Diretor não-empregado.Comprovação
Tribunal Regional do Trabalho - TRT 12ªR
Acórdão - RO 05687-2008-028-12-00- 5
DIRETOR NÃO-EMPREGADO.COMPROVAÇÃO. Tendo a ré indicado em defesa ser o empregado detentor de cargo de diretor, escolhido por meio de assembléia ordinária, nos termos do art. 818 da CLT, é seu o ônus de comprovar referida alegação.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da 3ª Vara do Trabalho de Joinville, SC, sendo recorrentes 1. LUIS JOSÉ MENEGHIM e 2. RBS - ZERO HORA EDITORA JORNALÍSTICA S.A. e recorridos 1. RBS - ZERO HORA EDITORA JORNALÍSTICA S.A. e 2. LUIS JOSÉ MENEGHIM.
Ambas as partes recorrem a esta Corte da sentença das fls. 388-403, complementada pela decisão de embargos de declaração das fls. 416-8, que julgou parcialmente procedentes as pretensões deduzidas na petição inicial.
O autor, por meio das razões recursais das fls. 420-9, pretende a reforma da sentença, requerendo, liminarmente, a suspensão da ação trabalhista, ao argumento de que há outro processo trabalhista, cujo desfecho poderá ser prejudicial ao julgamento dessa reclamatória trabalhista. No mérito, busca seja afastada a declaração de prescrição dos contratos anteriores a 2000. Requer, também, a integração do salário extra-folha nos depósitos de FGTS, desde 1995, a condenação da ré ao pagamento de diferença salarial em razão do acúmulo de funções e que não aja incidência do imposto de renda sobre os juros de mora.
A ré, nas razões recursais das fls. 430-7, vindica seja declarada a condição de diretor de sociedade anônima do autor, afastando assim, a existência de relação de emprego. Persegue, o afastamento do reconhecimento de salário extrafolha, da remessa de ofícios à União, à Delegacia da Receita Federal, à Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, ao Ministério Público do Trabalho e ao Ministério Público Federal.
Contrarrazões são ofertadas às fls. 447-9, pelo autor, e às fls. 451-4, pela ré.
É o relatório.
VOTO
Por atendidos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço dos recursos e das contrarrazões.
Preliminar de suspensão da ação trabalhista, arguida pelo autor
Pretende o autor, em preliminar, a suspensão da presente ação trabalhista, ao argumento de que ajuizou outra demanda (AT 1878/2009) em trâmite na 3ª Vara do Trabalho de Joinville, em que pretendia o reconhecimento da unicidade contratual. Diz que a AT 1878/2009 foi ajuizada em 24.04.2009, sendo que a instrução processual na presente reclamatória foi encerrada somente em 27.04.2009, devendo ser afastada a argumentação do Juízo a quo de que na fase processual da presente demanda, não haveria como apensar-se o processo AT 1878/2009, tendo em vista que nesta ação a instrução já teria sido encerrada. Aduz que a não suspensão da presente ação viola o art. 265, IV, "a", do CPC. Requer, assim, seja acolhida a preliminar, para ser promovida a distribuição por dependência da AT 1878/2009 a esta ação, com a consequente nulidade da sentença proferida nessa ação (5687/2008), determinando-se a suspensão da presente ação, até o julgamento daquela ação.
Por oportuno, em consulta ao andamento do processo nº 01878-2009-028-12-00-9, constante do sítio deste Tribunal, constato o seguinte: ação autuada em 24.04.2009; pedido de reconhecimento da unicidade contratual para todos os efeitos legais, ao argumento de que o autor teria trabalhado, de forma ininterrupta, durante o período de 01.03.1976 a 29.09.2006; e extinção do processo com resolução do mérito, em 20.10.2009.
Naquela ação, na petição inicial constou pedido de distribuição por dependência ao presente processo(5687/2008), em que as partes são as mesmas.
Encerrada a instrução processual, na presente demanda, em 14.04.2009, a ré em alegações finais, afirma que:
O reclamante não fez pedido quanto ao reconhecimento do vínculo empregatício nos interregnos em que não houve anotação na CTPS, motivo pelo qual não pode ser reconhecida a unicidade contratual, incidindo ainda a prescrição total em face dos contratos havidos anteriormente a Outubro/1999. Em relação ao último contrato, de Maio/2000 até Setembro/2006, incide ainda a prescrição quinquenal (fl. 383).
