Jurisprudência Tributária
Tributário. Inconstitucionalidade do art. 4º da LC nº 118/2005 na parte em que determina a sua aplicação retroativa.
Tribunal Regional Federal - TRF5ªR
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5ª REGIÃO
GABINETE DO DESEMBARGADOR FEDERAL FRANCISCO BARROS DIAS
(GDAMN) AC-432885 - CE 1
APELAÇÃO CÍVEL Nº 432885/CE (2007.05.00.093922-2)
APTE: FAZENDA NACIONAL
APDO: BRECIL BANDEIRANTES REPRESENTACOES ENGENHARIA COMERCIO E INDUSTRIA S/A
ADV/PROC: FRANCISCA DAS CHAGAS LEMOS E OUTROS
ORIGEM: 2ª VARA FEDERAL DO CEARÁ
RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL MANUEL MAIA(CONVOCADO)-
Segunda Turma
EMENTA
TRIBUTÁRIO. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 4º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 NA PARTE EM QUE DETERMINA A SUA APLICAÇÃO RETROATIVA. INEXISTÊNCIA DE NORMA INTERPRETATIVA.
- "Não se tratando a última parte do art. 4º da lei complementar nº 118/05 de mera norma interpretativa, não há como aplicá-la retroativamente, nos termos do art. 106, I, do CTN, para atingir as ações de repetição ou compensação de indébito tributário promovidas antes da vigência da mencionada lei complementar, que fixa o prazo prescricional de cinco anos a ser computado do recolhimento do tributo indevido e não da homologação do lançamento que extingue o crédito tributário, conforme prevê o art. 156, VII, do CTN". (Precedente do Pleno do Eg. TRF da 5ª Região na Arguição de Inconstitucionalidade na Apelação Cível nº. 419228/PB, sob a Relatoria do Des. Marcelo Navarro).
- Apelação improvida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados os autos em que são partes as acima indicadas, decide a Segunda Turma do Tribunal Regional Federal da 5a. Região, por unanimidade, negar provimento à apelação, na forma do relatório e voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Recife/PE, 02 de março de 2010. (data do julgamento)
Desembargador Federal MANUEL MAIA
(Relator convocado)
RELATÓRIO
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal MANUEL MAIA(RELATOR CONVOCADO):
Trata-se de Apelação interposta pela Fazenda Nacional em desfavor da sentença que julgou procedente o pedido de compensação dos créditos tributários relativos ao imposto de renda pessoa jurídica do exercício financeiro de 1991, ano base de 1990, recolhidos indevidamente pela União.
Em suas razões às fls. 137/141, a Apelante argumentou, em síntese, que: a) no que tange à prescrição, a tese dos "cinco mais cinco" foi superada pelo art. 3º da LC nº. 118/2005; b) o referido art. 3º tem aplicabildiade retroativa, por força da segunda parte do art. 4º da LC nº. 118/2005. Ao final, pugnou pelo provimento do Apelo.
Contra-razões às fls. 144/149.
É o relatório.
VOTO
O Excelentíssimo Senhor Desembargador Federal MANUEL MAIA(RELATOR CONVOCADO):
Trata-se de Apelação interposta pela Fazenda Nacional em desfavor da sentença que julgou procedente o pedido de compensação dos créditos tributários relativos ao imposto de renda pessoa jurídica do exercício financeiro de 1991, ano base de 1990, recolhidos indevidamente pela União.
Inicialmente, observo que o Pleno deste Eg. TRF da 5ª Região, em 25.06.2008, na Arguição de Inconstitucionalidade na Apelação Cível nº. 419228/PB, sob a Relatoria do Des. Marcelo Navarro proferiu a seguinte decisão, em relação ao tema da prescrição, discutido no caso dos Autos:
"ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 4º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 NA PARTE EM QUE DETERMINA A SUA APLICAÇÃO RETROATIVA. INEXISTÊNCIA DE NORMA INTERPRETATIVA.
