Recurso de revista da reclamada. Hora noturna reduzida. Adicional noturno. Previsão em acordo coletivo de trabalho.
Tribunal Superior do Trabalho - TST
publicado em 05/03/2010
RR- 74000-83.2005.5.03.0099
Acórdãos Inteiro Teor
NÚMERO ÚNICO: RR - 74000-83.2005.5.03.0099
PUBLICAÇÃO: DEJT - 05/03/2010
ACÓRDÃO
8ª Turma
DMC/Jac/rv/sm
RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA. HORA NOTURNA REDUZIDA. ADICIONAL NOTURNO. PREVISÃO EM ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. Discute-se a possibilidade de que a hora noturna reduzida, prevista no § 1° do artigo 73 da CLT como de 52 minutos e 30 segundos, seja flexibilizada para 60 minutos por meio de acordo coletivo de trabalho. Referida negociação é inválida, consoante tem-se posicionado esta Turma, na interpretação da mesma cláusula dissidial, porque transaciona sobre saúde e segurança no trabalho e, por isso mesmo, está infensa à negociação coletiva. Recurso de revista conhecido e não provido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista nº TST-RR-74000-83.2005.5.03.0099 , em que é Recorrente COMPANHIA VALE DO RIO DOCE e Recorrido ADINEI DA SILVA PEREIRA.
O Tribunal Regional do Trabalho da 3ª Região, mediante o acórdão de fls. 1839/1850, deu provimento parcial ao recurso ordinário da reclamada tão somente para excluir da condenação o adicional de transferência e seus reflexos legais e para isentá-la da responsabilidade pelo pagamento do imposto de renda.
Os embargos de declaração que se seguiram (fls. 1852/1854) foram rejeitados pelo acórdão de fls. 1857/1858.
Inconformada, a reclamada interpõe recurso de revista, com fundamento no artigo 896 da CLT. Busca obter a revisão do julgado em relação aos seguintes temas: horas extras e reflexos, diárias de viagens, horas extras noturnas e adicional noturno, horas in itinere , multa pelo descumprimento de acordo coletivo, adicional de periculosidade e reflexos, remuneração por desempenho individual, equiparação salarial e auxílio-solidão. Fundamenta o recurso em violação de dispositivo de lei e da Constituição Federal e colaciona arestos para cotejo jurisprudencial (fls. 1860/1899).
Despacho de admissibilidade à fl. 1901.
Contrarrazões, fls. 1950/1995 (originais).
Dispensada a remessa dos autos à Procuradoria-Geral do Trabalho, nos
termos do art. 83 do RITST.
É o relatório.
VOTO
I - CONHECIMENTO
O recurso de revista é tempestivo (fls. 1859 e 1860) e está firmado por advogado habilitado (fls. 295/297). Custas e depósito recursal recolhidos a contento (fls. 1782 e 1900). Assim, preenchidos os pressupostos comuns de admissibilidade, passa-se a examinar os específicos do recurso de revista.
1. HORAS EXTRAS
Insurge-se a reclamada contra a sua condenação a horas extras, ao argumento de ser inverossímil a jornada acolhida pela sentença de 13 horas diárias, mormente em se considerando que a jornada básica dos maquinistas é de seis horas diárias. Diz que, nesse sentido, é a prova documental e pericial coligida aos autos. Argumenta que, ao reverso do que sustenta o reclamante, a empresa recorrente não utilizava as folhas de ponto da categoria c para controle da jornada de trabalho dos maquinistas, seja porque tais documentos ficavam na posse do empregado, por força do disposto no art. 239, § 4°, da CLT; seja porque utilizava o sistema eletrônico de controle de jornada, em conformidade com o § 2° do artigo 74 da CLT, que também indica como violado. Sustenta, nesse contexto, a inaplicabilidade da Súmula n° 338 do TST, ao caso, bem como a violação dos artigos 818 da CLT, 333, I, do CPC e 5°, LIV, da CF/88. Colaciona arestos (fls. 1863/1868).
Apreciando o tema, o Regional consignou:
1 - HORAS EXTRAS, EM RAZÃO DO EXCESSO DE JORNADA HORA NOTURNA E ADICIONAL NOTURNO
A reclamada não se conforma, com a condenação imposta, pela r. sentença, ao pagamento de horas extras, hora extra noturna e adicional noturno.
Sem razão.
O laudo pericial realizado (fls. 1608/1645), de forma convincente e segura, demonstrou que o obreiro trabalhava, diariamente , mais de seis horas por dia , ou trinta e seis horas por semana . E chegou-se a esta conclusão, após pesquisa dos registros de ponto da categoria "c".
A respeito, restou consignado, no respectivo laudo que, para apuração das horas extraordinárias, foram observados os seguintes critérios:
1) de 12/03/2004 até a data do ajuizamento da ação , período em que foram cumpridas as normas da Portaria 556/2003, observou-se a jornada lançada nos documentos realizados , quando assinados pelo reclamante , cujas cópias estão nos autos.