Após, as partes, em comum acordo, requeram a suspensão do feito antes da prolação da sentença, ante a possibilidade de promoverem conciliação, a qual foi deferida, tendo sido designada audiência para data posterior.
Nesse contexto, o Julgador de origem, na audiência de fl. 386, não deferiu o pedido de apensamento, entendendo que:
Pelo Juízo é informado que na atual fase processual não há mais como apensar-se processo, tendo em vista que nesta reclamatória trabalhista a instrução processual foi encerrada por ocasião da audiência realizada em 14.04.2009, somente concedido prazo às partes para as tratativas de composição. Requer o reclamante a suspensão do presente processo, o que é indeferido pelo Juízo, ante o quanto acima já decidido.
Entendo como correto o posicionamento do Juízo de origem. Estabelece o art. 850 da CLT que terminada a instrução, poderão as partes aduzir razões finais, ou seja, a instrução processual é encerrada imediatamente antes da apresentação das razões finais.
In casu, a controvérsia sobre a ausência de pedido do autor quanto ao reconhecimento da unicidade contratual foi estabelecida quando da apresentação das razões finais pela ré. Após a observação promovida pela ré, o autor ajuizou ação trabalhista em que pretende o reconhecimento judicial da unicidade contratual (AT 1878/2009, em 24.04.2009), em momento posterior ao encerramento da instrução processual nesta ação.
Portanto, descabido o argumento do autor de que teria ajuizado aquela ação trabalhista em momento anterior ao encerramento da instrução processual desta ação. Na verdade, a data informada, 27.04.2009, corresponde ao marco final do prazo estabelecido pelo Juízo para suspensão do processo ante a possibilidade de conciliação entre as partes.
Da mesma forma, não há falar em suspensão do feito, porquanto não se está diante de nenhuma das hipóteses do art. 265 do CPC.
Por último, a situação não caracteriza a litispendência, porque ausente a tríplice identidade a que se refere o § 2º do art. 301 do CPC ("as mesmas partes, a mesma causa de pedir e mesmo pedido"). Isso porque não haveria identidade de "pedido", já que este estaria ausente na presente ação.
Pelos fundamentos, rejeito a preliminar.
MÉRITO
RECURSO ORDINÁRIO DO AUTOR
1. Prejudicial de mérito. Prescrição
Não se conforma o autor com a decisão
a quo que pronunciou a prescrição bienal, extinguindo o feito em relação aos contratos de trabalho anteriores ao ano de 2000. Afirma que na petição inicial requereu as verbas trabalhistas referentes ao contrato de trabalho, informando o período do contrato como sendo de 01.03.1976 a 29.09.2006. Faz alusão à informação na peça de ingresso, de que teria trabalhado, sem interrupção, durante 30 (trinta) anos e 6 (seis) meses, em que pese seu documento profissional apresentar diversas baixas e recontratações.
Assevera que está cristalina na presente ação a causa de pedir. Refere que no pedido referente aos depósitos de FGTS e adicional por tempo de serviço, explicita que o período de trabalho foi de 1976 a 2006. Argumenta que se não for entendido que houve pedido expresso de reconhecimento da unicidade contratual, deve ser entendido como realizado, com base nas razões de pedir e nos demais pedidos. Diz que a prova testemunhal indica a existência de um único contrato de emprego. Diante da argumentação, requer seja afastada a prescrição pronunciada e que seja reconhecida a unicidade contratual e a condenação da ré ao recolhimento dos depósitos de FGTS e integração dos valores pagos extrafolha em férias, gratificação natalina, adicional por tempo de serviço e depósitos de FGTS, além do reconhecimento ao direito de recebimento ao adicional por tempo de serviço e acúmulo de função.
Em que pese toda a argumentação expendida pelo autor, constato da petição inicial (fls. 03-22) que o pedido de declaração da unicidade contratual não fora feito, o que torna inviável qualquer apreciação neste sentido. Descabida a pretensão para que seja considerado realizado o pedido com base nos demais pedidos e causas de pedir, até porque o autor, ao verificar que não havia feito referido pedido, ajuizou outra ação trabalhista com este único intento.
Dessa forma, comungo do entendimento do Juiz a quo (fls. 388-403), ou seja, em que pese a narrativa fática, o reclamante não formula pedido dereconhecimento de vínculo de emprego nos períodos em que não teve anotação na CTPS, nem tampouco pleito de unicidade contratual, razão que impede a reforma da sentença.
Nego provimento, no particular.
