Dano moral. Redução temporária da capacidade laborativa. Caracterização.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT21ªR.
Acórdão nº 83.106
Recurso Ordinário nº 00394-2008-004-21-00-2
Desembargador Redator: Eridson João Fernandes Medeiros
Recorrente: Fininvest Negócios e Varejo Ltda.
Regilene Maria Araújo Gorgônio
Advogados: Laíse Cristina de Araújo Lacerda e outros
Patrícia Souza de Oliveira
Recorridas: Fininvest Negócios e Varejo Ltda.
Regilene Maria Araújo Gorgônio
Advogados: Laíse Cristina de Araújo Lacerda e outros
Patrícia Souza de Oliveira
Origem: 4ª Vara do Trabalho de Natal/RN
Recurso da reclamada
Dano moral. Redução temporária da capacidade laborativa. Caracterização. Manutenção do valor da sentença. Evidenciado o nexo causal entre o ato ilícito do empregador e o dano efetivo causado ao empregado, resta devida a indenização por danos morais, em face da incapacidade parcial para o desenvolvimento de atividades laborais normais e da incapacidade total para as atividades de caixa geral da reclamada ou outras atividades sofridas pela reclamante, que exijam idênticas posturas, movimentos e esforços.
Horas extras. Supressão do intervalo intrajornada. Jornada alegada pela reclamante. Confirmação pelo preposto. Restam devidos os adicionais das horas extras decorrentes da supressão do intervalo intrajornada, quando o próprio preposto confirmou a jornada alegada pela demandante.
Horas extras. Adicional. Cômputo dos dias de folga e de atestado médico. Redução. Deve ser reduzida a condenação no tocante aos adicionais de horas extras, quando foram computados dias em que a reclamante folgou ou apresentou atestado médico.
Correção monetária. Aplicação da Súmula 381 do TST. A correção monetária deve ser aplicada levando-se em consideração o mês subseqüente ao da prestação dos serviços, nos termos da Súmula 381 do TST.
Descontos previdenciários. Há de prevalecer o entendimento consubstanciado na Orientação Jurisprudencial nº 363 do c. Tribunal Superior do Trabalho, devendo a reclamante recorrida responsabilizar-se por sua quota-parte nas contribuições previdenciárias, modificando-se a sentença primária no particular.
Recurso da reclamante
Reintegração. Conversão em indenização. Inexistência de rescisão do contrato de trabalho. Indevida. A reclamante não faz jus à conversão da reintegração em indenização em dobro quando os elementos dos autos demonstram que seu contrato de trabalho não foi rescindido.
Dano moral. Indenização concedida. Extensão do dano. Aumento do valor da indenização fixada. Capacidade econômica da reclamada. O quantum indenizatório a ser estabelecido, em caso de configuração de dano moral, deve levar em consideração diversos fatores, tais como a correspondência entre a mensuração dos danos sofridos, a capacidade econômica do ofensor e a indenização concedida. No caso, diante da incapacidade parcial e total sofrida pela reclamante, deve-se majorar o valor da indenização para R$ 38.445,50.
Recursos ordinários conhecidos e parcialmente providos.
Vistos, etc.
Recurso ordinário oriundo da 4ª Vara do Trabalho de Natal/RN, nos autos cujas partes são FININVEST NEGÓCIOS E VAREJO LTDA. e Regilene MARIA ARAÚJO GORGÔNIO, recorrentes e recorridas, respectivamente.
A vara de origem (fls. 355/363), em sentença da lavra da M.M. Juíza Rachel Vilar de Oliveira Villarim, julgou parcialmente procedentes, em parte, os pedidos formulados na inicial, condenando a reclamada no pagamento dos seguintes títulos: indenização por danos morais no valor de R$ 25.000,00; 25,98 adicionais de horas extras com 50% (R$ 45,40); e repercussão dos adicionais de horas extras no FGTS (R$ 3,63), a serem depositados na conta vinculada da autora. A Juíza também aplicou a multa do artigo 475-J do CPC, em caso de não pagamento dos referidos títulos no prazo de 48 horas após o trânsito em julgado da sentença.
A reclamante apresentou embargos de declaração (fl. 364), os quais foram rejeitados pelo juízo de primeiro grau (fls. 366/367).
A reclamada recorre (fls. 371/395), alegando, inicialmente, que não há nexo de causalidade entre o dano supostamente sofrido pela reclamante e o seu comportamento diante do fato ocorrido, e que nunca praticou qualquer ato ilícito, omissivo ou comissivo, que desse causa ao dano indicado na exordial, nada tendo sido provado a respeito. Em caso de manutenção da indenização por danos morais, assevera que o quantum indenizatório deve ser reduzido, em obediência aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Afirma que a reclamante não comprovou o trabalho prestado na jornada declinada na inicial, não lhe sendo devidas horas extras, sendo que quando houve extrapolação do horário de trabalho, houve o pagamento ou a compensação correspondente. Assevera que não é devida a repercussão do repouso semanal remunerado sobre as horas extras, pois a demandante era mensalista, e que apenas o salário base, o adicional por tempo de serviço e a comissão de cargo devem servir de base para o cálculo das horas extras, conforme previsão das Convenções Coletivas da Categoria. Pede a compensação dos valores pagos a título de horas extraordinárias, com a exclusão dos dias não trabalhados.
Aduz a inaplicabilidade da multa prevista no artigo 475-J do CPC ao processo do trabalho. Argumenta, ainda, que deve ser retido e recolhido o imposto de renda, em conformidade com o artigo 46 da Lei nº 8.541/92, os Provimentos nº 02/93 e 01/96 da Corregedoria Geral do TST, o Ofício Circular nº 032/96 do TRT da 6ª Região e o parágrafo terceiro do artigo 114 da CF/88, e que a obrigação relativa às contribuições sociais recai sobre empregador e empregado. Alega que o benefício da justiça gratuita não é aplicável à demandante, haja vista que esta não está assistida pelo Sindicato de Classe e não provou sua condição de miserável. Por fim, requer a observação do disposto no artigo 883 da CLT, visto que os juros, no processo trabalhista, só incidem a partir do ajuizamento da ação e sempre de forma não capitalizada, além da aplicação da correção monetária em relação ao mês subsequente ao da prestação de serviços, nos termos da Súmula nº 381 do TST. Pugna pelo provimento do recurso para que a reclamação seja julgada totalmente improcedente.