2) de 12/03/2004 até a data do ajuizamento da ação, quando dos documentos denominados realizados não estavam assinados pelo reclamante, observou-se a jornada média inicial - 13 horas, com base na confissão decorrente da aplicação da Súmula 338, do TST , em acatamento à determinação do MM Juízo, fl. 1546 .
De fato, determinou-se a juntada dos controles de frequência, na sua integralidade, sob pena de confissão. A desobediência da reclamada ocasionou-lhe, não só a aplicação da pena de confissão, mas, também, o conteúdo da Súmula nº 338, inciso I, do Colendo TST.
Em face disso, nos dias em que o documento é faltante, considerou-se válida a jornada declinada, na inicial, ou seja, treze horas por dia, em sete dias seguidos, com folga no oitavo.
Assim, após analisadas as jornadas lançadas nos controles de freqüência (quando existentes); e, considerando a jornada declinada, na inicial (quando inexistentes), observadas as compensações de jornada e as previsões normativas da categoria, o Perito apurou em favor do reclamante, horas extraordinárias não pagas.
Sem censura, pois, a r. decisão de primeiro grau, que determinou o pagamento das horas extras, excedentes da sexta diária, acrescidas dos adicionais normativos, compensando- se as já comprovadamente quitadas.
Tal metodologia não traz qualquer prejuízo à reclamada, uma vez que se ela observou a base correta das horas extras pagas, é certo que tais horas serão devidamente compensadas (fls. 1840/1841 grifos apostos).
Verifica-se, portanto, que, contrariamente ao alegado, ao condenarem a reclamada a horas extras, as instâncias ordinárias consideraram os registros lançados no controle eletrônico de ponto, conhecidos como realizados , quando assinados pelo reclamante . Quanto àqueles registros não assinados, considerou-se a jornada declinada na inicial, ou seja, treze horas por dia, em sete dias seguidos, com folga no oitavo, porque, nessa circunstância, observou o Regional que se operou a inversão do ônus da prova, em conformidade com a diretriz dos artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT, não tendo a reclamada se desincumbido da prova do fato desconstitutivo do direito às horas extras.
Na realidade, o Regional apenas fundamentou-se no item I da Súmula n° 338 do TST para inverter o ônus da prova, não obstante referido verbete não trate especificamente da hipótese fática dos autos em que parte dos registros de ponto colacionados aos autos foram invalidados, ao fundamento de que deles não constam a assinatura do reclamante, o que não significa dizer que tenha contrariado o referido verbete, porque, repita-se, sua decisão ampara-se na inversão do ônus da prova operada por força da diretiva dos artigos 333, I, do CPC e 818 da CLT, os quais se mantêm intactos.
Some-se o fato de que referidos registros não ficavam em poder da reclamada, em razão da regra especial prevista no § 4° do artigo 239 da CLT, destinada aos ferroviários integrantes da categoria c , em que pese a sua relevância para impugnar a aplicabilidade, ao caso, do item I da Súmula n° 338 do TST, que não foi oportunamente suscitada perante o Regional, pela via dos embargos de declaração, razão por que o exame da controvérsia sob esse enfoque carece do necessário prequestionamento, a teor do óbice da Súmula n° 297 do TST.
Logo, no contexto em que apreciado o tema pelo Regional, não há margem para alegação de afronta ao § 2° do artigo 74 da CLT, porque, não obstante seja incontroverso que a jornada de trabalho do reclamante tenha sido consignada no ponto eletrônico, é incontestável que de alguns registros não constaram a sua assinatura, razão pela qual, quanto a esses, o Regional considerou-os inválidos para comprovação das horas extras.
Quanto ao artigo 5°, LIV, da CF/88, que consagra o princípio do devido processo legal, encerra preceito de ordem genérica, de modo que a violação, caso existente, somente se daria de forma reflexa.
No tocante à divergência jurisprudencial, registre-se que os arestos colacionados às fls. 1866 e 1867, embora formalmente válidos, mostram-se inespecíficos, porque o primeiro trata da comprovação da validade dos cartões de ponto eletrônico pela prova testemunhal, o que não foi cogitado no caso dos autos; o segundo e o quinto tratam da situação específica em que foram validadas as folhas individuais de presença, o que não se coaduna com o caso dos autos; o terceiro é genérico em face das particularidades fáticas da lide, pois discorre tese sobre o ônus da prova; e, finalmente, o quarto discorre sobre os efeitos da confissão ficta, a qual pode ser elidida por prova em contrário, ônus do qual não se desincumbiu a reclamada no caso dos autos. Incide, portanto, em relação a todos os arestos, o óbice da Súmula n° 296 do TST.
Não conheço.
