INSS não poderá cessar auxílio-doença sem realização de perícia.
Tribunal Regional Federal - TRF 4ª Região.
Agravo de Instrumento nº 0006376-04.2010.404.0000/RS
Relator: Des. Federal Celso Kipper
Agravante: Instituto Nacional do Seguro Social - INSS
Advogado: Procuradoria-Regional do INSS
Agravado: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
Advogado: DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO
DECISÃO
Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto contra decisão que, nos autos de ação civil pública, deferiu o pedido de liminar "para determinar ao INSS, com relação a todos os segurados vinculados à Gerência Executiva de Canoas, sejam imediata e automaticamente prorrogados todos os benefícios de auxílio-doença dos segurados que efetuarem pedido de prorrogação, até que sejam submetidos a nova perícia médica. Intime-se o INSS para que, transcorrido o prazo anteriormente deferido, em no máximo 10 dias implemente a decisão. Em caso de descumprimento estabeleço multa diária de R$ 1 mil por segurado."
Sustentou o Agravante, em síntese, a ilegitimidade ativa da Defensoria Pública, tendo em vista a inconstitucionalidade da nova redação do inciso II do artigo 5º da Lei 7.347/85, dada pela Lei n. 11.448/2007, além da ausência de representatividade da Defensoria para ajuizamento de ação civil pública para defesa de interesses metaindividuais, não tendo legitimidade para ação civil pública em matéria previdenciária, sendo certo que para defesa de direitos individuais homogêneos, só se aplica nas hipóteses taxativas previstas em lei. Alegou, ainda, a ausência de comprovação dos necessitados com direito à prestação previdenciária ora perseguida, a ensejar a atuação da Defensoria Pública da União. Afirmou a incompetência absoluta, porquanto, o procedimento e o dano possuem abrangência nacional, sendo competente o Juízo de uma das Varas Federais da Capital ou do Distrito Federal. Asseverou a existência de conexão entre o presente feito e a ação n. 2005.33.00.02919-8, que tramita na 14ª Vara Federal de Salvador-BA, já que as decisões têm o mesmo efeito: impedir a cessação dos pagamentos até a realização de nova perícia pela autarquia. No mérito, afirmou já estarem sendo tomadas as medidas para solução da questão, tendo em vista as determinações do juízo prevento, bem como pela realização de concurso público para nomeação de novos peritos. Alegou que a fixação antecipada e uma data para cessação do benefício por incapacidade, baseia-se em critérios técnicos, não havendo garantia em lei para realização de perícias sucessivas até a plena recuperação do segurado, sendo o auxílio-doença prestação de natureza temporária. Asseverou que a manutenção da decisão recorrida permite que uma maioria de segurados já capazes continue recebendo benefício até a realização de novo exame pericial, gerando desequilíbrio no sistema contributivo. Postulou, por fim, o afastamento da multa diária, tendo em vista não estar demonstrada a recalcitrância do órgão público para o cumprimento da decisão.
Inicialmente, esclareço que, nos termos do artigo 5º, II, da Lei 7.347/85, com a redação conferida pela Lei n. 11.448/2007, a Defensoria Pública da União possui legitimidade para propor ação civil pública, não se justificando o afastamento de tal preceito enquanto pendente de julgamento a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3943.
Nesse sentido, os seguintes julgados:
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO COLETIVA. DEFENSORIA PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 5º, II, DA LEI Nº 7.347/1985 (REDAÇÃO DA LEI Nº 11.448/2007). PRECEDENTE. 1. Recursos especiais contra acórdão que entendeu pela legitimidade ativa da Defensoria Pública para propor ação civil coletiva de interesse coletivo dos consumidores. 2. Esta Superior Tribunal de Justiça vem-se posicionando no sentido de que, nos termos do art. 5º, II, da Lei nº 7.347/85 (com a redação dada pela Lei nº 11.448/07), a Defensoria Pública tem legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar em ações civis coletivas que buscam auferir responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e dá outras providências. 3. Recursos especiais não-providos. (RESP 200602794575, JOSÉ DELGADO, STJ - PRIMEIRA TURMA, 28/04/2008).
