Jurisprudência Tributária
ICMS. Operações interestaduais. Relação jurídico-tributária. Discussão em juízo.
Superior Tribunal de Justiça - STJ.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 19.714 - GO (2005/0040345-3)
RELATOR: MINISTRO CASTRO MEIRA
RECORRENTE: SHELL BRASIL LTDA
ADVOGADO: JOÃO DÁCIO DE SOUZA PEREIRA ROLIM E OUTRO(S)
T. ORIGEM: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS
IMPETRADO: SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DE GOIÁS E OUTROS
RECORRIDO: ESTADO DE GOIÁS
PROCURADOR: MÁRCIA OLIVEIRA ALVES DA MOTA E OUTRO(S)
EMENTA
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. DISCUSSÃO EM JUÍZO. AÇÃO AUTÔNOMA. INTERESSE RECURSAL. AÇÃO MANDAMENTAL. DESCABIMENTO. EFEITOS E CUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL.
1. Pretende-se no mandamus que a autoridade fazendária estadual autorize o ressarcimento da empresa impetrante do valor retido pela substituta tributária, em virtude da imunidade do ICMS sobre as operações interestaduais de venda de combustíveis derivados de petróleo, reconhecida por meio de ação autônoma, sujeita à apreciação de recurso extraordinário.
2. O deferimento do efeito suspensivo ao recurso extraordinário interposto nos autos da ação declaratória de inexistência de débito não prejudica o interesse recursal da impetrante. A liminar proferida incidentalmente no apelo extremo apenas produz efeitos a partir da sua concessão, não retroagindo sobre as notas fiscais emitidas entre a impetração do mandamus e a adoção do provimento cautelar.
3. No caso dos autos, a impetrante não se insurge contra o procedimento para o ressarcimento do ICMS, como também não questiona a legitimidade do órgão fazendário para realizar tal controle. A apontada ilegalidade do ato deriva-se da interpretação dos efeitos de decisão judicial concedida no bojo de ação autônoma em que contendem a impetrante, o ente estatal e a empresa transportadora de combustível.
4. O mandado de segurança não é instrumento adequado ao controle do ato impugnado. Compete ao juízo natural da ação declaratória decidir sobre o alcance de seus atos decisórios e aplicar as medidas necessárias ao cumprimento do provimento jurisdicional emanado.
5. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao recurso ordinário nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator. Sustentou oralmente o Dr. Marciano Seabra De Godoi, pela parte RECORRENTE: SHELL BRASIL LTDA
Brasília, 02 de junho de 2009(data do julgamento).
Ministro Castro Meira
Relator
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 19.714 - GO (2005/0040345-3)
RELATOR: MINISTRO CASTRO MEIRA
RECORRENTE: SHELL BRASIL LTDA
ADVOGADO: JOÃO DÁCIO DE SOUZA PEREIRA ROLIM E OUTRO(S)
T. ORIGEM: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS
IMPETRADO: SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DE GOIÁS E OUTROS
RECORRIDO: ESTADO DE GOIÁS
PROCURADOR: MÁRCIA OLIVEIRA ALVES DA MOTA E OUTRO(S)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Cuida-se de recurso ordinário em mandado de segurança interposto com fundamento na alínea "b" do inciso II do art. 105 da Constituição da República, que desafia acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, assim ementado:
AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. INDEFERIMENTO DA INICIAL. COMPETÊNCIA. SUCEDÂNEO RECURSAL. I - A simetria constitucional norteadora, inclusive, da fixação da competência nos tribunais de justiça dos Estados (CF/88, art. 125, caput) impõe-lhes processar e julgar mandado de segurança impetrado contra ato de Secretário de Estado (art. 14, I, b, Regimento Interno). A regra é válida mesmo ante a omissão da carta estadual, importando os paradigmas adotados pela carta republicana. II - A recorrente quer obter a restituição dos valores pagos a título de ICMS sem que seja "declarada" a sua condição de responsável tributária, premissa imprescindível para caracterizar o crédito. E mais, se a qualidade de responsável tributária foi objeto de cognição e julgamento em ação própria, qualquer prejuízo advindo para a sucumbente deve ser objeto de recurso naquela mesma base processual, sob pena de se transmudar o mandamus em sucedâneo recursal. Aplicação da Súmula 267 da Excelsa Corte. III. Agravo improvido.