2. Integração do salário extrafolha
Pretende o autor a reforma do julgado de primeiro grau para que sejam feitas as devidas integrações das parcelas pagas "por fora" nos depósitos de FGTS, desde o ano de 1995, ante a desconsideração da prescrição pronunciada.
Não merece prosperar a pretensão do autor.
Ante a decisão desta Relatora em não afastar a prescrição pronunciada e a confissão do autor em depoimento de que nos últimos cinco anos da contratualidade (período imprescrito) recebeu a parcela extrafolha incidindo sobre as gratificações natalinas, férias e que recebeu os valores consignados no documento da fl. 330, entre eles o valor equivalente aos depósitos de FGTS do último contrato, não há falar em condenação de integração dos valores pagos extrafolha nos depósitos do FGTS.
Nego provimento, no particular.
3. Acúmulo de função
Persegue o autor a reforma da sentença para que a ré seja condenada ao pagamento de "plus salarial" pelo acúmulo de função, ao argumento de que realizava atribuições de edição de um caderno especial sem a devida contraprestação.
A sentença não merece reforma, pois, além de seus próprios fundamentos, não há amparo legal, contratual ou convencional para a pretensão do autor.
Assim, in casu, em face da ausência de dispositivo legal que preveja o pagamento de acréscimo salarial pretendido, é desnecessária qualquer análise da prova testemunhal produzida nos autos.
Nego provimento, no particular, ao recurso.
4. Não-incidência do imposto de renda sobre os juros de mora
Na sentença, o Juízo de origem autorizou a retenção da parte devida pelo autor ao Imposto de Renda, inclusive apurada sobre os valores a título de juros de mora.
Desta decisão recorre o autor, ao argumento de que os juros de mora representam perdas e danos, possuindo caráter de indenização previsto pela legislação pertinente.
Com razão o autor.
Revendo posicionamento anterior, passo a adotar a tese de que os juros de mora não estão incluídos na base de cálculo do imposto de renda. O parágrafo único do art. 404 do CC conferiu natureza estritamente indenizatória aos juros de mora incidentes sobre as obrigações de pagamento em dinheiro, uma vez que determina o pagamento de indenização suplementar no caso de não serem suficientes os juros de mora para cobrir o prejuízo sofrido.
Melhor explicitando, referido dispositivo distingue os juros de mora do prejuízo sofrido e os lucros cessantes, levando a crer que a indenização pelo descumprimento das obrigações fosse a mais abrangente possível, não podendo sofrer diminuição patrimonial pela incidência de imposto de renda sobre os juros.
Desse modo, dou provimento ao recurso para excluir os juros de mora da base de cálculo do imposto de renda.
2. RECURSO ORDINÁRIO DA RÉ
1. Ausência de relação de emprego
Diz a recorrente que o autor, no último contrato de trabalho, exerceu efetivamente o cargo de diretor. Aponta que a empresa antecessora constituía-se numa sociedade anônima, razão pela qual, seus diretores eram eleitos por meio de assembléia geral e exerciam seus cargos segundo as disposições estatutárias. Argumenta que não há relação de emprego, uma vez que o diretor da sociedade por ações se confunde com o próprio empregador, ou ainda, que a relação era de trabalho autônomo, bastando atentar para as atribuições que o recorrido admitiu possuir em depoimento.
Não prospera, no particular, a pretensão recursal.
Na contestação, a ora recorrente alegou que o autor, em todo o período imprescrito, exerceu o cargo de diretor de redação, para o qual foi regularmente eleito por meio de assembléia de acionistas. Neste caso, admitida a prestação laboral, cumpria-lhe provar que tal prestação decorrera de um outro tipo de contrato, que não de trabalho. Isso porque a forma ordinária da prestação de serviços é em virtude de um contrato de trabalho, cabendo a quem alega diversamente, o ônus da prova, com base no art. 818 da CLT.
Os elementos de convicção que a ré trouxe aos autos, para provar que o autor era um diretor eleito pela assembléia de acionistas, seriam os seguintes:
a) ata da assembléia geral extraordinária (fls. 343-6), de 21.01.1994, onde consta que
"a sociedade será administrada por uma diretoria composta de 6 (seis) membros, acionistas ou não, sendo 1 (hum)
Diretor Presidente 1 (hum) Diretor Vice-Presidente e 4 (quatro) Diretores, cujas funções serão definidas pela própria Diretoria, em reunião da qual se lavrará a competente ata, que será homologada pela Assembléia Geral Ordinária". Disciplina também que, "os diretores serão considerados investidos de seus cargos, após a assinatura do têrmo de posse lavrado no Livro de Reuniões da Diretoria e conservar-se-ão em exercício até a posse de seus sucessores". Também aponta que os diretores são eleitos em assembléia geral que também lhes fixará os vencimentos, tendo seu mandato a duração de 2 (dois) anos;
b) atas das assembléias gerais ordinária (fls. 347, 348, 361-5 e 367-8), onde constam a reeleição do autor, com remuneração proposta pela Diretoria.