2. DIÁRIAS DE VIAGENS
Quanto ao tema, o Regional consignou:
8 - DAS DIÁRIAS DE VIAGEM
A reclamada alega que nada deve ao reclamante, a título de diárias de viagem.
O perito, contudo, demonstrou o contrário, data venia .
Extraiu-as das folhas de ponto da categoria "c". Levou em conta a ficta confessio da reclamada, decorrente de não ter juntado aos autos os aludidos documentos, em sua plenitude. Lastreou-se, também, na Instrução SUMAN/SUEST/SUFE-004/90.
Vale a pena, aliás, a leitura de sua lúcida explicação, na qual evidencia, como apurou as diferenças de diárias de viagem (fls. 1619/1620).
Acentue-se que a reclamada contesta o laudo, mas não o elide, de forma satisfatória.
Sem embargo de tudo isso, a r. sentença condenou a reclamada ao pagamento de diárias não quitadas e de diferenças das pagas, a menor.
Nega-se provimento (fl. 1848).
As razões de revista, quanto ao tema, passam ao largo do artigo 896 da CLT, na medida em que não indicam violação de dispositivo de lei e da Constituição Federal, tampouco colacionam arestos para cotejo jurisprudencial.
Não conheço.
3. HORAS EXTRAS NOTURNAS E ADICIONAL NOTURNO
O Regional invalidou a cláusula do acordo coletivo que prevê o elastecimento da hora noturna para 60min, ao fundamento de que a redução da hora noturna encontra previsão expressa no § 1º do artigo 73 da CLT, que, por isso mesmo, não se insere no âmbito da disponibilidade das partes, de modo a permitir a sua flexibilização por norma coletiva.
É o que se verifica da fundamentação que se destaca do seguinte excerto:
Quanto à hora noturna reduzida, impõe-se salientar que o artigo 73, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho, foi recepcionado, pelo artigo 7º, inciso IX, da Constituição do Brasil.
À baila, a Orientação Jurisprudencial nº 127, da SDI-1 do Colendo TST, que tem a seguinte redação:
HORA NOTURNA REDUZIDA. SUBSISTÊNCIA APÓS A CF/88. O art. 73, § 1º da LT, que prevê a redução da hora noturna, não foi revogado pelo inciso IX do artigo 7º, da CF/88 .
Por conseguinte, a hora noturna continua sendo de 52 minutos e 30 segundos.
Daí, não ser possível, via instrumento normativo, aumentar sua duração, sob pena de violação da norma citada.
Aliás, é de curial sabença que ele não pode sobrepor-se à lei. Ao contrário, a ela é subordinado. Por conseguinte, não tem competência para excluir do trabalhador direito que a Consolidação das Leis do Trabalho lhe assegura. É preciso que se deixe claro que o "reconhecimento das convenções e acordo coletivos de trabalho" (artigo 7º, inciso XXVI da Constituição da República) não significa permissão à prática de excesso e de abuso.
Nada a prover (fls. 1841/1842).
Pugna a reclamada pela validade das normas coletivas, com fundamento no artigo 7°, XXVI, da CF/88, ao argumento de que referidos acordos, em seu conjunto, revelavam-se mais benéficos ao trabalhador, na medida em que previam, para cada período de sessenta minutos efetivamente trabalhados em horário noturno (entre 22:00 e 5:00 horas), um adicional de 60%, do qual 20% correspondem ao adicional legal, previsto no artigo 73 da CLT, e 40% incidem sobre os 7 minutos e 30 segundos trabalhados. Colaciona arestos (fls. 1870/1872).
Efetivamente, a recorrente logra êxito em demonstrar dissonância temática específica do primeiro aresto de fl. 1870, o qual firma tese diametralmente oposta à do Regional de que é válida a fixação da hora noturna como de 60 minutos, quando prevista em convenção coletiva, não havendo que se falar em violação ao artigo 73, § 1º, da CLT .
Conheço , por divergência jurisprudencial.
4. HORAS IN ITINERE
Relativamente às horas in itinere , o Regional manteve a condenação da reclamada ao seu pagamento, com o seguinte fundamento:
2 - DAS HORAS IN ITINERE
A reclamada insurge-se contra a sua condenação ao pagamento de horas in itinere . Alega, em resumo, que ao caso aplica-se o disposto no artigo 238, §1º, da CLT, e não o artigo 58, § 2º, do mesmo diploma legal; que o perito não analisou a situação fática, sob a ótica dos pressupostos de reconhecimento das horas in itinere.
O inconformismo, porém, não prospera.
O reclamante alegou que era conduzido por veículo fornecido, pela reclamada, gastando, no percurso de ida e retorno, de sua residência até à estação, e vice-versa, em média, de 40 a 60 minutos, para as viagens, e que gastava, em média, 40 minutos, para ir, e quarenta para votar, quando a jornada iniciava e findava noutras cidades. Em razão disso, pleiteou o pagamento, como horas extras, desse tempo de percurso.