Em suas razões recursais (fls. 428/477), alega que a reclamada agiu com intenção de demiti-la quando ela estava inapta para exercer a função de caixa geral, motivo pelo qual entende fazer jus à conversão da reintegração em indenização em dobro. Pede a majoração da indenização por danos morais para R$ 100.000,00, como uma forma de inibir condutas semelhantes por parte de outras empresas, bem como em face de ter adquirido incapacidade parcial para o desenvolvimento de atividades laborais normais e incapacidade total para as atividades de caixa geral ou outras atividades que exijam idênticas posturas, movimentos e esforços. Também aduz ser devida pensão mensal, no valor de R$ 1.061,71, em face da redução de sua capacidade laboral, até os 70 anos de idade ou até o perfeito restabelecimento de sua saúde, uma vez que terá grandes dificuldades em ser empregada por outra empresa e pelo fato de o valor previdenciário percebido por ela ser bem aquém do salário que recebia durante o labor prestado para a demandada.
Por fim, argumenta que deve ser aplicada à reclamada multa por descumprimento de ordem judicial, tendo em vista que houve determinação, em audiência, para que a empresa entregasse o cartão do plano de saúde da autora no prazo de 48 horas, o que só foi feito em 17/10/2008, tendo a mesma ficado 17 dias impossibilitada de utilizar o referido plano. Pugna pelo provimento do recurso para que seja reconhecida a rescisão do contrato de trabalho entre ambas as partes, condenando-se a demandada a pagar-lhe indenização em dobro, arcando, ainda, com os salários vencidos e vincendos e as demais verbas devidas no período de estabilidade, levando-se em consideração o valor de sua maior remuneração (R$ 1.061,71), bem como que seja deferido o aviso prévio indenizado, 1/12 de projeção deste último sobre 13º salário e férias + 1/3, saldo de salário, 13º salário proporcional, férias proporcionais + 1/3, multa do artigo 477, parágrafo oitavo, da CLT, multa do artigo 467 da CLT e retificação de sua CTPS. Também pugna pela majoração da indenização por danos morais para R$ 100.000,00 e pelo deferimento do pagamento de pensão vitalícia, além da multa decorrente da entrega tardia do cartão do plano de saúde.
Contrarrazões apresentadas pela reclamante (fls. 408/425) e pela reclamada (fls. 481/490).
O Ministério Público do Trabalho sugere o prosseguimento do feito (fl. 494), ressalvando a possibilidade de pronunciamento verbal em sessão ou vista legal, se necessário (artigo 83, VII, da Lei Complementar nº. 75/93).
É o relatório, aprovado, que adoto.
VOTO
1. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO DA RECLAMADA (SUSCITADA EM CONTRARRAZÕES)
A reclamante suscita a presente preliminar, sob o argumento de que a reclamada interpôs prematuramente seu recurso.
Sem razão.
A sentença foi prolatada em 08/10/2008 (fl. 355), tendo a autora apresentado embargos declaratórios em 10/10/2008 (fl. 364), os quais foram julgados em 14/10/2008 (fl. 366). Em 16/10/2008 a reclamada interpôs recurso ordinário (fl. 371), mas foi notificada da decisão dos embargos somente em 23/10/2008 (fl. 406). Segundo a demandante, a empresa protocolizou o recurso quando o prazo para a interposição do mesmo estava interrompido, sendo prematuro.
Entretanto, a demandada, em 30/10/2008, peticionou (fl. 426), ratificando todos os termos de seu recurso ordinário. Como o fez dentro do prazo que tinha para recorrer, considero que o referido recurso encontra-se tempestivo.
Como restam preenchidos os demais pressupostos de sua admissibilidade, dele conheço. O mesmo em relação ao recurso da reclamante.
2. MÉRITO
2.1. RECURSO DA RECLAMADA
No que se refere ao recurso da reclamada d ivergi do i. Juiz Relator apenas em relação à responsabilidade d a reclamante pela sua cota-parte na contribuição previdenciária. Adotei, portanto, as razões do seu voto quanto às demais questões analisadas:
DANO MORAL
A reclamada não se conforma com a condenação em indenizar a reclamante por danos morais sofridos pela mesma, em face de doença profissional adquirida por esta no ambiente de trabalho da demandada, o que acarretou sua incapacidade parcial para o desenvolvimento de atividades laborais normais e incapacidade total para as atividades de caixa geral da empresa ou outras atividades que exijam idênticas posturas, movimentos e esforços, sem previsão de seu completo restabelecimento, por depender da forma como o tratamento pelo qual passa a mesma está sendo realizado.
Alega que sempre conferiu aos seus empregados condições adequadas de labor, tendo a demandante desenvolvido atividades bem diversificadas, o que afasta a prática de atividades com esforço repetitivo, e que também sempre cumpriu com as normas legais, mantendo mobiliário dentro dos padrões ergonômetros exigidos pela legislação, além de a obreira não ter sido submetida a jornada de trabalho excessiva. Assevera que a autora não provou que a doença supostamente adquirida por ela seja decorrente das condições de trabalho a que era submetida pela demandada, ou seja, que tenha havido nexo de causalidade entre o dano alegadamente sofrido e a postura da empresa. Sustenta que não praticou qualquer ato ilícito, omissivo ou comissivo, que desse causa ao dano indicado na exordial, não havendo que se falar em culpa ou dolo seus e, consequentemente, em responsabilidade civil e em dever de indenizar. Argumenta que sempre proporcionou plano de assistência médica à reclamante, o que demonstra seu interesse em prestar assistência condigna aos seus empregados.
Não lhe assiste razão.
