de 1% (um por cento) sobre o valor da causa . Note-se que o intento da embargante em apontar omissão onde ela não existe, tumultuando o feito e retardando seu regular andamento, caracteriza o ato protelatório passível de multa.
Vale salientar que a mera intenção de prequestionamento não se trata de hipótese ensejadora da interposição de embargos declaratórios, nos termos do artigo 535 do Código de Processo Civil. A orientação da Súmula nº 297 do C. Tribunal Superior do Trabalho é no sentido de que os embargos sejam utilizados naqueles casos em que, apesar de devolvida a matéria ao juízo ad quem , não haja expressa manifestação acerca da tese devolvida.
Nesses casos, os embargos declaratórios podem ser interpostos objetivando o pronunciamento sobre o tema, a fim de, elidindo a preclusão, prequestionar a matéria para fins de interposição de recurso de natureza extraordinária.
Nego provimento.
Do exposto, conheço do agravo de instrumento para negar-lhe provimento.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do agravo de instrumento para negar-lhe provimento.
Brasília, 03 de março de 2010.
RENATO DE LACERDA PAIVA
Ministro Relator
NIA: 5068380
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JURID - Negativa de prestação jurisdicional. Vínculo de emprego. [06/04/10] - Jurisprudência
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