Nos termos do § 2º, do artigo 58, da Consolidação das Leis do Trabalho, o "tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, tratando-se de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução".
Portanto, para a caracterização da hora in itinere , dois requisitos são exigidos, pela norma supra citada. O primeiro, é que o local da lida seja de difícil acesso, ou não servido por transporte público; o segundo, é que a condução seja fornecida, pela empregadora .
Diversamente do posicionamento da reclamada, entende-se que o disposto no artigo 58, § 2º, do Texto Consolidado , aplica-se ao caso em tela. É que o legislador fala em "... tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para o seu retorno, por qualquer meio de transporte...".
O i. Perito, após realizar todas as medições, em função do tempo gasto e a quilometragem percorrida, pelo reclamante, em seus trajetos, para os locais de trabalho, demonstrou qual era o tempo de percurso gasto, pelo reclamante, descrevendo-o, nas alíneas "a" a "f", do laudo pericial (fl.1613/1614).
No caso vertente, a perícia foi clara, ainda, ao concluir pela incompatibilidade, entre os vários horários de trabalho do reclamante e os horários cobertos pelo transporte público.
Não se pode considerar, nesse passo, a existência de transporte público regular, para efeito de não aplicação do Enunciado 90/TST, uma vez que não era possível a utilização deste meio de transporte, para o deslocamento, entre a residência e o local de trabalho, de forma compatível com o cumprimento da jornada de trabalho pactuada .
Nota-se que a r. decisão recorrida, somente, condenou a reclamada, em horas in itinere , nos locais em que não havia transporte público ou em que os horários eram incompatíveis com os de início e fim da jornada laboral.
Impõe-se, assim, data venia , a condenação no pagamento de horas in itinere , em face das condições transcritas.
Nega-se provimento (fls. 1842/1843 grifos apostos).
Insiste a reclamada no argumento de que o contrato de trabalho do reclamante é regido pelas disposições especiais sobre duração e condições de trabalho dos ferroviários, previstas no § 1º do artigo 238 da CLT, o qual indica como violado conjuntamente com o artigo 2º, II, da CF/88.
Sustenta, sucessivamente, que as apurações periciais foram equivocadas, uma vez que não ficou comprovado que o local de trabalho do reclamante fosse de difícil acesso ou que não havia fornecimento de transporte público. Tem por contrariada a diretiva do item III da Súmula nº 90 do TST e colaciona arestos para cotejo jurisprudencial (fls. 1872/1876).
Sem razão.
O Regional afastou a aplicação do § 1º do artigo 238 da CLT, na espécie, ao fundamento de que a previsão contida no referido dispositivo refere-se ao tempo gasto em viagens do local ou para o local de término e início dos serviços, e não ao tempo gasto no percurso residência/trabalho (local da prestação de serviços) e vice-versa. Razão pela qual concluiu que referido dispositivo não afasta o direito do empregado ferroviário ao percebimento do tempo despendido de sua residência até o local de trabalho de difícil acesso ou não servido por transporte regular público e para o seu retorno, em condução fornecida pelo empregador.
Registrou, ademais, que a apuração do direito às horas in itinere , in casu , foi objeto de perícia (fls. 1613/1614), a qual constatou a inexistência de transporte público regular para o deslocamento entre a residência e o local de trabalho, de forma compatível com o cumprimento da jornada de trabalho do reclamante.
Fixadas essas premissas, verifica-se que a decisão do Regional está em consonância com os itens I e II da Súmula n° 90 do TST, vazados nos seguintes termos:
I - O tempo despendido pelo empregado, em condução fornecida pelo empregador, até o local de trabalho de difícil acesso, ou não servido por transporte público regular, e para o seu retorno é computável na jornada de trabalho. (ex-Súmula nº 90 - RA 80/1978, DJ 10.11.1978)
II - A incompatibilidade entre os horários de início e término da jornada do empregado e os do transporte público regular é circunstância que também gera o direito às horas "in itinere". (ex-OJ nº 50 da SBDI-1 - inserida em 01.02.1995)
Não se aplica o item III do referido verbete sumular, pois não é o caso de mera insuficiência de transporte público.
Logo, por estar a decisão do Regional em consonância com súmula de jurisprudência uniforme desta Corte, mostra-se desnecessário o exame da divergência jurisprudencial, nos moldes do § 5° do artigo 896 da CLT.
Não conheço.
5. MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE ACORDO COLETIVO
Pugna a reclamada pela exclusão da multa prevista pelo descumprimento das cláusulas convencionais concernentes às horas extras, ao argumento de que o direito decorre de disposição legal e não convencional e que não houve descumprimento de obrigação de fazer a justificar a referida penalidade.
Tem por violado o artigo 5°, II, da CF/88 c/c os artigos 412 e 920 do CCB, bem como contrariada a diretriz da Orientação Jurisprudencial n° 54 da SBDI-1 do TST (fls. 1876/1877).