1. NÃO SE TRATANDO A ÚLTIMA PARTE DO ART. 4º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/05 DE MERA NORMA INTERPRETATIVA, NÃO HÁ COMO APLICÁ-LA RETROATIVAMENTE, NOS TERMOS DO ART. 106, I, DO CTN, PARA ATINGIR AS AÇÕES DE REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO PROMOVIDAS ANTES DA VIGÊNCIA DA MENCIONADA LEI COMPLEMENTAR, QUE FIXA O PRAZO PRESCRICIONAL DE CINCO ANOS A SER COMPUTADO DO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO INDEVIDO E NÃO DA HOMOLOGAÇÃO DO LANÇAMENTO QUE EXTINGUE O CRÉDITO TRIBUTÁRIO, CONFORME PREVÊ O ART. 156, VII, DO CTN. 2. PRECEDENTE DO STJ: RESP Nº 644.736-PE. 3. ARGÜIÇÃO ACOLHIDA PARA DECLARAR A INCONSTITUCIONALIDADE DA SEGUNDA PARTE DO ART. 4º DA LC Nº 118/2005".
Portanto, acerca dos efeitos da Lei Complementar nº 118/2005, que extinguiu a regra dos "cinco mais cinco" estabelecida jurisprudencialmente pelo c. STJ, passando a prever que o direito de pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos contados do pagamento antecipado, deveras esclarecedor se revela os seguintes julgados, da lavra do c. STJ e do e. TRF da 2ª Região, que assim restaram ementados, verbis:
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - FINSOCIAL COMPENSAÇÃO - PRESCRIÇÃO - TERMO INICIAL DO PRAZO - LC Nº 118/2005 - ART. 3º NORMA DE CUNHO MODIFICADOR E NÃO MERAMENTE INTERPRETATIVA - INAPLICABILIDADE RETROATIVA - ENTENDIMENTO DA 1ª SEÇÃO - 1. Agravo regimental contra decisão que desproveu agravo de instrumento da Fazenda Nacional. 2. Está uniforme na 1ª seção do STJ que, no caso de lançamento tributário por homologação e havendo silêncio do fisco, o prazo decadencial só se inicia após decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais um qüinqüênio, a partir da homologação tácita do lançamento. Estando o tributo em tela sujeito a lançamento por homologação, aplicam-se a decadência e a prescrição nos moldes acima delineados. Não há que se falar em prazo prescricional a contar da declaração de inconstitucionalidade pelo STF ou da Resolução do senado. Aplica-se, assim, o prazo prescricional nos moldes em que pacificado pelo STJ, id est, a corrente dos cinco mais cinco. 3. In casu, comprovado que não transcorreu, entre o prazo do recolhimento e o do ingresso da ação em juízo, o prazo de 10 (dez) anos. Inexiste prescrição sem que tenha havido homologação expressa da fazenda atinente ao prazo de 10 (dez) anos (5 + 5), a partir de cada fato gerador da exação tributária, contados para trás a partir do ajuizamento da ação. Precedentes desta corte superior. 4. Quanto à LC nº 118/2005, a 1ª seção deste sodalício, no julgamento dos ERESP nº 327043/DF, finalizado em 27/04/2005, posicionou-se, à unanimidade, contra a nova regra prevista no art. 3º da referida Lei Complementar. Decidiu-se que a LC inovou no plano normativo, não se acatando a tese de que a mencionada norma teria natureza meramente interpretativa, restando limitada a sua incidência às hipóteses verificadas após a sua vigência, em obediência ao princípio da anterioridade tributária. 5. "o art. 3º da LC 118/2005, a pretexto de interpretar esses mesmos enunciados, conferiu-lhes, na verdade, um sentido e um alcance diferente daquele dado pelo judiciário. Ainda que defensável a "interpretação" dada, não há como negar que a Lei inovou no plano normativo, pois retirou das disposições interpretadas um dos seus sentidos possíveis, justamente aquele tido como correto pelo STJ, intérprete e guardião da legislação federal. Tratando-se de preceito normativo modificativo, e não simplesmente interpretativo, o art. 3º da LC 118/2005 só pode ter eficácia prospectiva, incidindo apenas sobre situações que venham a ocorrer a partir da sua vigência" (ERESP nº 327043/DF, Min. Teori albino zavascki, voto-vista). 6. Agravo regimental não-provido. (STJ - AGA 200501229068 - (695286 SP) - 1ª T. - Rel. Min. José Delgado - DJU 07.11.2005 - p. 00112) (grifos nossos)
"DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO - IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS - SALDO DE CADERNETA DE POUPANÇA - PRAZO PRESCRICIONAL - CÓPIA DO DARF E DA DECLARAÇÃO DE ATIVOS FINANCEIROS
- 1- Sobre a prescrição, é de se verificar que a colenda primeira seção do STJ, ao apreciar recentemente os ERESP 435.835/SC, sessão de 24/03/2004, Rel. Min. José delgado, buscando pacificar as discussões em torno da matéria, decidiu no sentido de que "nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo prescricional para se pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário somente se opera quando decorridos cinco anos da ocorrência do fato gerador, acrescidos de mais cinco anos, contados a partir da homologação tácita. "2- A Lei Complementar nº 118/2005, em seu art. 3º, passa a prever que o direito de pleitear a compensação ou a restituição do crédito tributário, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos contados do pagamento antecipado. 3- A primeira seção do Superior Tribunal de Justiça concluiu o julgamento do ERESP. 327.043/DF, na sessão de 27/04/2005, por unanimidade, no sentido de ser possível interpretar o art. 4º da LC nº 118/05 "conforme a constituição, desde que os efeitos retroativos ali previstos limitem-se às ações ajuizadas após a vacatio legis de 120 dias prevista na parte inicial do dispositivo. Ajuizada a ação após 9 de junho de 2005, poderá o art. 3º da LC nº 118/05 ser aplicado aos fatos geradores ocorridos antes de sua publicação. O prazo de cinco anos poderá ser contado a partir do pagamento indevido, e não da homologação expressa ou tácita, desde que a ação tenha sido proposta depois de 9 de junho de 2005 e mesmo que o pagamento antecipado pelo contribuinte tenha sido realizado antes da vigência da Lei". 4- ASSIM, FICA VALENDO O PRAZO DE "CINCO MAIS CINCO" ATÉ 09 DE JUNHO DE 2005. SOMENTE PARA AS AÇÕES AJUIZADAS APÓS ESTA DATA PODERÁ SER APLICADO O PRAZO DE 5 (CINCO) ANOS PREVISTO NO ART. 3º DA LC 118/2005, O QUE NÃO OCORREU NA ESPÉCIE, POIS A AÇÃO FOI PROPOSTA EM 16-03-1995. 5- Quanto ao documento comprobatório do direito pleiteado, verificase que a parte autora juntou aos autos cópia autenticada do DARF, nos termos do artigo 365, inciso III, do CPC, com autenticação mecânica da respectiva instituição bancária, à fl. 06, mediante o qual comprovou o recolhimento indevido dos valores referentes ao IOF sobre saldos de caderneta de poupança, além da declaração de ativos financeiros e IOF, à fl. 07, também autenticada em conformidade com o citado dispositivo legal. 6- No tocante à análise do mérito, a Lei 8.033/90 não poderia ter erigido como fato gerador do imposto o simples resgate de valor anteriormente depositado em caderneta de poupança (art. 2º, I). É que o saque, de per si, não configura operação de crédito, pois o mesmo é apenas conseqüência de anterior depósito, ocorrido antes do advento da Lei. 7- Não tem cabimento a alegação da união de que o referido imposto já tinha seu fato gerador definido no CTN e que a Lei 8.033/90 apenas veio se amoldar à legislação. Sabidamente, o CTN, recepcionado como Lei Complementar (art. 146), CF, é uma Lei "sobre Leis de tributação" e não Lei "de tributação" (Ruy barbosa nogueira), sendo insuficiente apenas a definição do tributo pela mesma, necessitando- se, no campo do direito tributário, da Lei criando a exação. 8- Precedentes do Supremo Tribunal Federal. 9- Apelação e remessa conhecidas e improvidas". (TRF 2ª R. - AC 99.02.20685-9 - 3ª T. - Rel. Juiz Fed. Conv. José Antonio Lisbôa Neiva - DJU 13.01.2006 - p. 163) (grifos nossos)
Assim, somente para as ações ajuizadas após 09 de junho de 2005 poderá ser aplicado o prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no art. 3º da LC 118/2005, o que não ocorreu na espécie, pois este feito foi intentado em 18.06.1996, aplicando-se-lhe a prescrição decenal.
Em face do exposto, NEGO provimento à Apelação.
É como voto.
JURID - Tributário. Inconstitucionalidade do art. 4º da LC nº 118/05 [01/04/10] - Jurisprudência
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