Informativo STF 634 - Supremo Tribunal Federal

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Informativo STF

Brasília, 1º a 5 de agosto de 2011 - Nº 634.

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Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

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SUMÁRIO

Plenário
IRPF: atualização e princípios da capacidade contributiva e do não confisco - 6
Registro profissional de músico em entidade de classe - 3
IPTU: alíquota progressiva e EC 29/2000
Alíquota de ICMS e resolução do Senado - 3
Emenda parlamentar: pertinência temática e não-aumento de despesa
Norma de trânsito e competência legislativa
Sistema financeiro e competência legislativa
ADI e relações de trabalho
Princípio da simetria e processo legislativo - 3
Art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/93 e Petrobrás - 5
Art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/93 e Petrobrás - 6
Art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/93 e Petrobrás - 7
ICMS: substituição tributária e mercado livre de energia elétrica - 1
ICMS: substituição tributária e mercado livre de energia elétrica - 2
ICMS: substituição tributária e mercado livre de energia elétrica - 3
ICMS: combustíveis e bitributação -1
ICMS: combustíveis e bitributação - 2
Conflito de atribuições e Fundef
Incorporação de reajuste e decisão judicial transitada em julgado - 3
Conflito federativo e imóvel afetado ao MPDFT - 1
Conflito federativo e imóvel afetado ao MPDFT - 2
Reclamação e erronia em aplicação de precedente em RG - 1
Reclamação e erronia em aplicação de precedente em RG - 2
FGTS e prescrição trintenária - 1
FGTS e prescrição trintenária - 2
FGTS e prescrição trintenária - 3
Repercussão Geral
Contribuição previdenciária e prestadoras de serviço
Contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física e “bis in idem”
ITCD e alíquotas progressivas - 3
Prazo para repetição ou compensação de indébito tributário e art. 4º da LC 118/2005 - 5
1ª Turma
ED: dosimetria e circunstância judicial 2 2
2ª Turma
Crime praticado por militar e competência
Terras indígenas e conflito de competência
Repercussão Geral
Transcrições
Segurança pública e responsabilidade civil do Estado (AI 400.336 AgR/RJ)
Inovações Legislativas
Outras Informações


PLENÁRIO

IRPF: atualização e princípios da capacidade contributiva e do não confisco - 6
O Poder Judiciário não pode substituir o Legislativo na correção da tabela do Imposto de Renda Pessoa Física – IRPF. Esse o entendimento da maioria do Plenário ao concluir julgamento de recurso extraordinário e negar-lhe provimento. Na espécie, o acórdão recorrido indeferira pedido de correção das tabelas do imposto de renda ao fundamento de que a sua não atualização, por si só, não violaria os princípios constitucionais da capacidade contributiva e do não confisco (artigos 146, III, a, e 150, II e IV) — v. Informativos 405,434 e 592. Em preliminar, ante a falta de prequestionamento, não se conheceu do recurso quanto ao art. 146, III, a, da CF. No mérito, prevaleceu o voto proferido pela Min. Cármen Lúcia que, em síntese, asseverara não caber ao Poder Judiciário substituir-se aos Poderes Executivo e Legislativo na análise do momento econômico e do índice de correção adequados para a retomada, ou mera aproximação, do quadro estabelecido entre os contribuintes e a lei, quando de sua edição, devendo essa omissão ficar sujeita apenas ao princípio da responsabilidade política, traduzido principalmente na aprovação ou rejeição dos atos de governo nos julgamentos ulteriores do eleitorado. A Min. Ellen Gracie salientou a necessidade de se ter critérios para a aplicação de correção monetária, sob pena de se perpetuar a cultura inflacionária. Afirmou cuidar-se de matéria que se situaria no plano das políticas econômica e monetária e que se vincularia às circunstâncias e à necessidade de recomposição do equilíbrio das relações. Por fim, o Colegiado aduziu caber ao legislador, pretendendo modificar ou revogar a imposição tributária anteriormente instituída, legislar novamente e que sua omissão implicaria manutenção das regras vigentes.Vencido o Min. Marco Aurélio, que, na parte conhecida, provia o extraordinário.
RE 388312/MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 1º.8.2011. (RE-388312)

Registro profissional de músico em entidade de classe - 3
A atividade de músico não depende de registro ou licença de entidade de classe para o seu exercício. Essa a conclusão do Plenário ao negar provimento a recurso extraordinário, afetado pela 2ª Turma, em que a Ordem dos Músicos do Brasil – Conselho Regional de Santa Catarina alegava que o livre exercício de qualquer profissão ou trabalho estaria constitucionalmente condicionado às qualificações específicas de cada profissão e que, no caso dos músicos, a Lei 3.857/60 estabeleceria essas restrições — v. Informativos 406 e 568. Aduziu-se que as restrições feitas ao exercício de qualquer profissão ou atividade profissional deveriam obedecer ao princípio da mínima intervenção – a qual se pautaria pela razoabilidade e pela proporcionalidade. Ressaltou-se que a liberdade de exercício profissional, contida no art. 5º, XIII, da CF, seria quase absoluta e que qualquer restrição a ela só se justificaria se houvesse necessidade de proteção a um interesse público, a exemplo de atividades para as quais fosse requerido conhecimento específico, técnico, ou ainda, habilidade já demonstrada.
RE 414426/SC, rel. Min. Ellen Gracie, 1º.8.2011. (RE-414426)