Todavia, estes elementos de convicção, são insuficientes para comprovarem as alegações da ré, além de terem sido infirmados por outras provas, em especial pelos recibos de pagamento de salários do autor durante a contratualidade.
Como bem observado pelo Juízo a quo:
Os documentos carreados demonstram que, ao menos, desde 1996 o reclamante consta dos estatutos como diretor. Neste sentido, considerando que no período de outubro de 1999 a maio de 2000, atuou perante a reclamada, nas mesmas funções, apenas na condição de diretor de redação, pelo que fere o princípio da razoabilidade e qualquer raciocínio lógico admitir-se que a reclamada, em maio de 2000, tenha optado por formalizar um contrato de trabalho com um diretor estatutário sem vínculo de emprego.
Outro ponto que denuncia que a designação do autor como diretor estatutário se dava meramente pro forma, reside no fato de que não parece crível que a ré, durante todos estes anos, tenha arcado por "mera liberalidade" com pesadíssimos encargos sociais, satisfazendo ao autor verbas a título de FGTS, natalinas e férias não previstas na remuneração estatutária, estando ciente de possível suspensão do contrato que, repita-se, no caso em tela é inclusive posterior a atuação estatutária, face os limites da prescrição e a ausência de pretensão quanto ao requerimento de caracterização de vínculo de emprego nos períodos sem anotação da CTPS.
Realmente, consta da CTPS do autor o registro dos seguintes contratos de emprego mantidos com a ré: a) 01.03.1976 a 01.07.1980; b) 01.08.1980 a 06.03.1991; c) 01.04.1991 a 01.02.1993; d) 03.05.1993 a 01.06.1996; e) 01.09.1996 a 19.10.1999; e, f) 02.05.2000 a 29.09.2006. Os recibos de pagamento de salário colacionados aos autos, apontam que havia durante o período em que o autor foi nomeado diretor a satisfação de verbas a título de FGTS, gratificação natalina e férias, as quais não possuíam previsão estatutária.
Em regra, o cargo de diretor e a condição de empregado são, em tese, incongruentes, já que neste último ocorre a presença de subordinação e no primeiro inocorre, inobstante nada impedir que o empregado possa ser nomeado diretor de sociedade anônima, e que o seu contrato de emprego fique suspenso neste período, não havendo falar em quitação das verbas indicadas acima.
É óbvio ser discutível se os diretores de empresa, em especial de sociedades anônimas, são empregados. Toda a dificuldade advém da circunstância de agirem como representantes do próprio empregador e com um poder de iniciativa muito grande a ponto de serem responsáveis pela marcha do negócio. Para a teoria contemporânea, a qual me filio, não há incompatibilidade entre a condição de diretor de sociedade e a de empregado, porém, no caso, esta condição não fica delimitada.
Como bem ponderado pelo Magistrado a quo, cujas razões adoto:
O diretor somente pode ser eleito pela assembléia da sociedade anônima ou seu conselho gestor e, da mesma forma, só por estes órgãos pode ser destituído. Porém, no caso em tela, a reclamada não traz qualquer ata que demonstre a efetiva destituição do autor. Ao contrário, é incontroverso que o término da relação entre as partes se deu por um mero aviso prévio de dispensa do empregado pelo empregador, conforme documento da fl. 60.
Todavia, a ré não trouxe aos autos outros documentos capazes de escorar o conteúdo das atas apresentadas, como os termos de posse de seus diretores e a ata que estabeleceu os valores de suas remunerações.
De sinalar que a prova documental produzida pela recorrente não prevalece, pois o contrato de trabalho é informado pelo princípio da primazia da realidade, que "consiste em que no caso de discrepância entre o que ocorre na prática e o que emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferência ao primeiro, isto é, ao que sucede no terreno dos fatos".
In casu, os elementos dos autos levam a crer que, na verdade, houve a adoção de procedimento com o propósito de burlar as legislações trabalhistas, previdenciárias e fiscais, prática esta, diga-se de passagem, perpetrada por ambas as partes.