Na inicial, a postulante afirmou que começou a sentir dores no punho, cotovelo e ombro direito em meados de setembro de 2007, o que a levou a realizar alguns exames, tendo sido diagnosticado, no ombro, tendinite bicipital e bursite reacional, e no punho direito, tenossinovite na musculatura extensora dos dedos com capsulite radiocárpica associada, uma das formas clínicas da LER - lesão por esforço repetitivo. Mencionou que a demandada, mesmo tendo conhecimento de seu estado de saúde, nada fez para amenizar a situação, inclusive deixou de providenciar a CAT - Comunicação de Acidente de Trabalho, ficando isso a seu cargo, junto ao Ministério do Trabalho, sendo a mesma emitida apenas no dia 07/01/2008. Munida da CAT, a autora argumentou que deu entrada no pedido de auxílio-doença perante o INSS, o qual foi deferido, sendo tal benefício válido até 31/05/2008 (a presente ação foi ajuizada em 14/03/2008).
O laudo pericial (fls. 281/289) é explícito ao concluir pela ocorrência de DORT - doença osteomuscular relacionada ao trabalho - em relação à demandante, em função de suas atividades exercidas perante a reclamada. De acordo com os diversos atestados e exames m O laudo pericial (fls. 281/289) é explícito ao concluir pela ocorrência de DORT - doença osteomuscular relacionada ao trabalho - em relação à demandante, em função de suas atividades exercidas perante a reclamada. De acordo com os diversos atestados e exames médicos juntados aos autos, além da CAT (fls. 37/39) e de comunicações de decisões do INSS acerca do deferimento do pedido de auxílio-doença e prorrogação do mesmo (fls. 41 e 196) e com o referido laudo, a reclamante foi acometida de doença, tendo a perita diagnosticado que se trata de periartrite do ombro direito e que o trabalho exercido no ambiente de trabalho da demandada foi um fator de risco contribuinte, mas não necessário na sua etiologia.
Segundo a perita, a postulante se submeteu, durante cerca de 2 anos e 6 meses, a ritmo de trabalho, posturas, movimentos e esforços que levaram ao uso abusivo e incorreto de grupos musculares, preferencialmente, de membros superiores, passíveis de desencadear Doenças Osteomusculares Relacionadas ao Trabalho - DORT. E a demandante apresenta alteração degenerativa intra-substancial no tendão do músculo supra-espinhoso (tendinose do supra-espinhoso), que pode ter sido causada pela sobrecarga do trabalho, sendo que essa patologia encontra-se em estágio inicial, que poderá se agravar e chegar a uma lesão de fibras ou rompimento do tendão, caso não seja feito o tratamento clínico correto, incluindo repouso da articulação. Apesar de mencionar outras causas possíveis de terem contribuído para o surgimento da doença, a perita foi clara ao afirmar que o labor exercido junto à empresa recorrente foi decisivo para isso, tendo havido omissão desta em atender às normas de segurança e medicina do trabalho, particularmente a NR 17 - Ergonomia, ao deixar de avaliar a adaptação das condições de trabalho às características psicofisiológicas da reclamante, mediante a análise ergonômica do trabalho. A demandada também não emitiu a CAT, referente à doença ocupacional da autora.
Na conclusão, a perita afirmou que:
A Reclamante apresenta incapacidade parcial, restrita a membro superior direito, para o desenvolvimento de atividades laborais normais e incapacidade total para as atividades de Caixa Geral da Reclamada ou outras atividades que exijam idênticas posturas, movimentos e esforços, não havendo previsão de seu completo restabelecimento, tendo em vista que depende de como o tratamento está sendo realizado.
Logo, restou demonstrado o ato ilícito praticado pela empresa, ao se omitir em atender às normas de segurança e medicina do trabalho e em emitir a CAT e o nexo causal entre esse ato e a doença profissional adquirida pela reclamante, estando correta a sentença nesse aspecto.
No presente caso a responsabilidade capaz de ensejar a indenização pleiteada é a responsabilidade subjetiva, prevista no artigo 186 do Código Civil, in verbis:
Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
O artigo 5º, V, da Constituição Federal também não deixa qualquer dúvida sobre a obrigatoriedade da indenização por dano moral quando o detentor de bens imateriais é molestado por um ato ilícito que atinja sua dignidade.
Esse dano recai diretamente sobre o psicológico do indivíduo e é refletido na dor, angústia, vexame, sofrimento, humilhação, ofensa à honra etc. Para que seja constatado, além do ato ilícito, é necessário que as características ensejadoras do dano moral exorbitem a normalidade e interfiram intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, ou seja, o ilícito por si só não caracteriza o dano, é necessário que ele cause transtornos psicológicos ao indivíduo. Para João de Lima Teixeira Filho, esse sofrimento humano tem que atingir valores que são o sustentáculo sobre o qual a personalidade do indivíduo é moldada. (Livro Instituições do Direito do Trabalho, vol. I, pág. 617, 20ª edição, editora LTR).
É evidente que a perda da capacidade laborativa, parcial para algumas atividades e total para outras, causa impacto psicológico em qualquer pessoa, pois há limitações físicas que antes não existiam, obrigando o indivíduo afetado a se readaptar à nova vida, sendo isso, muitas vezes, é penoso. No caso dos autos, conforme vimos, ficou evidenciada a culpa da empresa, gerando prejuízo à reclamante. Logo, resta devida a indenização por danos morais.
QUANTUM INDENIZATÓRIO
Em relação ao quantum indenizatório, alega que não deve implicar para a vítima um enriquecimento ilícito, devendo ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de modo que deve ser reduzido.
De acordo com o disposto no artigo 944 do Código Civil, a indenização mede-se pela extensão do dano.
Com isso, revela-se de suma importância a averiguação das consequências geradas pela doença adquirida pela autora, uma vez que deve existir uma correspondência entre a mensuração dos danos sofridos e a indenização concedida.
Assim, o julgador tem a discricionariedade de analisar o caso concreto e deferir uma quantia que, em seu entender, seja suficiente para reparar a lesão extrapatrimonial sofrida, como também para punir o infrator, baseando-se na proporcionalidade, na necessidade e ponderando a respeito do enriquecimento ilícito à custa de quem paga.