A ação mandamental foi ajuizada contra ato do Secretário da Fazenda do Estado de Goiás, do Superintendente de Gestão da Ação Fiscal do Estado de Goiás e do Superintendente de Administração Tributária do Estado de Goiás, com o objetivo de obter o direito ao ressarcimento do valor retido a título de ICMS pela empresa substituta (PETROBRAS), nas operações interestatuais com combustíveis derivados de petróleo.
A recorrente é empresa distribuidora de combustíveis e firmou contrato de fornecimento com a transportadora VIPLAN - Viação Planalto Ltda. Na ocasião, aquela empresa era substituta tributária do ICMS, cabendo-lhe o recolhimento de todo o imposto incidente sobre a cadeia de comercialização do combustível.
Ocorre que a mencionada empresa transportadora ajuizou ação contra a ora recorrente buscando o reconhecimento da imunidade do ICMS nas operações interestaduais com combustíveis derivados de petróleo e, consequentemente, a não-retenção do respectivo valor. O pedido foi julgado procedente em decisão impugnada por meio dos recursos excepcionais, porém ainda não transitada em julgado.
Nesse ínterim, houve modificação na legislação estadual que passou a atribuir à refinaria de petróleo a condição de substituta tributária do ICMS nas operações de venda de combustíveis e derivados de petróleo.
Em decorrência dessa alteração normativa, a recorrente pretendeu obter o ressarcimento da quantia recolhida pela refinaria em razão da substituição tributária, no pertinente às operações interestaduais contratadas com a VIPLAN, cujo repasse não seria mais possível, tendo em vista a aludida decisão judicial.
O procedimento adotado necessita da obtenção de visto dos órgãos fazendários competentes e, diante da negativa das autoridades do Estado de Goiás em praticar tal ato, foi impetrado o presente mandamus.
A Corte goiana indeferiu a inicial por não entender cabível o mandado de segurança como sucedâneo recursal, aplicando, na hipótese, o enunciado da Súmula 267/STF.
Na peça recursal, a recorrente aponta violação do art. 121 do CTN, pois a negativa do ressarcimento resultou na imputação do pagamento de tributo à pessoa diversa do contribuinte ou do responsável tributário.
Sustenta, ainda, que, nos termos do art. 155, § 2º, I, da Constituição Federal, o ICMS é um imposto não-cumulativo, devendo ser pago pelo consumidor final das mercadorias, situação estranha à da empresa recorrente.
O recurso foi admitido na decisão de fls. 279/280.
Contrarrazões do Estado de Goiás às fls. 259/267.
O Ministério Público, em parecer subscrito pelo ilustre Subprocurador-Geral da República Dr. Carlos Eduardo de Oliveira Vasconcelos (fls. 286/295), opina pelo reconhecimento da perda de objeto da ação mandamental, em razão da concessão de efeito suspensivo ao recurso extraordinário interposto no bojo da ação que discute a imunidade do ICMS. Ultrapassada a referida preliminar, manifesta-se o Parquet pelo provimento do recurso.
É o relatório.
RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 19.714 - GO (2005/0040345-3)
EMENTA
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. TRIBUTÁRIO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. DISCUSSÃO EM JUÍZO. AÇÃO AUTÔNOMA. INTERESSE RECURSAL. AÇÃO MANDAMENTAL. DESCABIMENTO. EFEITOS E CUMPRIMENTO DE DECISÃO JUDICIAL.
1. Pretende-se no mandamus que a autoridade fazendária estadual autorize o ressarcimento da empresa impetrante do valor retido pela substituta tributária, em virtude da imunidade do ICMS sobre as operações interestaduais de venda de combustíveis derivados de petróleo, reconhecida por meio de ação autônoma, sujeita à apreciação de recurso extraordinário.
2. O deferimento do efeito suspensivo ao recurso extraordinário interposto nos autos da ação declaratória de inexistência de débito não prejudica o interesse recursal da impetrante. A liminar proferida incidentalmente no apelo extremo apenas produz efeitos a partir da sua concessão, não retroagindo sobre as notas fiscais emitidas entre a impetração do mandamus e a adoção do provimento cautelar.
3. No caso dos autos, a impetrante não se insurge contra o procedimento para o ressarcimento do ICMS, como também não questiona a legitimidade do órgão fazendário para realizar tal controle. A apontada ilegalidade do ato deriva-se da interpretação dos efeitos de decisão judicial concedida no bojo de ação autônoma em que contendem a impetrante, o ente estatal e a empresa transportadora de combustível.