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 5º, II, DA LEI Nº 7.347/85 (REDAÇÃO DA LEI Nº 11.448/2007). 1. A Defensoria Pública da União, nos termos do art. 5º, II, da Lei n. 7.347/85, com redação dada pela Lei n. 11.448/2007, tem legitimidade para propor ação civil pública questionando norma editalícia que impede a participação de servidores públicos aposentados em processo seletivo simplificado para a contratação de pessoal por tempo determinado, no âmbito da Administração Pública Federal, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
2. A legitimidade da Defensoria Pública é ampla, não se restringindo apenas a questões de direito do consumidor ou de direito da criança e do adolescente, desde que observado, sob o aspecto subjetivo, a defesa dos necessitados, nos termos do art. 134, caput, da Constituição Federal. 3. Apelo provido. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 2008.70.00.014506-4/PR, RELATOR : Des. Federal VALDEMAR CAPELETTI, julgado em 07-10-2009, publicado no DE de 27-10-2009).
ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA AJUIZADA PELA DEFENSORIA PÚBLICA. PARTICIPAÇÃO NO ENADE. EXPEDIÇÃO DE DIPLOMAS. Pendendo de julgamento a ADIn 3.943, é de ser reconhecida a legitimidade ativa da agravada para a ação civil pública originária. O aluno que não participou do Exame Nacional de Desempenho, por circunstâncias alheias a sua vontade, não pode ser penalizado por falhas da instituição, pois a responsabilidade pela inscrição dos estudantes no ENADE é da universidade. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 2009.04.00.023359-9/RS, RELATOR : Des. Federal VALDEMAR CAPELETTI, julgado em 04-11-2009, DE de 24-11-2009).
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DEFENSORIA PÚBLICA. LEGITIMIDADE ATIVA. ART. 5º, II, DA LEI Nº 7.347/1985 (REDAÇÃO DA LEI Nº 11.448/2007). 1. A Defensoria Pública tem legitimidade para propor ação civil pública questionando a cobrança da taxa de inscrição para realização de Concurso Público.2. Não há como deixar de considerar que a função constitucional (artigos 5º, inciso LXXIV, e 134 da CF/1988) atribuída a Defensoria Pública foi a de responder em Juízo por todos os que comprovarem a insuficiência de recursos, ou seja, estabeleceu uma limitação sob o aspecto subjetivo: compete à Defensoria Pública a defesa dos necessitados. 3. O fato do concurso público envolver pessoas que não se enquadrem como hipossuficientes não é razão suficiente para afastar a legitimidade ativa da Defensoria Pública. 4. Determinada a juntada de notas taquigráficas. (APELAÇÃO CÍVEL Nº 2007.71.09.000451-5/RS, RELATORA: Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, julgado em 10-09-2008, publicado no DE de 21-10-2008).
No que pertine à alegação de incompetência absoluta, tampouco assiste razão ao Recorrente. Com efeito, a ação civil pública foi proposta tendo em vista a peculiar situação que envolve a Gerência Executiva de Canoas, como problemas no sistema e falta de peritos para realização dos exames médicos. O fato de tal circunstância ter ensejado a propositura de outra ação civil pública relativa à Gerência Executiva de Porto Alegre, não tem o condão de fazer com que se trate de dano de âmbito nacional. Acrescente-se a isso o fato de que a decisão proferida no âmbito da ação civil pública tem seus limites de eficácia adstritos à competência territorial do órgão prolator, conforme o artigo 16 da Lei nº 7.347/85, alterado pela Lei nº 9.494/97.