IPTU: alíquota progressiva e EC 29/2000
Ao aplicar o Enunciado 668 da Súmula do Supremo (“É inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da Emenda Constitucional 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana”), o Plenário proveu recurso extraordinário, afetado pela 2ª Turma, para que subsista, no período de vigência da lei municipal objeto do recurso, a tributação em alíquota única e mínima. Na situação em comento, norma municipal anterior à EC 29/2000 concedera isenções parciais de IPTU inversamente proporcionais ao valor venal de imóveis. Reputou-se configurado o estabelecimento, por vias transversas, de alíquotas progressivas do referido tributo. Salientou-se que a progressividade reservar-se-ia aos tributos de cunho pessoal, nos quais se pode aferir subjetivamente a atual e efetiva capacidade contributiva do cidadão, na forma do art. 145, § 1º, da CF (“Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos: ... § 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte”). Por fim, aduziu-se que a aplicação da progressividade à espécie somente fora autorizada após a EC 29/2000.
RE 355046/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 1º.8.2011. (RE-355046)

Alíquota de ICMS e resolução do Senado - 3
Em conclusão de julgamento, o Plenário não conheceu de embargos de divergência em que discutida a incidência, ou não, de ICMS na saída de produtos semi-elaborados remetidos ao exterior entre 1º.3.89 a 31.5.89 — v. Informativo 603. Aduziu-se que, desde a instância ordinária, a questão fora decidida com base em fundamento diverso daquele utilizado no aresto paradigma. Ressaltou-se que a rejeição do pedido do contribuinte ocorrera com supedâneo no art. 34, § 5º, da CF, ao passo que esse mesmo dispositivo constitucional não fora debatido na decisão apontada como divergente, porquanto não prequestionado. Reputou-se que não haveria, pois, dissenso entre o acórdão modelo e o ora hostilizado. O Ministro Luiz Fux acrescentou que a tese objeto do recurso também já fora pacificada no sentido do acórdão vergastado. Os Ministros relator e Dias Toffoli reformularam seus votos proferidos anteriormente.
RE 208277 EDv/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1º.8.2011. (RE-208277)

Emenda parlamentar: pertinência temática e não-aumento de despesa
O Plenário julgou improcedentes pedidos formulados em ações diretas de inconstitucionalidade, ajuizadas pelo Governador do Estado do Rio Grande do Sul, contra o art. 2º da Lei gaúcha 11.639/2001 e os artigos 6º, parágrafo único, 10, caput, e §§ 1º, 3º e 4º, e 21, parágrafo único, da Lei gaúcha 11.770/2002, todos resultantes de emenda parlamentar. As normas questionadas dispõem sobre cadastro de contratações temporárias, bem como sobre alterações nos quadros de cargos de provimento efetivo, de cargos em comissão e de funções gratificadas do instituto-geral de perícias daquela unidade federativa, respectivamente. Assinalou-se que os projetos de lei seriam de iniciativa do Chefe do Poder Executivo estadual. Ademais, consignou-se que as emendas possuiriam pertinência temática com o projeto de lei originário e que delas não decorreria aumento da despesa global prevista.
ADI 2583/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1º.8.2011. (ADI-2583)
ADI 2813/RS, rel. Min. Cármen Lúcia, 1º.8.2011. (ADI-2813)

Norma de trânsito e competência legislativa
Por entender usurpada a competência da União para legislar sobre trânsito e transportes (CF, art. 22, XI), o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, proposta pelo Governador do Distrito Federal, para declarar a inconstitucionalidade da Lei distrital 2.903/2002, que estabelece penalidades aos condutores flagrados, em estado de embriaguez, na direção de veículos automotores.
ADI 3269/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 1º.8.2011. (ADI-3269)

Sistema financeiro e competência legislativa
O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, ajuizada pelo Governador do Estado de Santa Catarina, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 12.775/2003, daquela unidade federativa, que dispõe sobre o uso obrigatório de equipamento que ateste a autenticidade de cédulas de dinheiro por estabelecimentos bancários e dá outras providências. Reputou-se que a norma adversada teria invadido a competência privativa da União para legislar sobre o sistema financeiro nacional (CF, artigos 21, VIII; 22, VII; e 192, caput).
ADI 3515/SC, rel. Min. Cezar Peluso, 1º.8.2011. (ADI-3515)