O posicionamento do STJ é no sentido de se evitar indenizações descabidas e até esdrúxulas, impedindo-se a industrialização de ações por danos morais por meio da aplicação, com cautela, da teoria do desestímulo, que pondera a dupla função de penalizar o agente causador do dano, a fim de que não torne a repetir a conduta gravosa, e de compensar os sofrimentos do ofendido.O posicionamento do STJ é no sentido de se evitar indenizações descabidas e até esdrúxulas, impedindo-se a industrialização de ações por danos morais por meio da aplicação, com cautela, da teoria do desestímulo, que pondera a dupla função de penalizar o agente causador do dano, a fim de que não torne a repetir a conduta gravosa, e de compensar os sofrimentos do ofendido.
O Superior Tribunal de Justiça, em artigo publicado no seu site, intitulado Indenização por dano moral: evolução da jurisprudência, ao se referir à quantificação do dano, diz:
Não há como eliminar uma certa dose de subjetivismo na liquidação do dano moral (cfr. REsp nº. 3.003-MA, relator Ministro Athos Carneiro). Em verdade, não há um parâmetro próprio para estimar-se o valor a ser ressarcido. Há o Juiz de recorrer aos princípios de eqüidade, ao bom senso, ao arbitrium boni viri. A soma, como ressalta o Prof. Caio Mário, não deve ser tão grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva (ob. citada, pág. 60). Segundo Maria Helena Diniz, 'na reparação do dano moral o juiz deverá apelar para o que lhe parecer eqüitativo e justo, mas ele agirá sempre com um prudente arbítrio, ouvindo as razões da parte, verificando os elementos probatórios, fixando moderadamente uma indenização.' Portanto, ao fixar o quantum da indenização, o juiz não procederá a seu bel-prazer, mas como um homem de responsabilidade, examinando as circunstâncias de cada caso, decidindo com fundamento e moderação ("Curso de Direito Civil Brasileiro", 7º vol., 4ª ed. pág. 77).
Ademais, a doutrina vem apontando que o quantum indenizatório seja arbitrado levando-se em conta o conjunto: circunstâncias econômicas, sociais e culturais do ofensor e ofendido, além da intensidade do sofrimento, a gravidade da repercussão da ofensa, a intensidade do dolo e da culpa, entre outros fatores.
O Juízo de primeira instância aplicou indenização no valor de R$ 25.000,00 a título de danos morais.
Entendo que o valor de R$ 25.000,00, estabelecido na decisão não foi demasiado, levando-se em conta que houve perda da capacidade parcial da autora para desenvolver as atividades laborais normais e perda total da capacidade para a entendo que o valor de R$ 25.000,00, estabelecido na decisão não foi demasiado, levando-se em conta que houve perda da capacidade parcial da autora para desenvolver as atividades laborais normais e perda total da capacidade para as atividades de caixa geral da demandada ou outras atividades que exijam idênticas posturas, movimentos e esforços, ainda que essa perda não seja definitiva, o que leva à conclusão de que o prejuízo causado foi grave. Além disso, a capacidade econômica da Fininvest influi no valor arbitrado.
HORAS EXTRAS E REFLEXOS
A reclamada aduz serem indevidas as horas extras deferidas, visto que todas as que foram laboradas foram pagas ou compensadas, não podendo os controles de ponto juntados aos autos ser elididos por depoimentos de testemunhas já dispensadas e com interesse direto na causa. Assevera que o horário de trabalho correspondeu ao anotado em seus registros de horários, não tendo havido prova a respeito da jornada extraordinária.
Sem razão.
O juízo a quo deferiu, corretamente, as horas extras relativas aos meses de agosto e setembro de 2007, decorrentes da supressão do intervalo intrajornada. No caso, a autora, em depoimento, disse que a partir de agosto daquele ano passou a trabalhar das 08h às 14h30min, sem intervalo, com uma folga semanal (fl. 330), e o preposto confirmou a jornada mencionada por ela (fl. 331).
Logo, diante da confissão do preposto e do fato de a jornada diária ser superior a seis horas, deveria ter sido concedido o intervalo de uma hora. O juízo de primeiro grau reconheceu o direito a 30 minutos diários de adicionais de horas extras com 50%. Como não há insurgência da reclamante, em seu recurso, quanto a esse ponto, mantém-se a sentença neste particular.
A reclamada ainda se insurge contra a repercussão das horas extras sobre o repouso semanal remunerado, afirmando que a demandante era mensalista.
Contudo, falta interesse de recorrer em relação a esse tema, haja vista que o juízo a quo indeferiu o pedido de reflexos das horas extras sobre o descanso semanal remunerado, em face da ausência de habitualidade das mesmas (fl. 361).
No tocante ao cálculo das horas extras, a recorrente entende que deve ser feito sobre o salário base, o adicional por tempo de serviço e a comissão de cargo, pois assim determinam as Convenções no tocante ao cálculo das horas extras, a recorrente entende que deve ser feito sobre o salário base, o adicional por tempo de serviço e a comissão de cargo, pois assim determinam as Convenções Coletivas da Categoria.
Novamente falta-lhe interesse em recorrer, pois o juízo utilizou como base de cálculo apenas o salário base (R$ 692,50) e a quebra de caixa (R$ 76,41), valores estes referentes ao mês de dezembro de 2007 (fl. 193), totalizando R$ 768,91. Assim, se fossem utilizados como base o adicional por tempo de serviço e a comissão de cargo, a remuneração seria ainda maior. Porém, o que se observa nos contracheques juntados aos autos (fls. 162/195) é que essas verbas nem sequer eram pagas, de modo que nem haveria motivo para integrarem a base de cálculo supracitada.
Finalmente, no que se refere à exclusão do cômputo das horas extras dos dias não trabalhados, como férias, licenças prêmio, faltas justificadas ou não, ausências, licenças médicas, sábados e domingos e feriados, assiste razão à reclamada.