Quanto à arguição de conexão, também não merece prosperar a irresignação do Recorrente, porquanto sequer foram acostados aos autos do presente agravo cópia da ação n. 2005.33.00.02919-8, que tramita na 14ª Vara Federal de Salvador-BA, a fim de que se possa apreciar eventual litispendência ou conexão.
Com relação ao mérito, transcrevo trechos da decisão agravada, da lavra do eminente Juiz Guilherme Pinho Machado, que bem examinou a matéria:
"(...) Em relação ao mérito, narra a Defensoria Pública da União uma situação absolutamente inaceitável dentro do sistema do Regime Geral da Previdência Social.
Como afirma a autora aplica o INSS o já discutível sistema que se convencionou chamar de 'alta programada', onde o doente tem a data da cura da sua enfermidade e, portanto, de cessação do auxílio-doença, pré-estabelecido pelo médico perito. A idéia talvez fosse concebível não fosse às situações fáticas que passam a ser narradas na inicial.
De acordo com o regramento o beneficiário deve, caso ainda se considerar enfermo, requerer até 15 dias da data da cessação do benefício um pedido de prorrogação. Esta prorrogação - e em relação a isso nenhuma censura se faz -, não é automática, pois depende da realização de nova perícia.
Por óbvio essa nova perícia deveria ocorrer até a data da alta, sob pena do beneficiário cair em completo desamparo, por deixar de receber a sua remuneração. O fato é que, além disso não ocorrer, os casos detalhadamente trazidos na inicial mostram que segurados ficaram por um período de 4 a 6 meses sem serem periciados, e o que é pior, sem receber o seu benefício.
A situação criada, deixando-se os segurados sem qualquer fonte de renda, e sem a possibilidade de comprovarem a sua enfermidade vai diretamente contra os princípios que regem o Direito Previdenciário e, mais do que isso, dos mais elementares princípios constitucionais, como o da dignidade da pessoa humana.
(...)
Por tudo isso, entendo não merecer o caso maiores digressões a situação posta. A suspensão pura e simples do benefício do segurado, sem a realização de perícia não tem qualquer amparo legal e foge aos mais básicos princípios que norteiam nossa Constituição.
Assim, deve ser deferida a liminar, garantindo-se aqueles já considerados incapazes, desde que façam o pedido em tempo hábil anterior a data da 'alta programada', o direito ao benefício de auxílio-doença, até que novo exame pericial seja feito, estabelecendo a efetiva modificação da situação anteriormente atestada."
Ressalto que não se trata nos presentes autos da questão relativa à necessidade ou não de pedido de prorrogação do auxílio-doença, porquanto o pedido da Defensoria Pública restringe-se aos benefícios em que os segurados já efetuaram pedido de prorrogação.
A Quinta Turma desta Corte, em sua anterior composição, já apreciou a questão de fundo objeto do presente agravo, manifestando entendimento no sentido de que o auxílio-doença somente pode ser cessado quando a Autarquia verificar que o segurado esteja capaz para o exercício de suas atividades habituais, mediante realização de perícia médica. Restou consignado também, ser temerário e incabível que o Instituto preveja, com antecedência, por meio de mero prognóstico, que em determinada data o segurado esteja apto ao retorno ao trabalho, sem avaliar efetivamente o estado de saúde em que se encontra, tendo em vista que tal prognóstico pode não corresponder à evolução da doença. Tal entendimento restou consignado nos autos de Agravo de Instrumento n. 2007.04.00.030905-4, Relator para o acórdão Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, cujo voto tive a oportunidade de acompanhar, sessão de 11-03-2008, publicado no DE de 27-05-2008, assim ementado:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. RESTABELECIMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. ALTA PROGRAMADA. COPES. AUSÊNCIA DE PERÍCIA MÉDICA. INCAPACIDADE LABORAL DEMONSTRADA.