4. O mandado de segurança não é instrumento adequado ao controle do ato impugnado. Compete ao juízo natural da ação declaratória decidir sobre o alcance de seus atos decisórios e aplicar as medidas necessárias ao cumprimento do provimento jurisdicional emanado.
5. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA (Relator): Presentes os pressupostos recursais extrínsecos, convém examinarmos se persiste o interesse em recorrer da impetrante, em razão da concessão de efeito suspensivo ao recurso extraordinário, nos autos da ação declaratória que discute a incidência do ICMS nas operações realizadas pela empresa transportadora de combustível.
Pretende-se no mandamus que a autoridade fazendária estadual autorize o ressarcimento da empresa impetrante do valor retido pela responsável tributária, em virtude da imunidade do ICMS sobre as operações interestaduais de venda de combustíveis derivados de petróleo, reconhecida por meio de ação autônoma, sujeita à apreciação de recurso extraordinário.
Sucede que, diante da negativa do fisco estadual em apor visto às notas fiscais de ressarcimento lavradas pela empresa recorrente, esta findou por ser obrigada a recolher um tributo sem, contudo, ostentar a condição seja contribuinte, seja de responsável tributária, já que se encontra submetida a uma decisão judicial que lhe impede o repasse do ICMS nas operações firmadas com a empresa transportadora do combustível.
O ilustre representante do Parquet aponta que houve perda do objeto do writ, uma vez que a atribuição de efeito suspensivo ao apelo extremo permitiu o repasse pela impetrante dos valores retidos a título de ICMS. Nos termos explicitados no parecer:
Todavia, ocorre que o deferimento do pedido liminar do DISTRITO FEDERAL, nos autos da ação cautelar inominada incidental, proposta perante o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, cujos efeitos foram também estendidos ao ESTADO DE GOIÁS, suspendeu a proibição da SHELL de recolher o ICMS nas operações realizadas com a VIPLAN.
Por conseguinte, a condição de ressarcimento estabelecida não mais deve subsistir, haja vista que o prejuízo a que vinha se submetendo a SHELL, ao repassar à PETROBRAS os valores de um tributo indireto não recolhido junto à VIPLAN, foi eliminado com o deferimento do efeito suspensivo concedido ao Recurso Extraordinário interposto pelo DISTRITO FEDERAL, nos autos da ação declaratória de inexistência de débito (fl. 293).
Entendo que o deferimento do efeito suspensivo ao recurso extraordinário interposto nos autos da ação de inexistência de débito não prejudica o interesse recursal da impetrante. A liminar proferida incidentalmente no apelo extremo apenas produz efeitos a partir da sua concessão, não retroagindo sobre as notas fiscais emitidas entre a impetração do mandamus e a adoção do provimento cautelar.
Acerca da eficácia ex nunc das cautelares ajuizadas para atribuir efeito suspensivo a recurso excepcional, confira-se o seguinte aresto (grifos nossos):
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CAUTELAR. MANDADO DE SEGURANÇAS NOS QUAIS SE OBTEVE DECISÕES FAVORÁVEIS À COMPENSAÇÃO DE CRÉDITO-PRÊMIO DO IPI. EFEITO SUSPENSIVO ATRIBUÍDO AO RECURSO ESPECIAL FAZENDÁRIO EM SEDE DE JUÍZO PRÉVIO DE ADMISSIBILIDADE. PODER GERAL DE CAUTELA. CONDUTA DO FISCO CONSISTENTE NO CANCELAMENTO DAS COMPENSAÇÕES REALIZADAS SOB O AMPARO DAS DECISÕES SUSPENSAS. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. EXISTÊNCIA.
1. O efeito suspensivo atribuído ao recurso especial implica tão-somente que o ato decisório recorrido não produza os seus efeitos antes do transcurso do prazo recursal ou do seu trânsito em julgado, vinculando a manifestação do Tribunal de origem a esse âmbito. Por isso que se aduz a efeito ex nunc. É que resta cediço caber ao Presidente do Tribunal a quo, como delegatário do STJ, aferir tão-somente a admissibilidade recursal. A tutela antecipada de mérito só pode ser conferida pelo órgão competente para decidir o próprio recurso, in casu, o E. STJ.