Verifica-se, no entanto, que a questão não foi apreciada pelo Regional, atraindo a aplicação do óbice da Súmula n° 297 do TST, por ausência de prequestionamento.
Não conheço.
6. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE E REFLEXOS
O Regional manteve a condenação da reclamada ao pagamento de adicional de periculosidade e reflexos, adotando a seguinte fundamentação:
3 - DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE
A reclamada insurge-se contra a v. decisão, ainda, no ponto em que a condenou a pagar ao obreiro adicional de periculosidade, no percentual de 30%.
Sem razão, data venia .
Depreende-se do laudo pericial que as atividades do reclamante são consideradas periculosas, uma vez que se verificou que ele permanecia, habitual e rotineiramente, em área de risco, em razão de inflamáveis, quando no desenvolvimento de suas atividades, nas reclamadas.
No caso em exame, o ilustre Perito constatou, às fls. 1.565/1574, do laudo pericial realizado, que o reclamante, durante todo período imprescrito, na reclamada, operava em locais de riscos acentuados, oferecidos por líquido inflamável, em condições de periculosidade, uma vez que "adentrava em áreas de risco no momento do abastecimento das locomotivas; momento esse em que conferia o abastecimento e manifestos do abastecimento e ainda, no decorrer das viagens, ocasiões que a qualquer momento podia ser determinado a inspecionar os vagões-tanques ainda, deslocar em áreas de risco ocasionadas por vagões-tanques imobilizados em trens ou em linha de manobras no decorrer do trânsito sobre o piso dos pátios de manobras" (esclarecimentos de fls. 1670).
De acordo a legislação pertinente (Portaria 3214, NR-16, Anexo 2, item 3, alínea "s"), o armazenamento de vasilhames que contenham inflamáveis líquidos ou vasilhames vazios não desgaseificados ou decantados, em recintos fechados, caracteriza a periculosidade, conferindo aos trabalhadores que freqüentam a área de risco o direito ao adicional de 30%.
A teor do art. 193, da CLT, são consideradas atividades e operações perigosas aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem em contato permanente com inflamáveis. Conclui-se, pois, que qualquer que seja a função desempenhada, pelo obreiro, desde que exercida, em área de risco, dá a este o direito de receber o adicional de periculosidade.
Frise-se que, por tratar-se de matéria eminentemente técnica, e considerando-se que a reclamada não fez qualquer prova segura e convincente, para infirmar o laudo, deve prevalecer sua conclusão.
Devido o principal (adicional de periculosidade), devido é o seu reflexo (acessório), nas verbas deferidas pela r. sentença.
Decidiu, pois, corretamente, o d. Juiz sentenciante, deferindo ao obreiro, após análise minuciosa do laudo apresentado, o adicional de periculosidade pleiteado.
Nada a prover (fls. 1843/1844 grifos apostos).
Alega a reclamada que o laudo pericial não é conclusivo quanto ao trabalho em contato permanente com inflamáveis e em condições de risco acentuado, em consonância com o artigo 193 da CLT, mormente porque o óleo diesel, transportado pelos vagões-tanques, não é classificado como inflamável pela NR-20 do Ministério do Trabalho, tampouco é possível enquadrá-lo nos itens m e q da NR-16, Anexo n° 2, item 3, da Portaria n° 3.214/78, já que suas atividades não eram ligadas diretamente ao abastecimento de locomotivas. Colaciona arestos. Pugna, sucessivamente, pela aplicação da Orientação Jurisprudencial nº 280 da SBDI-1 do TST (fls. 1877/1883).
Quanto ao tema, o recurso, igualmente, não merece conhecimento.
A condenação está embasada no laudo pericial, que classificou as atividades do reclamante na alínea s do item 3 do Anexo 2 da NR 16 da Portaria 3.214, tendo em vista que adentrava em áreas de risco no momento do abastecimento das locomotivas e no decorrer das viagens, ocasiões em que a qualquer momento podia ser determinado a inspecionar os vagões-tanques e, ainda, que deslocava em áreas de risco ocasionadas por vagões-tanques imobilizados em trens ou em linha de manobras no decorrer do trânsito sobre o piso dos pátios de manobras, circunstância em que a condenação ampara-se no artigo 193 da CLT.
A alegação de que a exposição se dava de forma apenas eventual não foi prequestionada perante o Regional, o qual não registra nenhuma premissa quanto ao tempo de exposição ao risco, razão pela qual se mostra inviável cogitar-se da aplicação da OJ 280 da SBDI-1, convertida na Súmula n° 364 desta Corte, ante o óbice da também Súmula n° 297 desta Corte, pela ausência de prequestionamento.