Os registros de presença de fls. 156/160, relativos aos meses de agosto e setembro de 2007, apesar de terem sido impugnados pela demandante, por não conterem sua assinatura, demonstram os dias em que a autora teve folga, em feriados, domingos ou outro dia da semana, e quando ela não foi trabalhar, por motivo de saúde (atestado). Não houve impugnação específica em relação a esses dias supracitados, de modo que os registros devem ser considerados para a contabilização do número de horas suprimidas dos intervalos intrajornada. Ainda mais porque a postulante afirmou, em depoimento, que tinha uma folga por semana a partir de agosto de 2007 e os registros demonstram que isso ocorria.
Sendo assim, de acordo com os referidos documentos, constata-se que entre os meses supra mencionados, a autora não trabalhou em 19 dias, entre domingos, folgas, feriados e atestados. Ou seja, laborou durante 42 dias, tendo-lhe sido suprimidos 1.260 minutos do intervalo intrajornada, ou 21 horas. Logo, são devidos 21 adicionais de horas extras com 50%, equivalentes a R$ 36,70, devendo a condenação, quanto às horas extras, ser limitada a esse valor.
MULTA DO artigo 475-J DO CPC
Quanto à multa do artigo 475-J do CPC, argumenta a recorrente não ser aplicável ao processo trabalhista, tendo em vista que a CLT tem regramento próprio acerca da execução trabalhista.
Nada a modificar na decisão de primeiro grau.
O artigo 475-J do CPC, introduzido no ordenamento processual, mediante a Lei nº 11.232/2005, estatui:
Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação, não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no artigo 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação.
Trata-se, portanto, de multa que visa a dar celeridade à execução. Com efeito, dentro das sucessivas reformas do processo civil, deu-se uma profunda reestruturação quanto à execução das condenações em dinheiro, com a eliminação do procedimento do mandado de citação e a majoração do montante da dívida em 10% (dez por cento), no caso de descumprimento da obrigação. Essas modificações guardam estreita relação com os princípios da efetividade e da duração razoável do processo, conforme dicção do inciso LXXVIII, artigo 5º, da Constituição Federal, introduzido pela EC 45/2004.
Ora, ante a matriz constitucional que enuncia entre os direitos fundamentais, como já o faziam disposições de outros ordenamentos jurídicos, o direito à duração razoável do processo, essa norma configura a implementação em nível processual e infraconstitucional de providência para a celeridade. Por essa finalidade, ao concorrer para a agilização do processo, vai ao encontro do escopo do processo do trabalho e ao princípio da subsidiariedade afirmado no artigo 769, CLT.
Esse dispositivo traz a concreta possibilidade de aplicação subsidiária de outras normas do ordenamento jurídico, observados parâmetros legais da omissão e compatibilidade, o que permite a atração para o processo do trabalho, de normas que concorram para sua efetividade. Ademais, assinala-se que a prevalência normativa da CLT deve ser examinada com sentido axiológico, o que permite a adoção das modificações, de ordem legal e principiológica, por que vem passando nos últimos tempos o Código de Processo Civil, no objetivo de conformar suas regras às diretrizes constitucionais atinentes à efetividade da jurisdição.
Dessa forma, conferindo interpretação teleológica às normas processuais atinentes ao caso, bem como partindo de uma ótica baseada no princípio da duração razoável do processo (CF, artigo 5º, inciso LXXVIII), combinada, ainda, com a constatação da força normativa da Constituição Federal, é plenamente aplicável, no âmbito do processo laboral, e no caso dos autos, o disposto no artigo 475-J, do CPC.
JUSTIÇA GRATUITA
Quanto à alegação de que a reclamante não faz jus ao benefício da justiça gratuita, mais uma vez sem razão a reclamada.
Em primeiro lugar, de acordo com o artigo 4º da Lei nº 1.060/50, basta a simples afirmação, na inicial, de que a parte não tem condições de pagar as custas, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, para que lhe seja concedido o benefício da justiça gratuita.
Em segundo lugar, no que se refere ao fato de a reclamante estar assistida por advogado particular e não pelo Sindicato de sua categoria, isso não impede a concessão do benefício supracitado. O artigo 14 da Lei nº 5.584/70 trata da assistência judiciária prestada na Justiça do Trabalho, mas se refere à assistência realizada pelo Sindicato, por meio de advogado custeado pelo mesmo, o que implica, em caso de atendimento dos requisitos estaEm segundo lugar, no que se refere ao fato de a reclamante estar assistida por advogado particular e não pelo Sindicato de sua categoria, isso não impede a concessão do benefício supracitado. O artigo 14 da Lei nº 5.584/70 trata da assistência judiciária prestada na Justiça do Trabalho, mas se refere à assistência realizada pelo Sindicato, por meio de advogado custeado pelo mesmo, o que implica, em caso de atendimento dos requisitos estabelecidos no referido dispositivo, em deferimento de honorários advocatícios. Porém, esse mesmo artigo não impede que o benefício da justiça gratuita seja estendido à reclamante no tocante às custas processuais.
JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
Com relação aos juros de mora, a recorrente pede que incida somente a partir do ajuizamento da ação, nos termos do artigo 883 da CLT.
Não há necessidade de recorrer quanto a este ponto, visto que o juízo já determinou a aplicação dos juros e correção monetária e, implicitamente, entendeu que sua incidência ocorre a partir do ajuizamento da reclamação, pois, no tocante à indenização dos danos morais, expressamente afirmou que a correção monetária é aplicável a partir da data da publicação da sentença.
Quanto à incidência da correção monetária levando-se em consideração o mês subsequente ao da prestação dos serviços e não a do próprio mês, nos termos da Súmula 381 do TST, também não havia necessidade de recorrer, pois a sua aplicação já é feita dessa forma pelo juízo de primeiro grau. De qualquer modo, para que esse tema não gere dúvidas posteriormente, determino que seja aplicada a Súmula 381 do TST.