Verifico a violação à legislação trabalhista quando emerge dos autos a forma como era feito o pagamento da remuneração do autor. Esta era composta, como denuncia o documento da fl. 331, de valores pagos por fora, ou seja, após junho/2003, 2/3 da remuneração do autor era paga extrafolha, o que não é permitido pelo estatuto celetário.
Dessa prática decorre a violação à legislação previdenciária e fiscal, porquanto não havia o recolhimento da contribuição previdenciária incidente sobre os valores que não eram lançados em folha de pagamento, causando prejuízos ao sistema previdenciário.
Descaracterizada também a real base de cálculo do imposto de renda, na hipótese.
Não há como concluir-se, em face disso, que a relação havida entre as partes tenha sido de cargo de diretoria, tendo-se presente que diretor é aquele representante da sociedade com aptidão para representá-la e geri-la.
Assim, não demonstrada a alegada condição de diretor do autor, e ainda presentes todos os requisitos da relação de emprego, extraídos principalmente do artigo 3º da CLT, bem decidiu o MM. Juízo a quo reconhecendo a existência de relação de emprego entre as partes.
Razões por que se nega provimento ao apelo, no particular.
2. Remuneração extrafolha
Aponta a recorrente que a ajuda de custo paga ao autor não possui natureza salarial, mas sim, indenizatória. Assevera que configurou mera liberalidade o fato de terem sido pagos os reflexos destes valores em férias acrescidas do terço constitucional, gratificação natalina, verbas rescisórias e depósitos de FGTS, não tendo este o condão de alterar a sua natureza.
Não prospera a insurgência.
Está incontroverso nos autos que o autor recebia referida verba, cabendo apenas equacionar a questão relacionada à sua integração à remuneração do autor.
Como salientado pela sentença:
A ajuda de custo demanda, sempre, a prestação de contas, eis que para que não venha a aderir à remuneração deve prestar-se exclusivamente à satisfação das despesas decorrentes do trabalho, mediante comprovação de gastos, com o ressarcimento ao empregador dos valores excedentes recebidos em adiantamento, podendo dispensar limites de gastos, como também estabelecer um limite de glossa, porém nunca com o excedente revertendo ao obreiro.
De toda sorte, não houve condenação da ré á satisfação de diferenças salariais em decorrência de sua integração, uma vez que em depoimento o autor confessou que nos últimos cinco anos do contrato recebeu a parcela extrafolha incidindo natalina e férias.
Nego provimento, no particular.
3. Remessa de ofícios
Busca a recorrente a reforma da sentença para que seja afastada a determinação de envio de ofícios à autarquia previdenciária, Delegacia da Receita Federal, Superintendência Regional do Trabalho e Emprego, Ministério Público do Trabalho e Ministério Público Federal.
Tendo o Juízo a quo verificado a existência de elementos que levam à conclusão de que houve a prática de fraude à legislação trabalhista, previdenciária e fiscal, determinou, dentro de seu poder decisório, a expedição de ofícios aos órgãos competentes, inclusive independentemente do trânsito em julgado, para evitar os efeitos da prescrição da pretensão executória do fisco. Referidos ofícios já foram enviados, não obstante haver a possibilidade de remessa de novos ofícios com o propósito de informar a reforma do julgado, se fosse o caso.
Nada obstante, no caso não houve a alteração do julgado, e, como o Julgador de origem, também concluo pela existência de fatores que apontam para a existência de fraude perpetrada durante a relação de emprego.
Nego provimento, no particular.
Pelo que, ACORDAM os Juízes da 3ª Câmara do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, CONHECER DOS RECURSOS; por igual votação, rejeitar a preliminar de suspensão da ação trabalhista, arguida pelo autor. No mérito, sem divergência, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO DO AUTOR para determinar que não haja incidência de imposto de renda sobre os juros de mora. Por maioria, vencido, parcialmente, o Exmo. Juiz Marcos Vinicio Zanchetta, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ. Custas na forma da lei.
Intimem-se.
Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 24 de março de 2010, sob a presidência do Exmo. Juiz Edson Mendes de Oliveira, os Exmos. Juízes Marcos Vinicio Zanchetta e Lourdes Dreyer. Presente o Exmo. Dr. Alexandre Medeiros da Fontoura Freitas, Procurador do Trabalho.
Florianópolis, 30 de março de 2010.
LOURDES DREYER
Relatora
JURID - Diretor não-empregado.Comprovação [09/04/10] - Jurisprudência
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