Em razão da natureza essencialmente fático-probatória da controvérsia, bem como da ausência de prequestionamento do tempo de exposição ao risco, mostra-se inviável a configuração do dissenso jurisprudencial com os arestos de fls. 1879/1881, nos moldes estabelecidos na Súmula n° 296 do TST.
Não conheço.
7. REMUNERAÇÃO POR DESEMPENHO INDIVIDUAL
No tocante ao tema, o Regional consignou:
4 - REMUNERAÇÃO POR DESEMPENHO INDIVIDUAL
A r. decisão recorrida condenou a reclamada a pagar ao reclamante a remuneração, por "desempenho individual", relativa aos anos de 2001, 2002, 2003 e 2004.
A reclamada não se conforma. Afirma, em síntese, que o prêmio por desempenho consiste numa bonificação recebida, pelo empregado, que alcança a pontuação mínima, sendo que a aludida remuneração, somente, é assegurada, se atingida a pontuação estabelecida, em regulamento, obtida, através de avaliação do supervisor. Aduz que o reclamante não alcançou a pontuação mínima necessária, para fazer jus à remuneração. Requer, nesses
termos, sua absolvição.
Conforme ressaltado, pela r. decisão recorrida, ao alegar que o benefício foi concedido, pela empresa, em conformidade com a avaliação de desempenho de cada funcionário, individualmente, de acordo com a pontuação alcançada, a reclamada atraiu, para si, o ônus da prova - do qual, porém, não se desincumbiu.
Ao contrário, não cuidou de carrear, para os autos, a avaliação de desempenho do reclamante, comprovando não ter ele alcançado a pontuação necessária, para a percepção do benefício.
Nem há que falar-se que, por tratar-se de "benesse", ficaria à mercê da reclamada o deferimento da parcela. Isso porque, uma vez estabelecido o compromisso, através de regulação interna, impõe-se à reclamada o pagamento, desde que preenchidos todos os critérios estabelecidos.
Nega-se provimento (fls. 1844/1845 grifos apostos).
Alega a reclamada que, em se tratando de cláusula benéfica, que objetiva premiar os empregados que melhor se destacaram em um processo de avaliação durante todo o período-base, com uma bonificação paga de uma única vez, deve ela ser interpretada restritivamente para beneficiar somente os empregados que se inserem nas condições previstas no regulamento, o que não é o caso do reclamante. Fundamenta o recurso na indicação de afronta aos artigos 114 do Código Civil, 611, § 1º, e 818 da CLT, 333 do CPC e 5º e 7º, XXVI, da CF/88. Colaciona arestos (fls. 1883/1886).
Irreparável o acórdão recorrido.
Verifica-se da fundamentação do Regional que a defesa da reclamada foi elaborada com amparo no argumento de que o benefício foi concedido, pela empresa, em conformidade com a avaliação de desempenho de cada funcionário, individualmente, e que o reclamante não alcançou a pontuação necessária.
Esse argumento, no entanto, constitui típico fato impeditivo do direito à referida bonificação, que, por isso mesmo, operou a inversão do ônus da prova, da qual não se desincumbiu a reclamada, na medida em que não trouxe aos autos as referidas avaliações de desempenho. Nesse contexto, o Regional fez a correta distribuição do ônus da prova, em conformidade com os artigos 818 da CLT e 333 do CPC, os quais se mantêm intactos. Por essa mesma razão, o Regional nem sequer adentrou no exame da tese da interpretação restritiva dos contratos benéficos, atraindo a aplicação da Súmula n° 297 desta Corte relativamente à afronta ao artigo 114 do CCB, por ausência de prequestionamento.
Registre-se que os artigos 611, § 1°, e 7°, XXVI, da CF/88 são totalmente impertinentes, dado que o benefício não tem assento em acordo coletivo, mas em norma regulamentar, razão pela qual também não há prequestionamento dos referidos preceitos.
Os arestos colacionados às fls. 1884/1885 não se coadunam com a hipótese dos autos, visto que tratam de equiparação salarial. Incidência do óbice da Súmula n° 296 do TST.
Não conheço.
8. EQUIPARAÇÃO SALARIAL
O Regional, lastreando-se na prova testemunhal, manteve a condenação ao pagamento de equiparação salarial.
Eis a íntegra da fundamentação:
5 - DA EQUIPARAÇÃO SALARIAL
A reclamada insurge-se contra a sua condenação ao pagamento de diferenças salariais, decorrentes da equiparação salarial, com o paradigma Mauri de Souza Baeta. Aduz que as evoluções salariais dos empregados envolvidos, na presente lide, decorrem de situações personalíssimas, influenciadas pelo Plano de Cargos e Salários, no contrato de trabalho de cada um. Alega, ainda, que os históricos profissionais demonstram que o paradigma foi admitido, em 1.970, no cargo de maquinista auxiliar, promovido ao cargo de maquinista, em 1.974. Já o reclamante foi admitido, em 1979, no cargo de guarda freios, somente, em 1999, foi promovido para o cargo de maquinista.