IMPOSTO DE RENDA E CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS
No tocante ao imposto de renda, a demandada cita diversos dispositivos legais para a retenção e recolhimento do mesmo, como os artigos 7º e 46 da Lei nº 7.713/88; artigo 12, parágrafo único da Lei nº 7.787/89; artigos 1º, 43 e 44 da Lei nº 8.620/93; artigo 27 da Lei nº 8.218/91; artigo 46 da Lei nº 8.541/92; artigo 114, parágrafo terceiro, da CF/88; Provimentos nº 02/93 e 01/96 da Corregedoria Geral do TST; e Ofício Circular nº 32/96 do TRT da 6ª Região. Cita, ainda, a Súmula 368 do TST.
Contudo, como afirmou o juízo de primeira instância, não há incidência do referido imposto sobre a indenização por danos morais, em face do disposto no artigo 39, XVI, do Decreto nº 3.000/99. O imposto de renda também não incide sobre os valores atribuídos a título de adicionais de horas extras e sua repercussão no FGTS (R$ 45,40 e R$ 3,63, respectivamente, totalizando R$ 49,03), haja vista que são inferiores ao limite de isenção estabelecido para aquele tributo.
Quanto às contribuições previdenciárias, a recorrente faz menção aos seguintes dispositivos: artigos 43 e 44 da Lei nº 8.213/91 e MPS/UBSS/DAF nº 73, de 07/04/93, item 4.10. Também faz referência à Súmula 368 do TST.
Relativamente à contribuição previdenciária, apesar de entendimento outrora diverso do presente pleito recursal, após a edição da Orientação Jurisprudencial do c. TST nº 363, não há mais dúvidas pela inclinação jurisprudencial majoritária de que o empregado deve se responsabilizar por sua cota parte no recolhimento previdenciário. Diz a nova OJ: DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS E FISCAIS. CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DE VERBAS REMUNERATÓRIAS. RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO PELO PAGAMENTO. ABRANGÊNCIA. A responsabilidade pelo recolhimento das contribuições social e fiscal, resultante de condenação judicial referente a verbas remuneratórias, é do empregador e incide sobre o total da condenação. Contudo, a culpa do empregador pelo inadimplemento das verbas remuneratórias não exime a responsabilidade do empregado pelos pagamentos do imposto de renda e da contribuição previdenciária que recaia sobre sua quota-parte.
Em sendo assim, deve o reclamante recorrido responsabilizar-se por sua quota-parte nas contribuições previdenciárias, modificando-se a sentença primária no particular.
Desse modo, dou provimento parcial ao recurso da reclamada para limitar a condenação, em relação aos adicionais de horas extras, a 21 adicionai s, correspondentes a R$ 36,70, para determinar a aplicação da Súmula 381 do TST em relação à correção monetária e para responsabilizar a reclamante pela sua cota parte da contribuição previdenciária.
2.2 RECURSO DA RECLAMANTE
Quanto ao recurso da reclamante divergi do i. Juiz Relator no que se refere à pensão mensal. Assim adotei suas razões quanto aos demais aspectos discutidos no presente recurso:
RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
A reclamante pede que seja reconhecida a rescisão do contrato de trabalho e a conversão do pedido de reintegração em indenização em dobro, pelo fato de a reclamada ter demonstrado a intenção em demiti-la.
Sem razão.
Na inicial, a autora afirmou que foi demitida sem justa causa em 11/01/2008, sem a observância de que havia adquirido doença profissional durante o exercício de seu labor, estando incapaz para o trabalho. Asseverou que a sua reintegração já não é mais viável, diante da animosidade das partes e ruptura da confiança, motivo pelo qual requereu a conversão da reintegração em indenização em dobro, por gozar de estabilidade provisória.
Na contestação, a reclamada sustentou que o contrato de trabalho da reclamante não foi rescindido, estando apenas suspenso, em face do afastamento da mesma por estar em gozo de auxNa contestação, a reclamada sustentou que o contrato de trabalho da reclamante não foi rescindido, estando apenas suspenso, em face do afastamento da mesma por estar em gozo de auxílio-doença.
A autora baseou seu pedido no fato de ter recebido documentação referente à rescisão de seu contrato, como a comunicação de fl. 19, datada de 11/08/2008, em que a empresa declara que a rescisão supra referida ocorreu sem justa causa naquela data, além do TRCT de fl. 20, do Guia de Recolhimento Rescisório do FGTS (fl. 22) e do Demonstrativo do Trabalhador de Recolhimento FGTS Rescisório (fls. 23/24). Em depoimento, disse o seguinte:
que quando a depoente foi dispensada estava recebendo benefício previdenciário; ...que nada recebeu a título de verbas rescisórias; que o RH da empresa funciona na cidade de São Paulo; que a documentação do funcionário é preparada em São Paulo e enviada para Natal; que o posto da Finivest junto ao Makro foi desativado em janeiro/08; que foi enviada toda documentação da rescisão da depoente pelos Correios; que a funcionária do Makro, Rejane, entregou toda a documentação da depoente; que no envelope constavam os cálculos da rescisão contratual da depoente, as etiquetas de atualização da sua CTPS, comprovante de recolhimento da multa de 40% do FGTS e a carta de demissão; que a depoente recebeu estes documentos em 17.01.08; que os cálculos foram feitos tomando por base o dia 11.01.08 como sendo a data do término do contrato de trabalho da depoente; que não houve a homologação da rescisão contratual, pois no dia 17.01.08 a depoente estava em gozo de benefício, tendo iniciado neste dia 17.01.08 e findaria em 28.02.08; que o último dia trabalhado pela depoente na empresa foi 24.10.07; que a depoente recebeu os salários de outubro, novembro e dezembro pela reclamada no valor de R$ 768,00; que a depoente recebeu o salário como se estivesse trabalhando, uma parte no dia 10 e outra parte no dia 25 de cada mês; que ao que sabe o seu contrato de trabalho foi rescindido, apenas não foi homologado, porque recebeu sua rescisão em janeiro (fls. 330/331).