2. Deveras, tanto o E. STF quanto o STJ concluíram ser vedado, a título de cautelar concessiva de efeito suspensivo à decisão de recurso submetido à irresignação especial, providência mais ampla do que a sustação da eficácia do decisum. É que, além dessa fronteira, situa-se o mérito do recurso, superfície insindicável pelo Tribunal a quo, sob pena de usurpação de competência.
3. In casu, o Presidente do TRF da 5ª Região, com supedâneo no poder geral de cautela, emprestou efeito suspensivo aos recursos especial e extraordinário interpostos pela Fazenda Nacional, por vislumbrar fundado receio de lesão grave e de difícil reparação, uma vez que a sentença concessiva da segurança, confirmada pelo Tribunal, garantiu à empresa a utilização de créditos do IPI, por entender aplicável o Decreto-Lei nº 491/69, em contraposição ao entendimento hodiernamente esposado no STJ.
4. Entrementes, consoante noticia a requerente, "a Delegacia da Receita Federal, seguindo equivocada orientação da Procuradoria da Fazenda Nacional, determinou o cancelamento dos atos compensatórios realizados, conforme demonstrado nos despachos, em parte, ora anexados, proferidos pelo titular do Órgão respectivo, nos quais restou determinado o imediato cancelamento de todos os DARF's emitidos junto ao sistema SIAFI nos autos dos processos administrativos".
5. Desta sorte, forçoso se revela o deferimento da cautelar pleiteada, a fim de que seja mantida a suspensão do acórdão recorrido apenas com efeitos ex nunc, impedindo-se novas compensações e preservando-se o statu quo ante.
6. Medida cautelar parcialmente procedente para tão-somente suspender a cobrança dos débitos relativos às compensações já realizadas, assim como interromper quaisquer operações da requerente com os créditos do IPI até o julgamento do REsp 886.074/AL (MC 12.315/AL, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 17.12.2008).
Dessarte, permanecendo útil o provimento jurisdicional pleiteado no recurso, mais precisamente quanto ao ressarcimento dos valores retidos entre a impetração do mandado de segurança e a concessão de efeito suspensivo ao recurso extraordinário, afasto a preliminar de ausência de interesse em recorrer e passo a apreciar o mérito recursal.
Volta-se a presente impugnação contra acórdão que manteve o indeferimento liminar da inicial da ação de mandado de segurança, por considerar não ser cabível o writ como sucedâneo recursal, nos termos do verbete da Súmula 267/STF.
O mandado de segurança é remédio constitucional destinado a sanar ou a evitar ilegalidades que acarretem a violação de direito líquido e certo do impetrante. Trata-se, portanto, de ação submetida a um rito especial, cujo objetivo é proteger o indivíduo contra abusos praticados por autoridades públicas ou por agentes particulares no exercício de atribuições delegadas pelo ente público.
Nas palavras de Cássio Scarpinella Bueno, para a correta compreensão do mandado de segurança:
É essencial não se perder de vista que as normas de direito material tidas como ofendidas pelo impetrante são qualitativamente diversas daquelas que, de ordinário, motivam os litígios entre as pessoas regidas pelas normas de direito privado. Se assim é, necessária a compreensão de determinadas peculiaridades do direito público para o adequado e correto entendimento do mandado de segurança. Assim, por exemplo, se dá com a identificação do ato coator, da autoridade coatora, da configuração da ilegalidade ou do abuso de poder, idéias que, centrais para a escorreita aplicação do instituto processual, são caracterizadas e estribadas no direito material público, não no privado, e, tampouco, no campo do processo civil. (Mandado de Segurança: Comentários às Leis n. 1533/51, 4.348/64 e 5.021/66. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p.7).
No caso dos autos, a impetrante não se insurge contra o procedimento para o ressarcimento do ICMS, como também não questiona a legitimidade do órgão fazendário para realizar tal controle.
A apontada ilegalidade do ato deriva da interpretação dos efeitos da decisão judicial concedida no bojo de ação autônoma em que contendem a impetrante, o Estado de Goiás e a empresa transportadora de combustível.
A impetrante havia obtido, nos autos de ação cautelar preparatória da aludida ação principal, provimento jurisdicional determinando à PETROBRAS, atual responsável tributária, o ressarcimento dos valores retidos nas operações de venda de combustível firmadas com empresa transportadora de combustível (fl. 177).