Razão não lhe assiste.
Para o deferimento da equiparação salarial, nos moldes do art. 461, da CLT, não se exige que o paradigma e a reclamante tenham o mesmo cargo, mas que exerçam a mesma função, com igual produtividade e mesma perfeição técnica, cuja diferença de tempo de serviço não seja superior a 2 (dois) anos.
A prova oral produzida (fls. 1678/1680) comprovou a identidade das funções exercidas, pelo reclamante e pelo paradigma.
De fato, as testemunhas indicadas, pelo reclamante, foram categóricas, em afirmar as alegações iniciais de trabalho igual, e com a mesma perfeição técnica do paradigma.
A respeito, a primeira testemunha arrolada, pelo reclamante, revelou que "não havia diferença no trabalho do reclamante e Mauri Baeta porque exerciam a mesma função; que todos os maquinistas têm que seguir o PRO, procedimento operacional da reclamada".
O que gera o direito às diferenças salariais, por equiparação, é a identidade de funções, trabalho de igual valor, desenvolvido com igual produtividade e mesma perfeição técnica, mesmo empregador e mesma localidade.
A regra isonômica do art. 461/CLT é clara: salvo as exceções expressamente previstas, sendo idêntica a função, a todo trabalho de igual valor, prestado ao mesmo empregador, na mesma localidade, corresponderá igual salário.
Importante registrar que, segundo inteligência consubstanciada na Súmula nº 6, VIII/TST, cabia à recorrente o ônus de provar fato impeditivo, modificativo ou extintivo da equiparação salarial, ou seja, que havia diferença de perfeição técnica, na realização do trabalho, diferença de produtividade, no tocante a essa realização laboral, diferença de tempo de serviço, na função superior a dois anos, e a existência de quadro de carreira, na empresa, com promoções alternadas, por merecimento e antiguidade.
Data venia , a empresa reclamada não comprovou que as funções do paradigma eram distintas e mais abrangentes, com maior responsabilidade, experiência, perfeição técnica e produtividade, como afirmado em defesa, e que havia diferença superior a dois anos, na função. Ora, a própria reclamada admite que o paradigma passou a ser maquinista, em 1998 - mesmo ano em que o reclamante foi promovido para tal função.
O Plano de Cargos e Salários, invocado pela empresa reclamada, vigorou, até 1998, não servindo, nesse caso, de óbice ao deferimento da equiparação vindicada - uma vez que, no período imprescrito (o marco prescricional foi fixado, em 05 de maio de 2000), não havia PCS em vigor, na reclamada.
No que tange às vantagens pessoais, conferidas ao paradigma é certo que serão desconsideradas, para fins de apuração da diferença salarial, conforme restou determinado, na v. sentença .
Assim sendo, à luz da prova testemunhal produzida - em especial, do depoimento da testemunha do reclamante -, devem os parâmetros receber o mesmo salário, pelo exercício da mesma função, já que é inequívoco que eles exerciam as mesmas funções.
Nada a prover (fls. 1845/1846 grifos apostos).
Em suas razões de recurso de revista, a reclamada sustenta a existência de óbices à equiparação postulada, consubstanciados nas seguintes teses:
a) primeiro , a existência de vantagens pessoais incorporadas aos contratos de trabalho dos empregados de empresas privatizadas, os quais apresentavam progressão funcional bastante diferenciada, em conformidade com o plano de cargos e salários, razão pela qual não servem de referência para fins equiparatórios, caso do paradigma; b) segundo , ausência de contemporaneidade no exercício de funções equiparadas, na medida em que a diferença de tempo verificada no cargo de maquinista entre o reclamante e o paradigma foi de vinte anos, superando o máximo de lapso temporal exigido à equiparação pelo § 1º do artigo 461 da CLT; c) terceiro , a existência de plano de cargos e salários, em conformidade com o § 2º do artigo 461 da CLT. Fundamenta o recurso na indicação de afronta aos §§ 1° e 2° do artigo 461 da CLT, de divergência jurisprudencial e de contrariedade à Súmula n° 6 do TST (fls. 1886/1895).
Veja-se.
A alegação de que a existência de plano de cargos e salários constitui óbice à equiparação salarial não procede, no caso, na medida em que o Regional é enfático ao consignar que, no período imprescrito não havia PCS em vigor na reclamada. Nesse contexto, não tem pertinência a invocação de afronta ao § 2° do artigo 461 da CLT e de contrariedade à Súmula n° 6 do TST.
De outra parte, a existência de vantagens pessoais do paradigma tampouco constitui óbice à equiparação, visto que a sentença, mantida pelo Regional, determinou expressamente a desconsideração dos valores de caráter personalíssimo para fins de apuração das diferenças salariais.