1. Para a concessão do benefício de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, devem estar caracterizadas a qualidade de segurado, a carência (quando for o caso) e a incapacidade para o trabalho (arts. 42 e 59 da Lei nº 8.213/91). 2. O Programa de Cobertura Previdenciária Estimada (COPES), instituído pelas Ordens de Serviço nºs 125e 130/2005, prevê que o médico perito, observando as características de cada caso, deverá prever a data de cessação do benefício, mediante prognóstico. 3. Entretanto, o benefício por incapacidade somente pode ser cessado quando verificado o retorno da capacidade do segurado para o exercício de suas atividades habituais, o que só é possível por meio de perícia médica, que possa avaliar a evolução da doença. 4. Na hipótese dos autos, os atestados médicos e resultados de exames demonstram a permanência da moléstia incapacitante quando do cancelamento do benefício. 5. Presentes, portanto, a verossimilhança da alegação e o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, este consubstanciado na grande possibilidade de ser causado prejuízo à própria sobrevivência do autor, caso deva aguardar o desfecho da lide para o recebimento dos recursos pleiteados, sabendo-se das limitações que possui para prover a sua manutenção, por motivo de moléstia incapacitante. 6. Agravo de instrumento improvido.(grifei).
A solução acima referida não destoa do entendimento exarado na decisão agravada, que entendo deva ser mantida, no ponto.
Além disso, observo que o artigo 78 do Decreto 3.048/99, com a redação conferida pelo Decreto n. 5.844/2006, permite o estabelecimento, mediante avaliação médico pericial, de prazo que entender suficiente para recuperação da capacidade para o trabalho, dispensada nessa hipótese a realização de nova perícia (§ 1º). Contudo, entendo que tal determinação vai de encontro ao disposto no artigo 60 da Lei n. 8.213/91, segundo o qual o auxílio-doença será devido ao segurado "enquanto ele permanecer incapaz", verificação esta que não dispensa a realização de nova perícia.
Acrescente-se a isso que a medicina não é uma ciência exata, não podendo estabelecer prazo determinado para recuperação, tendo em vista que pode existir um prognóstico que não se confirme, não estando de acordo com a evolução da doença, conforme já referido.
Saliento, por fim, que esta Corte tem entendido viável a aplicação de multa em casos como o presente, porquanto encontra previsão legal nos artigos 11 e 12 da Lei 7347/85, como ainda na disposição do artigo. 273 do CPC, aplicável por força do art. 19 da lei citada. Nesse sentido: AG 2002.04.01.030574-6, Quinta Turma, Relator Antônio Albino Ramos de Oliveira, publicado em 26/11/2003; AGA 2002.04.01.006031-2, Quinta Turma, Relator do Acórdão Paulo Afonso Brum Vaz, publicado em 02/10/2002; AG 2002.04.01.001456-9, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, publicado em 29/09/2004, AC N 2003.71.04.016299-5/RS, Relator Juiz Luiz Antonio Bonat, publicado no DE de 22-06-2007.
Entretanto, conforme entendimento já consolidado perante esta 5ª Turma, é de ser reduzida a multa diária para o valor de R$ 50,00 (cinqüenta reais) por segurado, permanecendo limitada ao máximo de R$ 10.000,00 por segurado, ainda que ultrapassado o prazo estabelecido para o cumprimento da obrigação (AC Nº 2003.70.03.013911-1/PR, Juiz Federal Alcides Vettorazzi, julgado em 29-07-2008, DE de 19-08-2008; AC nº 2003.71.04.016299-5, Quinta Turma, Rel. Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, D.E. de 22-06-2007).
Ante o exposto, defiro em parte o pedido de efeito suspensivo, apenas para reduzir a multa diária, conforme fundamentação supra.
Comunique-se ao Juízo de origem. Intimem-se, sendo a parte agravada nos termos do artigo 527, V, do CPC. Após, voltem conclusos.
Porto Alegre, 26 de março de 2010.
Des. Federal CELSO KIPPER
Relator
JURID - Agravo de Instrumento: INSS [15/04/10] - Jurisprudência
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