Horas extras. Ausência de registros de horário. Quantidade de funcionários. Súmula 338 do TST.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT 12ªR
Acórdão-3ª C RO 02856-2009-032-12-00- 5
HORAS EXTRAS. AUSÊNCIA DE REGISTROS DE HORÁRIO. QUANTIDADE DE FUNCIONÁRIOS. SÚMULA 338 DO TST.
Deixando a ré de trazer aos autos os cartões-ponto do empregado na sua integralidade, atrai para si o ônus de desconstituir a jornada alegada pelo obreiro, pois, conforme entendimento consubstanciado na Súmula n. 338, I, do TST, tal conduta gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho alegada pelo demandante.
VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da 2ª Vara do Trabalho de São José, SC, sendo recorrente ANA CECÍLIA VIEIRA LTDA & CIA. LTDA. EPP. e recorrido MAURO ADRIANO.
Da sentença de fls. 151-155 que acolheu em parte os pedidos formulados pelo autor recorre a ré. Pleiteia a reforma da decisão no tocante as horas extras e intervalares, descanso semanal remunerado, feriados, adicional noturno, férias, gratificação, multa convencional e honorários advocatícios.
O autor apresentou contrarrazões às fls. 173-176-v.
É o relatório
VOTO
Conheço do recurso e das contrarrazões porque atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.
MÉRITO
I - HORAS EXTRAS E INTERVALO INTRAJORNADA
Aduz a recorrente que sempre honrou com o pagamento das horas extras e seus reflexos, as quais eram pagas diretamente ao recorrido e consignadas em folha de pagamento, e as horas intervalares eram gozadas pelo autor que jantava em casa. Assevera que o juízo a quo não analisou com o devido critério as provas trazidas aos autos, uma vez que o depoimento das testemunhas do autor em nada servem para o deferimento da pretensão, tendo em vista que a primeira delas não estava na empresa durante a sua jornada de trabalho e, a segunda, sequer trabalhava na empresa.
A sentença deferiu o pleito em favor do autor esclarecendo que, com base na prova testemunhal e em virtude da carência de fidedignidade dos controles de jornada juntados aos autos, deve ser reconhecido o horário de trabalho do autor como sendo das 18:30h às 06:00h, sem intervalo intrajornada.
Pois bem.
O representante da ré confessou que no período de contrato do autor havia em torno de 35 empregados (fl. 149). Logo, era dever da ré trazer aos autos os controles de jornada do autor (CLT, art. 74, § 2º)1. No entanto, a ré somente juntou os cartões de maio e junho/2009 (fl. 70), julho/2008 (fl. 73), junho/2008 (fl. 76), junho/2006 (fl. 79) e maio/2005 (fl. 82), além do livro-ponto de 1º.05.2004 a 03.06.2004 (fls. 112/142). À exceção do cartão de maio/2009, os demais não fazem nenhuma prova relativamente ao horário de trabalho, pois se referem apenas aos períodos de férias. E, quanto ao livro-ponto, não possui nenhuma potencialidade probatória porque, além de os horários anotados serem totalmente diversos daquele afirmado pelo preposto, boa parte dele também só contém o registro de férias. Portanto, incide no caso o entendimento do item I da Súmula n. 338 do TST2, razão pela qual tornouse ônus da ré a desconstituição do horário de trabalho informado na petição inicial.
A testemunha Aldinei Solano Folster declarou que o autor laborava das 18h às 6h (fl. 149).
A recorrente, contudo, defendeu a impossibilidade desse
1 CLT, Art. 74, § 2º - Para os estabelecimentos de mais de dez trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções a serem expedidas pelo Ministério do Trabalho, devendo haver préassinalação do período de repouso.
2 TST, Súmula n. 338, item I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação in-justificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. depoimento fazer qualquer prova no que tange ao horário de trabalho, uma vez que o depoente era motorista, não trabalhava dentro da empresa e seu horário era das 13 horas às 02/04 horas, não sendo possível verificar a hora de entrada e saída do autor. Portanto, exsurge que esse depoimento não tem o condão de invalidar o horário descrito na petição inicial.