O preposto, por sua vez, assim falou:
que o contrato de trabalho da reclamante não foi rescindido; que como o RH da empresa é em São Paulo, este setor envia o kit demissional; que o kit demissional vem a ser a relação de documentos para que se opera a rescisão contratual; que como a empresa tem abrangência nacional, a documentação é enviada para o local de trabalho do funcionário; que no momento do envio desta documentação, o posto já não mais existia junto ao Supermercado Makro, na cidade de Natal; que o funcionário do Makro, ao receber a documentação, deveria ter feito contato com a gestora da reclamante e não diretamente com esta; que a informação é confidencial; que a reclamante não deveria ter recebido a documentação; que foi feita a comunicação ao RH de que a reclamante estava em gozo do benefício previdenciário, tendo sido a rescisão anulada; que na forma do depoente enxergar, tudo não passou de um grande equívoco por parte da reclamante na interpretação dos fatos (fl. 331).
Portanto, de acordo com o preposto, o envio dos documentos à reclamante foi equivocado e, nesse mesmo período, a empresa constatou que a autora não podia ser demitida, por estar em gozo de benefício previdenciário, o que levou a reclamada a anular a rescisão do contrato de trabalho. E essa rescisão, conforme mencionado pela própria demandante, não foi homologada. Aliás, no TRCT de fl. 20, de fato, não consta o carimbo do Sindicato da categoria ou da Delegacia Regional do Trabalho, homologando a rescisão contratual.
O extrato juntado à fl. 267, relativo ao FGTS, demonstra que houve o depósito de multa rescisória em 14/01/2008, mas a reclamada impugnou esse documento, afirmando que em 30/06/2008 houve um acerto no depósito referente à multa com o estorno do valor depositado anteriormente (fl. 266).
Por outro lado, o documento de fl. 252 demonstra que não houve a rescisão contratual, pois se refere ao plano de saúde que ainda é pago à autora. Some-se a isso o fato de que a reclamante não pode ser demitida, por estar gozando auxílio-doença.
A recorrente menciona, no recurso, que na GFIP apresentada pela demandada, à fl. 396, consta que o depósito recursal referente ao presente processo foi realizado em favor da ex-funcionária Regilene Maria Araújo Gorgônio, o que não significa que ela tenha sido demitida, já que pode se tratar de um equívoco da empresa ao assim considerá-la, pois a mesma está afastada dos quadros daquela.
E apesar de ter sido demonstrada a intenção da empresa em demitir a postulante, o que prevalece é que a rescisão não ocorreu, de forma que o pedido de indenização em dobro, bem como o pagamento das verbas rescisórias não são devidos.
QUANTUM INDENIZATÓRIO
A demandante pede a majoração da indenização por danos morais para R$ 100.000,00, como uma forma de inibir condutas semelhantes por parte de outras empresas, bem como em face de ter adquirido incapacidade parcial para o desenvolvimento de atividades laborais normais e incapacidade total para as atividades de caixa geral ou outras atividades que exijam idênticas posturas, movimentos e esforços.
Com razão, em parte.
De fato, conforme vimos anteriormente, o ato ilícito originado da omissão da demandada em relação à obediência à NR 17, somado à falta de emissão da CAT ocasionou o dano sofrido pela autora, não tendo a perita dado certeza acerca da possibilidade de cura, em face da dependência em relação ao tratamento que está sendo realizado, o que dá uma idéia da gravidade da situação, visto ter havido incapacidade até para as atividades normais, embora parcial.
Conforme já foi dito antes, diversos elementos devem ser sopesados para se chegar ao valor arbitrado a título de danos morais, como circunstâncias econômicas, sociais e culturais do ofensor e ofendido, além da intensidade do sofrimento, a gravidade da repercussão da ofensa, a intensidade do dolo e da culpa, entre outros fatores.
No presente caso, entendo que o valor de R$ 38.445,50 é mais adequado, sendo correspondente a 50 vezes o salário do reclamante (R$ 768,91 - soma do salNo presente caso, entendo que o valor de R$ 38.445,50 é mais adequado, sendo correspondente a 50 vezes o salário do reclamante (R$ 768,91 - soma do salário base com a quebra de caixa), até porque a reclamada tem um grande porte econômico.
PAGAMENTO DE PENSÃO MENSAL DECORRENTE DA INCAPACIDADE LABORAL
Também aduz ser devida pensão mensal, no valor de R$ 1.061,71, em face da redução de sua capacidade laboral, até os 70 anos de idade ou até o perfeito restabelecimento de sua saúde, uma vez que terá grandes dificuldades em ser empregada por outra empresa e pelo fato de o valor previdenciário percebido por ela ser bem aquém do salário que recebia durante o labor prestado para a demandada.
O juízo a quo indeferiu esse pedido sob o argumento de que a demandante encontra-se recebendo benefício previdenciário em valores equivalentes ao seu salário na reclamada, sendo mantido também seu vínculo empregatício, o que lhe garante o recebimento de salários após a cessação do referido benefício, além de haver a possibilidade de readaptação em outra função.
Na verdade, de acordo com o laudo pericial acostado aos autos, a doença profissional contraída pela reclamante periartrite do ombro direito (conhecida como bursite) e DORT (conclusão fl. 287), implica em incapacidade parcial para o desenvolvimento de atividades laborais normais e total para a atividade de Caixa Geral.
Estando a obreira em gozo de benefício previdenciário, ou seja, afastada do trabalho para reabilitação e, considerando a sua idade 32 anos (documento de fl. 16), não vejo razão para deferir-lhe pensão mensal vitalícia, por parte da reclamada, haja vista não ter comprovado qualquer prejuízo financeiro em decorrência de tratamento médico, além de já lhe ter sido deferida majoração no quantum da indenização por danos morais.
Nada a deferir, pois, neste aspecto.
APLICAÇÃO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL
Por fim, argumenta que deve ser aplicada à reclamada multa por descumprimento de ordem judicial, tendo em vista que houve determinação, em audiência (ata de fl. 265), para que a empresa entregasse o cartão do plano de saúde da autora no prazo de 48 horas, sob pena de ser condenada a pagar a realização dos exames médicos solicitados pela médica perita, o que só foi feito em 17/10/2008, tendo a mesma ficado 17 dias impossibilitada de utilizar o referido plano. Também assevera que a antiga carteira do plano de saúde só teria validade até setembro de 2008, como afirmado pela demandada em petição protocolizada em 28/08/2008.