O referido ressarcimento, efetivado sem resistência por certo lapso de tempo, foi obstado pelo Estado de Goiás, que passou a negar a aposição do visto sobre as notas fiscais correspondentes às mencionadas operações sob o argumento, conforme aduz a recorrente (fl. 248), de que a empresa não figuraria a posição de substituta tributária e, portanto, não estaria sujeita ao cumprimento da decisão judicial proferida no âmbito da ação em que se discute a incidência do ICMS sobre as atividades da empresa transportadora de combustível.
O Ministério Público Federal opinou, no mérito, pelo provimento do presente recurso, pois com a alteração promovida pelo Decreto nº 4.800/1997 e pela Portaria nº 317/1997, que conferiram à PETROBRAS a qualidade de substituta tributária do ICMS, não mais subsiste para a SHELL o ônus de arcar com o não-recolhimento do imposto frente à VIPLAN.
O membro do Parquet ainda asseverou que:
Com efeito, a apontada condição de ressarcimento, determinada nos próprios autos da ação cautelar inicialmente ajuizada, deve continuar vigendo, de forma a permitir que a SHELL não arque com prejuízos que, de acordo com a fundamentação da sentença na ação ordinária de inexistência de débito, devem ser suportados pelo substituta tributária do ICMS - atualmente a PETROBRAS. (fl. 294).
Dada a devida vênia, não comungo do entendimento acima explicitado.
O mandado de segurança não é o instrumento adequado para a interpretação dos efeitos do aludido provimento jurisdicional, nem para coagir as partes ao cumprimento do mesmo.
Compete ao juízo natural da ação declaratória decidir sobre o alcance de seus atos decisórios e aplicar as medidas necessárias ao cumprimento do provimento jurisdicional emanado. A reparação de eventual prejuízo que o aludido ato ocasionar às partes deve ser buscada, portanto, por meio do recurso cabível dirigido ao órgão judicial competente. Permitir que esta Corte exerça o controle dos efeitos dos referidos atos no bojo do writ, além de violar o princípio do juiz natural, contraria as normas que delimitam as competências e estabelecem a organização dos órgãos jurisdicionais.
Na hipótese dos autos, o ato coator objeto da ação mandamental decorre diretamente da controvérsia instaurada no âmbito da mencionada ação declaratória. Caso a decisão judicial reconheça a imunidade de ICMS sobre operações celebradas entre a transportadora de combustível e a impetrante, restará consolidada a inexistência da relação jurídico-tributária daquela com o Fisco e, por conseguinte, a impossibilidade de negar-se o ressarcimento pretendido pela ora recorrente. Em tal caso, tanto a impetrante, como o Estado de Goiás e a referida empresa, por serem partes no processo, estarão sujeitos aos efeitos da coisa julgada, cabendo-lhes, portanto, o cumprimento da decisão judicial.
Ademais, a impetração, embora guarde uma relação de prejudicialidade com a ação declaratória, não foi dirigida contra o ato judicial nela prolatado. Caso assim fosse, caberia ao impetrante demonstrar a excepcionalidade da medida, a teratologia no decisum impugnado e a ausência de recurso próprio capaz para sanar ilegalidade, o que não ocorre no caso dos autos.
Ante o exposto, nego provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança.
É como voto.
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2005/0040345-3
RMS 19714 / GO
Números Origem: 121390101 200401303351
PAUTA: 02/06/2009
JULGADO: 02/06/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro CASTRO MEIRA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. CARLOS EDUARDO DE OLIVEIRA VASCONCELOS
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
RECORRENTE: SHELL BRASIL LTDA
ADVOGADO: JOÃO DÁCIO DE SOUZA PEREIRA ROLIM E OUTRO(S)
T. ORIGEM: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS
IMPETRADO: SECRETÁRIO DE FAZENDA DO ESTADO DE GOIÁS E OUTROS
RECORRIDO: ESTADO DE GOIÁS
PROCURADOR: MÁRCIA OLIVEIRA ALVES DA MOTA E OUTRO(S)
ASSUNTO: Tributário - ICMS - Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
SUSTENTAÇÃO ORAL
Dr(a). MARCIANO SEABRA DE GODOI, pela parte RECORRENTE: SHELL BRASIL LTDA
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma por unanimidade, negou provimento ao recurso ordinário, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a)-Relator(a).
Os Srs. Ministros Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 02 de junho de 2009
VALÉRIA ALVIM DUSI
Secretária
Documento: 888910
Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 12/06/2009
JURID - ICMS. Operações interestaduais. Relação jurídico-tributária. [20/07/09] - Jurisprudência
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