A testemunha Edilson Manoel Borges, apesar de jamais ter laborado para a ré, morava na vizinhança e via frequentemente o autor ir trabalhar às 18h e retornar às 6h (fl. 149). E, quanto à testemunha André Joaquim da Silveira, seu depoimento também não favorece a ré porque ela não presenciava os horários de início e término da jornada do autor (fl. 150). Ou seja, enquanto o horário declarado pela testemunha Edilson converge à pretensão obreira, as informações passadas pela testemunha André não desconstituíram o horário descrito na exordial.
Posto isso, o horário arbitrado pela sentença deve ser mantido, uma vez que a ré não juntou os cartões-ponto e não logrou invalidar o horário de trabalho informado na exordial.
Em relação ao intervalo intrajornada, os documentos juntados aos autos em nada contribuem para a solução da controvérsia, pelos mesmos motivos expostos acima. No entanto, observando-se o depoimento da testemunha André Joaquim da Silveira, a única que se refere ao intervalo intrajornada, verifica-se que "por comentários do autor, o mesmo jantava em casa", hipótese bastante razoável, considerada a proximidade entre a residência do autor e a ré e, também, porque o município onde ocorria a prestação de serviços, Biguaçu, conserva hábitos bastante interioranos, o que favorece a presunção de que o autor tinha o hábito de jantar em sua própria casa.
Dou provimento parcial ao recurso da ré para excluir da condenação o pagamento do intervalo intrajornada.
II - DESCANSO SEMANAL REMUNERADO
Assere que o descanso semanal sempre foi gozado pelo recorrido e pago pela recorrente conforme documentação juntada aos autos e depoimento da testemunha da ré.
O juízo a quo só reconheceu a concessão desse intervalo nos últimos seis meses de contratualidade, razão pela qual, no período anterior, determinou o pagamento do descanso semanal sonegado.
A divergência relativa ao descanso semanal remunerado segue o mesmo rumo do item anterior: a ré não juntou os controles de ponto, apesar de contar com mais de 10 empregados; houve a inversão do ônus da prova, consoante entendimento firmado pelo item I da Súmula n. 338 do TST; as testemunhas não invalidaram o horário informado na petição inicial; não ficou comprovada a fruição de repouso semanal remunerado ao longo de toda a contratualidade.
No que tange aos pagamentos que a ré alega realizados, a sentença recorrida já determinou a dedução das parcelas comprovadamente pagas nos autos sob os mesmos títulos e com relação aos mesmos períodos (fl. 154-verso).
Nego provimento ao recurso.
III - FERIADOS EM DOBRO
Alega que o autor pleiteou o pagamento de 09 (nove) feriados, no entanto, não identificou quais eram estes feriados, o que dificultou a ampla defesa e o contraditório da recorrente. Assevera ainda, que se houve labor em feriados, este foi pago e devidamente discriminado na folha de pagamento.
A primeira instância determinou o pagamento em dobro de 05 dias por ano laborados pelo autor, uma vez que, analisando o depoimento da testemunha indicada pela ré, foi possível observar que a empresa funcionava em alguns feriados, sendo crível que o autor permanecia trabalhando nesses dias.
Examinando os depoimentos das testemunhas indicadas pelo autor (fl. 149), é possível verificar que durante a maior parte do período ele era o único vigia. Além disso, a testemunha indicada pela ré confirmou a prestação de serviço em feriados: "que a empresa não funciona em domingos, mas funciona em alguns feriados" torna-se plausível o deferimento do pagamento dos feriados laborados.
No tocante à ausência de indicação dos feriados trabalhados, isso não prejudica o contraditório porque a ré é a detentora de toda a documentação da contratualidade, notadamente dos registros de ponto, razão pela qual era-lhe perfeitamente possível a correspondente verificação, bem como a produção da prova obstativa à pretensão do autor. No entanto, como já exposto acima, à exceção do cartão de maio/2009, os demais cartões juntados aos autos não fazem nenhuma prova relativamente ao horário de trabalho, pois se referem apenas aos períodos de férias.
E, quanto ao livro-ponto, não possui nenhuma potencialidade probatória porque, além de os horários anotados serem totalmente diversos daquele afirmado pelo preposto, boa parte dele também só contém o registro de férias.
No que tange aos feriados laborados que já teriam sido pagos, como sustentado pela ré, a sentença recorrida determinou a dedução das parcelas comprovadamente pagas nos autos sob os mesmos títulos e com relação aos mesmos períodos (fl. 154-verso).
