Jurisprudência Tributária
Reexame necessário. Mandado de segurança. Energia elétrica. Incidência de ICMS.
Tribunal de Justiça de Mato Grosso - TJMT.
TERCEIRA CÂMARA CÍVEL
REEXAME NECESSÁRIO Nº 20846/2009 - CLASSE CNJ - 199 - COMARCA CAPITAL
INTERESSADA: TELEVISÃO CENTRO AMÉRICA LTDA.
INTERESSADA: CENTRAIS ELÉTRICAS MATOGROSSENSES S.A. - CEMAT
INTERESSADO: ESTADO DE MATO GROSSO
Número do Protocolo: 20846/2009
Data de Julgamento: 06-7-2009
EMENTA
REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - ENERGIA ELÉTRICA - INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE O VALOR TOTAL DA DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA - ILEGALIDADE - INCIDÊNCIA RESTRITA À ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA - SEGURANÇA CONCEDIDA PELO JUIZ SINGULAR - SENTENÇA RATIFICADA.
O fato gerador do ICMS sobre energia elétrica é a saída da mercadoria do estabelecimento da concessionária e sua utilização pelo consumidor. Desse modo, é incabível a incidência do ICMS sobre a demanda de reserva, considerando que não corresponde ao efetivo consumo da energia.
INTERESSADA: TELEVISÃO CENTRO AMÉRICA LTDA.
INTERESSADA: CENTRAIS ELÉTRICAS MATOGROSSENSES S.A. - CEMAT
INTERESSADO: ESTADO DE MATO GROSSO
R E L A T Ó R I O
EXMO. SR. DR. ANTONIO HORÁCIO DA SILVA NETO
Egrégia Câmara:
Trata-se de reexame necessário de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, no mandado de segurança impetrado por Televisão Centro América Ltda. contra ato tido como ilegal praticado pelo Chefe de Arrecadação de ICMS da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso e pelo Presidente das Centrais Elétricas Matogrossenses S/A - Cemat, concedeu a segurança para afastar a cobrança de ICMS sobre a demanda contratada não utilizada, incidindo a cobrança apenas sobre o efetivo consumo pela impetrante (fls. 596/600).
Não houve recurso voluntário (fls. 603).
O parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça é pela ratificação da sentença sob reexame (fls. 613/615).
É o relatório.
P A R E C E R (ORAL)
A SRA. DRA. EUNICE HELENA RODRIGUES DE BARROS
Ratifico o parecer escrito.
V O T O
EXMO. SR. DR. ANTONIO HORÁCIO DA SILVA NETO (RELATOR)
Egrégia Câmara:
Como relatado, trata-se de reexame necessário de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, no mandado de segurança impetrado por Televisão Centro América Ltda. contra ato tido como ilegal praticado pelo Chefe de Arrecadação de ICMS da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso e pelo Presidente das Centrais Elétricas Matogrossenses S/A - Cemat concedeu a segurança para afastar a cobrança de ICMS sobre a demanda contratada não utilizada, incidindo a cobrança apenas sobre o efetivo consumo pela impetrante.
É entendimento pacífico nesta Câmara de que o fato gerador do ICMS só se consolida no momento da entrega do produto - energia elétrica, no que se mostra indevida a cobrança do imposto sobre a demanda mensal previamente contratada, mas não utilizada.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no mesmo sentido:
"TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. ICMS. DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. INCIDÊNCIA SOMENTE SOBRE A ENERGIA EFETIVAMENTE CONSUMIDA. QUESTÃO PACIFICADA NO ÂMBITO DA PRIMEIRA SEÇÃO DESTA CORTE.
1. A Primeira Seção desta Corte, na assentada do dia 11.3.2009, quando do julgamento do REsp n. 960.476/SC, de relatoria do Ministro Teori Albino Zavascki, no sistema do novel art. 543-C do CPC, trazido pela Lei dos Recursos Repetitivos, pacificou o entendimento já adotado por esta Corte no sentido de que o ICMS incide somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida, e não sobre a inicialmente contratada ou reservada. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 913974/SC, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, julgado em 02/04/2009, publicado Dje 27/04/2009)
TRIBUTÁRIO - PROCESSUAL CIVIL - VIOLAÇÃO DE LEI FEDERAL - AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO - CONSUMIDOR FINAL DE ENERGIA ELÉTRICA - LEGITIMIDADE PARA FIGURAR NO PÓLO ATIVO DA DEMANDA - INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA UTILIZADA E NÃO EM DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA - FATO GERADOR - BASE DE CÁLCULO DO ICMS - ENERGIA CONSUMIDA - INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ - PRECEDENTES.
1. O Tribunal de origem não analisou, sequer implicitamente, o art. 1º da Lei n. 10.438/2002, que dispõe sobre o contrato de demanda reservada de energia elétrica, tendo apenas entendido ser ilegal a cobrança sobre a reserva de energia, devendo o ICMS incidir somente sobre a energia que foi efetivamente consumida. Ausência de prequestionamento. Incidência das Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
2. É assente o entendimento nesta Corte de que o consumidor final, em ações que versem sobre cobrança de ICMS sobre o valor pago a título de demanda contratada de energia elétrica, tem legitimidade para figurar no pólo ativo da demanda. Precedentes: REsp 809.753/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ 24.4.2006, REsp 839134/AC, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 28.9.2006.
3. A Jurisprudência deste Tribunal posiciona-se no sentido de que somente incide o ICMS sobre a demanda efetivamente consumida, e não sobre a contratada, pois o fato gerador da obrigação é a energia elétrica consumida; se não ocorrer o consumo, não há porque incidir a obrigação da cobrança do tributo. Precedentes.
4. O simples fato de o contrato de demanda reservada de energia prever a utilização da energia elétrica estimada, não autoriza ao Fisco tributá-la; necessita-se de uma comprovação real de consumo, sob pena de se apegar a presunções e ficções, neste campo, inaceitáveis.
5. No caso de contrato de potência reservada de energia elétrica, nada obstante a previsão de uma utilização estimativa, não se pode impor ao contribuinte o dever de cumprir a obrigação tributária em tais termos. Possui ele o direito de somente ser tributado pelo consumo de energia elétrica comprovado.
6. Incidência da Súmula 83/STJ. Recurso especial não-conhecido. (REsp 861841/MT, Relator Ministro Humberto Martins, 2ª Turma, julgado em 24/03/2009, publicado DJe 23/04/2009)
Assim, no caso em tela, a ocorrência de tributação sobre o montante integral de energia elétrica contratada, a título de reserva, mesmo que não efetivamente consumida, ofende direito líquido e certo da impetrante, ensejando, portanto, a sua concessão, como bem decidiu o Juiz Singular.
Posto isso, ratifico a sentença sob reexame.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. EVANDRO STÁBILE, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DR. ANTONIO HORÁCIO DA SILVA NETO (Relator), DES. EVANDRO STÁBILE (Revisor) e DES. JURACY PERSIANI (Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, RATIFICARAM A SENTENÇA REEXAMINADA.
Cuiabá, 06 de julho de 2009.
DESEMBARGADOR EVANDRO STÁBILE - PRESIDENTE DA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL EM SUBSTITUIÇÃO LEGAL
DOUTOR ANTONIO HORÁCIO DA SILVA NETO - RELATOR
PROCURADOR DE JUSTIÇA
Publicado em 14.07.2009
JURID - Reexame necessário. MS. Energia elétrica. Incidência de ICMS [16/07/09] - Jurisprudência
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