Não prospera tal argumento.
Em petição de fl. 243, a perita informou que seria necessária a realização de dois exames subsidiários para a conclusão da perícia e que o custo de cada um (particular) era de R$ 800,00, totalizando R$ 1.600,00. Em petição de fl. 251, a empresa alegou que a demandante, pelo fato de não ter sido demitida, possui plano de saúde Sulamérica, podendo os referidos exames ser cobertos pela assistência médica. O juízo a quo deferiu o requerimento (fls. 254 e 254v.). Na audiência realizada em 26/08/2008 (fl. 265), o juízo determinou que o cartão do plano de saúde da autora fosse entregue pela reclamada no prazo de 48 horas, sob pena de ter que pagar a realização dos exames médicos solicitados pela perita. Em petição protocolizada em 28/08/2008 (fl. 271), a demandada alegou que não é necessário o uso físico da carteira do plano de saúde, mas tão-somente do número de registro da reclamante no plano de saúde Sulamérica, para autorização dos exames e consultas médicas necessárias, e informou o referido número, além do prazo de validade da carteira (setembro de 2008). Ao final, requereu a renovação por mais cinco dias para a apresentação da declaração da Sulamérica informando sobre o plano de saúde em nome da autora. Em 03/09/2008, a demandante peticionou (fl. 274), asseverando que a empresa ainda não tinha entregado a carteira do plano de saúde e requereu o pagamento do valor de R$ 1.600,00 em seu favor.
Em que pesem as alegações da postulante, a mesma, em petição de fl. 276, protocolizada em 03/09/2008, requereu a juntada dos exames médicos realizados por ela, conforme determinado em audiência. A perita informou que os exames supracitados foram realizados em 01/09/2008 (fl. 286).
Não há nenhum elemento nos autos que demonstre que os exames foram pagos ou realizados por meio do plano de saúde. De qualquer forma, o objetivo pretendido pelo juízo, de realização dos exames para que a perícia fosse concluída, foi atendido. O prazo de 48 horas, estabelecido para a apresentação do cartão do plano de saúde tinha esse objetivo. Se ele foi cumprido por esse meio ou mediante pagamento direto à clínica onde foram realizados os exames, isso não tem a menor importância. Além disso, a autora não menciona que o pagamento dos exames tenha sido feito por ela, o que lhe daria o direito de ressarcimento, desde que devidamente provado que isso tenha ocorrido.
Desse modo, dou provimento parcial ao recurso para majorar a condenação, no tocante à indenização por danos morais, para R$ 38.445,50, que deverá ser paga no prazo de 48 horas após o trânsito em julgado da presente decisão e regular citação, sob pena de cobrança da multa de que trata o artigo 475-J do CPC, conforme estabelecido na decisão de primeiro grau.
Custas acrescidas no valor de R$ 768,91.
3. CONCLUSÃO
Conheço dos recursos; dou provimento parcial ao recurso da reclamada para limitar a condenação, em relação aos adicionais de horas extras, a 21 adicionais, correspondentes a R$ 36,70, e para determinar a aplicação da Súmula 381 do TST em relação à correção monetária; e dou provimento parcial ao recurso da reclamante para majorar a condenação, no tocante à indenização por danos morais, para R$ 38.445,50. A indenização por danos morais deverá s er paga no prazo de 48 horas após o trânsito em julgado da presente decisão e regular citação, sob pena de cobrança da multa de que trata o artigo 475-J do CPC, conforme estabelecido em primeiro grau.
Custas no montante de R$ 768,91, a cargo da reclamada.
É como voto.
Acordam os Desembargadores Federais e o Juiz da Egrégia 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 21ª Região, por unanimidade, rejeitar a preliminar de não conhecimento do recurso da reclamada, por prematuro, suscitada em contra-razões. Por unanimidade, conhecer dos recursos. Mérito: por maioria, dar provimento parcial ao recurso da reclamada para limitar a condenação, em relação aos adicionais de horas extras, a 21 adicionais, correspondentes a R$ 36,70, para determinar a aplicação da Súmula 381 do TST em relação à correção monetária e responsabilizar o reclamante pela sua quota parte da contribuição previdenciária; vencido o Juiz Relator que determinava o recolhimento previdenciário exclusivamente pela reclamada. Por maioria, dar provimento parcial ao recurso da reclamante para majorar a condenação, no tocante à indenização por danos morais, para R$ 38.445,50, que deverá ser paga no prazo de 48 horas após o trânsito em julgado da presente decisão e regular citação, sob pena de cobrança da multa de que trata o artigo 475-J do CPC; vencido o Juiz Joaquim Sílvio Caldas que ainda condenava a reclamada a pagar à reclamante, pensão mensal no importe de R$ 384,45, desde 28/11/2007 até 06/04/2047 ou até quando ficar curada ou sua condição de saúde melhorar substancialmente no que diz respeito à periartrite do ombro direito, o que ocorrer primeiro, com reajustes anuais, segundo definido na fundamentação, devendo a reclamada constituir um capital cuja renda garanta o pagamento do valor mensal da pensão, conforme preceitua o artigo 475-Q do CPC, e depositá-lo em conta poupança aberta em instituição bancária oficial, com a incidência de juros e correção monetária; as parcelas de pensão vencidas desde 28/11/2007; custas no valor de R$ 768,91.
Natal/RN, 09 de junho de 2009.
Eridson João Fernandes Medeiros
Desembargador Redator
Rosivaldo da Cunha Oliveira
Procurador do Trabalho
Divulgado no DEJT nº 271, em 10/07/2009(sexta-feira) e Publicado em 13/07/2009(segunda-feira). Traslado nº 462/2009.
JURID - Dano moral. Redução temporária da capacidade laborativa. [20/07/09] - Jurisprudência
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