Nego provimento ao recurso.
IV - ADICIONAL NOTURNO
Aduz a recorrente que o adicional noturno está devidamente discriminado nas folhas de pagamento, mês a mês, conforme estabelecido nas convenções coletivas.
Em face do labor em horário legalmente tido como noturno, o juízo de primeiro grau condenou a ré a pagar ao autor o adicional noturno, deduzidos os valores já pagos conforme os recibos de pagamento juntados aos autos.
Observando os recibos salariais, verifica-se que não houve o pagamento do adicional noturno em todos os meses, mas apenas em junho, julho e setembro a dezembro/2005, janeiro a abril/2006, junho a dezembro/2006, janeiro a outubro/2007, outubro a dezembro/2008 e janeiro a março/2009 foi creditado o adicional noturno. Portanto, correto o juízo de primeiro grau ao determinar o pagamento do adicional noturno, deduzidos os valores já pagos.
Nego provimento ao recurso.
V - FÉRIAS EM DOBRO
A recorrente alega que concedeu e pagou dentro do prazo legal as férias devidas, acrescidas do terço constitucional. Aponta as fragilidades constantes da prova testemunhal e a inobservância dos documentos juntados por ela e assinados pelo autor.
Amparada na realidade fática emergente da prova testemunhal, bem como na invalidade dos controles de ponto, a sentença reconheceu que as férias não foram usufruídas e determinou seu pagamento em dobro.
Com razão a sentença.
Os cartões-ponto juntados pela ré, que apontam a fruição de férias, são inválidos porque a primeira testemunha indicada pelo autor confirmou que eles eram assinados no final do mês e que quem fazia os registros neles era a secretária ou outro empregado. E, quanto ao livro-ponto, como já dito, não possui nenhuma potencialidade probatória porque, os horários anotados são totalmente diversos daquele afirmado pelo preposto.
Quanto aos pagamentos demonstrados pelos recibos de férias acostados, eles devem ser considerados válidos porque o autor afirmou expressamente ter recebido os respectivos valores: a ré "comprou" as férias 2003/2004, 2004/2005, 2005/2006, 2006/2007 e 2007/2008 (fl. 03, último parágrafo). Ou seja, já houve um pagamento a título de férias. Dessa forma, para completar a dobra referida pelo art. 137, é devido apenas mais um pagamento de forma simples, acrescido do terço constitucional.
Relativamente às férias atinentes ao período 2008/2009, devem ser excluídas da condenação porque tempestivamente pagas, conforme recibo da fl. 71, que não foi invalidado.
Dou provimento parcial ao recurso ordinário da ré para, em relação às férias não usufruídas, restringir a condenação ao pagamento dos períodos 2003/2004, 2004/2005, 2005/2006, 2006/2007 e 2007/2008 de forma simples, acrescidos do terço constitucional, excluído o período 2008/2009.
VI - GRATIFICAÇÃO
Aduz que a gratificação era paga aos seus funcionários a título de incentivo, voluntariamente.
Requer a improcedência do pagamento dos reflexos sobre essas verbas.
Considerando que a gratificação mensal era incluída na base de cálculo do FGTS, das férias, do 13º salário e das verbas rescisórias, a sentença deferiu os reflexos em repouso semanal remunerado, horas extras e adicional noturno, bem como nos deferidos, com incidência posterior em aviso-prévio, férias com um terço, gratificação natalina e FGTS, mais a multa.
Razão não lhe assiste.
É o entendimento de Mauricio Godinho Delgado3:
"Nesse quadro jurisprudencial absolutamente pacífico está assentado que a simples reiteração da parcela, tornando-a habitual, produz sua integração ao contrato e, em consequência, ao salário, 3 Delgado, Mauricio Godinho - Curso de Direito do Trabalho - 4ª ed. - São Paulo: LTr, 2005. - p. 740. independentemente da intenção de liberalidade afirmada no ato contratual instituidor da gratificação".
No caso, é incontroverso o pagamento de gratificação, conforme confessado pela ré (fl. 54).
Também não explicou qual seria a razão do pagamento. Apesar dela ter referido em seu recurso que ela era um benefício (fl. 166), não esclareceu se havia algum propósito indenizatório. Além disso, o ordenamento jurídico não contempla a possibilidade de pagamento habitual de uma verba simplesmente a bel-prazer do empregador, desprovido de qualquer motivação.