Por fim, mas não menos importante, registre-se que não procede o argumento de ausência de contemporaneidade no exercício das funções equiparadas, tendo em vista que o Regional consigna o quadro fático de que a própria reclamada admite que o paradigma passou a ser maquinista em 1998 - mesmo ano em que o reclamante foi promovido para tal função.
Fixadas essas premissas, nenhum dos arestos cotejados afiguram-se hábeis ao conhecimento, seja porque aqueles de fls. 1892/1893 tratam da existência de plano de cargos e salários na empresa, o que não é o caso dos autos; seja porque os demais de fls. 1894/1895 tratam da incorporação de vantagens pessoais, cujos valores já foram desprezados para fins equiparatórios, na espécie. Incidência do óbice da Súmula n° 296 do TST.
Não conheço.
9. AUXÍLIO-SOLIDÃO
Finalmente, pugna a reclamada pela exclusão do auxílio-solidão da condenação, ao argumento de que o mencionado benefício foi extinto para os empregados que passaram a exercer a função de maquinista a partir de novembro de 1997. Diz que, de toda sorte, a supressão da vantagem caracterizou ato positivo do empregador, passível de prescrição total. Indica violação do artigo 193 do novo Código Civil e colaciona arestos para cotejo jurisprudencial (fls. 1895/1899).
O Regional, quanto ao tema em epígrafe, consignou:
6 - AUXÍLIO-SOLIDÃO
A reclamada também não se conforma, com o deferimento do benefício em epígrafe, reiterando a alegação defensiva de que tal verba adveio de um acordo judicial do qual o reclamante não fez parte - pelo que não lhe poderiam ser estendidos os efeitos da coisa julgada.
Não procede, contudo, sua argumentação.
Não há qualquer indício de que os maquinistas que recebem o auxílio-solidão estavam amparados por acordo judicial. Além disso, se a reclamada admite que a vantagem foi instituída e paga, até 1997, cabia-lhe ao menos indicar o fundamento que justificasse a supressão do benefício, a partir de então, bem como anexar o Acordo do qual afirma não ter o autor participado.
Portanto, não existindo qualquer prova dessas alegações, não há como afastar o direito ao recebimento do auxílio em questão, como corretamente decidido, pelo MM Juiz.
Não há que falar-se em extrapolação dos limites da coisa julgada (artigo 472/CPC), se não consta dos autos o aludido acordo - que, segundo a reclamada, não teria abrangido o reclamante.
De igual forma, não há que falar-se em prescrição total, já que não há provas de que tal vantagem foi suprimida, em novembro de 1997, sendo certo que alguns maquinistas recebem o auxílio-solidão, outros não.
Nada a prover (fl. 1847 grifos apostos).
Toda a insurgência recursal centra-se na alegação de prescrição total, a qual, entretanto, foi refutada pelo Regional ao fundamento de que a reclamada não comprovou que a vantagem foi suprimida em novembro de 1997, tampouco que o reclamante não integrou o Acordo Viagem Maquinista, no qual foi previsto o auxílio-solidão.
Nesse contexto, não há como cogitar-se da prática de ato único e positivo por parte do empregador a partir do qual se teria iniciado o transcurso da prescrição bienal de que tratam os arestos colacionados às fls. 1896/1898, os quais afiguram-se inespecíficos, nos moldes da Súmula n° 296 desta Corte.
Quanto ao artigo 193 do CC, não foi cogitada de sua aplicabilidade no âmbito do Regional, que, por isso mesmo, carece de prequestionamento.
Incidência do óbice da Súmula n° 297 desta Corte.
Não conheço.
II MÉRITO
HORAS EXTRAS NOTURNAS E ADICIONAL NOTURNO
Discute-se a possibilidade de que a hora noturna reduzida, prevista no § 1° do artigo 73 da CLT como de 52 minutos e 30 segundos, seja flexibilizada para 60 minutos por meio de acordo coletivo de trabalho, mediante a concessão de adicional mais vantajoso.
Referida negociação é inválida, consoante posicionamento desta Turma, ao qual me submeto, na interpretação da mesma cláusula dissidial, porque transaciona sobre saúde e segurança no trabalho e, por isso mesmo, está infensa à negociação coletiva.
Diante do exposto, nego provimento ao recurso de revista da reclamada.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de revista quanto aos temas horas extras , diárias de viagens , horas in itinere , multa por descumprimento de acordo coletivo , adicional de periculosidade e reflexos , remuneração por desempenho individual , equiparação salarial e auxílio-solidão ; dele conhecer quanto às horas extras noturnas e adicional noturno , por divergência jurisprudencial e, no mérito, negar-lhe provimento .
Brasília, 03 de março de 2010.
DORA MARIA DA COSTA
Ministra-Relatora
NIA: 5059166
DOCBLNK.fmt
JURID - RR da reclamada. Hora noturna reduzida. Adicional noturno. [07/04/10] - Jurisprudência
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