Nego provimento ao recurso.
VII - MULTA CONVENCIONAL
Assere ser incabível a aplicação da multa convencional, uma vez que a recorrente sempre pagou ao recorrido o adicional noturno.
O juízo de primeiro grau determinou a aplicação da multa convencional em virtude do inadimplemento durante toda a contratualidade à clausula convencional que dispõe acerca do adicional noturno.
Não procede a insurgência, uma vez que mantido o julgado, conforme decidido no item IV (adicional noturno). Comprovado o descumprimento das Convenções Coletivas, impõe-se a condenação da ré ao pagamento das multas nelas descritas.
Nego provimento ao recurso.
VIII - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS
Aduz que diante da não juntada de declaração de hipossuficiência econômica ou de assistência do sindicato da categoria são indevidos os honorários advocatícios.
A sentença condenou a ré ao pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 20% sobre o valor da condenação, por se tratar de litígio decorrente da relação de emprego.
Merece reforma o julgado.
Na Justiça do Trabalho, mais especificamente nas lides decorrentes da relação de emprego, a concessão de honorários de advogado exige a satisfação das condições estabelecidas pela Lei n. 5.584/1970: declaração de hipossuficiência e credencial sindical. Não preenchidos esses requisitos, não há base legal para o deferimento dos honorários, conforme entendimento firmado pelo Tribunal Superior do Trabalho e retratado pelas Súmulas n. 219 e 329:
219. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO. I - Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrarse em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família.
329. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/ 1988. Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado no Enunciado n. 219 do Tribunal Superior do Trabalho.
Além disso, também a Seção de Dissídios Individuais - 1 do Tribunal Superior do Trabalho editou duas Orientações Jurisprudenciais (as de n. 304 e 305), realçando a necessidade de observância dos termos da Lei n. 5.584/1970:
304. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. COMPROVAÇÃO. Atendidos os requisitos da Lei n. 5584/1970 (art. 14, § 2º), para a concessão da assistência judiciária, basta a simples afirmação do declarante ou de seu advogado, na petição inicial, para se considerar configurada a sua situação econômica (art. 4º, § 1º, da Lei n. 7510/1986, que deu nova redação à Lei n. 1060/1950).
305. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato.
Esse entendimento foi reforçado pelo art. 5º da Instrução Normativa n. 27/2005 do TST:
Exceto nas lides decorrentes da relação de emprego, os honorários advocatícios são devidos pela mera sucumbência.
Ou seja, não se tratando de lide derivada de relação de emprego, a questão inerente aos honorários é regida pelo princípio da sucumbência; do contrário, incide a regra da Lei n. 5.584/1970.
Na questão ora em apreço, embora o autor tenha declarado na petição inicial a sua hipossuficiência econômica (fl. 05), não há a assistência pelo seu sindicato de classe, o que inviabiliza a concessão dos honorários.
Diante do exposto, dou provimento ao recurso ordinário para excluir da condenação o pagamento de honorários advocatícios.
Pelo que,
ACORDAM os Juízes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região, por unanimidade, CONHECER DO RECURSO. No mérito, por igual votação, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para excluir da condenação o pagamento do intervalo intrajornada, em relação às férias não usufruídas, restringir a condenação ao pagamento dos períodos 2003/2004, 2004/2005, 2005/2006, 2006/2007 e 2007/2008 de forma simples, acrescidos do terço constitucional, excluído o período 2008/2009 e o pagamento de honorários advocatícios.
Custas na forma da lei.
Intimem-se.
Participaram do julgamento realizado na sessão do dia 24 de março de 2010, sob a presidência da Exma. Juíza Sandra Marcia Wambier, os Exmos. Juízes Edson Mendes de Oliveira e Lourdes Dreyer. Presente o Exmo. Procurador do Trabalho Alexandre Medeiros da Fontoura Freitas.
Florianópolis,05 de abril de 2010.
SANDRA MARCIA WAMBIER
Relatora
Documento assinado eletronicamente por SANDRA MARCIA WAMBIER, Juíza Redatora (Lei 11.419/2006).
JURID - Horas extras. Ausência de registros de horário. [09/04/10] - Jurisprudência
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