ADI e relações de trabalho
Por considerar usurpada a competência da União para legislar sobre direito do trabalho e condições para o exercício de profissões (CF, art. 22, I e XVI), o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, proposta pelo Procurador-Geral da República, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 2.769/2001, do Distrito Federal, que cria e regulamenta a profissão de motoboy.
ADI 3610/DF, rel. Min. Cezar Peluso, 1º.8.2011. (ADI-3610)

Princípio da simetria e processo legislativo - 3
Em conclusão, o Plenário, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta, ajuizada pelo Governador do Estado do Piauí, para declarar a inconstitucionalidade dos incisos III, VII, VIII, IX e X do parágrafo único do art. 77 da Constituição estadual, que impõe a edição de lei complementar para disciplinar o Estatuto dos Servidores Públicos Civis e dos Servidores Militares, a Lei Orgânica do Magistério Público do Estado, a Lei Orgânica da Administração Pública, o Estatuto da Polícia Civil e o Estatuto Administrativo do Fisco Estadual — v. Informativos 378 e 526. Asseverou-se que os dispositivos impugnados ofenderiam o princípio da simetria, pois exigiriam lei complementar para regulação de matérias para as quais a Constituição prevê o processo legislativo ordinário. Vencidos os Ministros Menezes Direito e Cármen Lúcia, que julgavam o pleito improcedente.
ADI 2872/PI, rel. orig. Min. Eros Grau, red. p/ o acórdão, Min. Ricardo Lewandowski, 1º.8.2011. (ADI-2872)

Art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/93 e Petrobrás - 5
O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário em que se discute a aplicação, ou não, à Petrobrás, do disposto no art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/93 (“Art. 1º Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Parágrafo único. Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.”). Na espécie, o tribunal local reformara sentença concessiva de indenização em favor das empresas recorrentes e assentara, por seu Órgão Especial, a não-incidência do aludido dispositivo legal à Petrobrás, ao fundamento de que, por se tratar de sociedade de economia mista, seu regime jurídico seria de natureza privada. As recorrentes sustentam violação ao art. 37, XXI, da CF, ao argumento de que seria nulo o ato da Petrobrás que cancelara contrato com elas firmado e submetera a outra empresa os serviços de afretamento de navios, sem observância à regra constitucional que exige licitação. O recurso fora deslocado ao Pleno, pela 1ª Turma, após o acolhimento de questão de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurélio, que reputara estar-se diante de extraordinário apresentado também com base na alínea b do art. 102, III, da CF (“III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: ... b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;”). Por essa razão, asseverara que o afastamento, pelo Órgão Especial, do artigo questionado pressuporia a pecha de inconstitucionalidade — v. Informativos 522 e 546.
RE 441280/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 3.8.2011. (RE-441280)

Art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/93 e Petrobrás - 6
O Min. Dias Toffoli, relator, desproveu o recurso, para afastar a aplicabilidade do art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/93, à recorrida. Inicialmente, destacou que, à época dos fatos em discussão, vigorava o art. 173, § 1º, da CF, em sua redação original. Considerou que se preconizava, então, que a sociedade de economia mista, a empresa pública e outras entidades que viessem a explorar atividade econômica deveriam sujeitar-se a regime jurídico próprio de empresas privadas, inclusive quanto a obrigações trabalhistas e tributárias. Afirmou que a EC 19/98, ao alterar o referido dispositivo, determinara que o estatuto jurídico da sociedade de economia mista e da empresa pública, de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, deveria ser estabelecido por lei. Aduziu, entretanto, que, em ambos os momentos em que redigidas essas normas constitucionais, desejara-se proteger a atividade dessas sociedades, impondo-lhes, sempre, o regime de empresas privadas. Asseverou que esse aspecto revelaria a preocupação de assegurar que o desempenho das sociedades de economia mista pudesse se equivaler ao das demais empresas no mercado, de maneira a afastar qualquer mecanismo de proteção ou de privilégios. Assinalou que, em observância à disciplina constitucional trazida pela EC 9/95, que relativizara o monopólio do petróleo, outrora exclusivo da União, a empresa recorrida passara a se submeter a regime diferenciado de licitação — nos termos da Lei 9.748/97 e do Decreto 2.745/98 —, uma vez que sua atividade econômica vinculara-se a um regime de livre competição. Consignou não se poder exigir que a recorrida se subordinasse aos rígidos limites da licitação destinada aos serviços públicos — prevista na Lei 8.666/93 —, sob pena de se criar grave obstáculo ao normal desempenho de suas atividades comerciais. Destacou que a interpretação no sentido de que empresas como essa se sujeitam a regime jurídico de direito privado seria até mesmo anterior às referidas emendas constitucionais e que as exigências mercadológicas em contratos de afretamento, como no caso, seriam incompatíveis com a Lei 8.666/93, tendo em vista se tratar de modelos contratuais padronizados internacionalmente. Reputou, ademais, que a globalização da economia exigiria que se descentralizasse a produção de bens e serviços, considerados os preços e as condições de fornecimento, razão pela qual o Estado moderno deveria se adequar a essas exigências competitivas, sob o risco de derrocada econômica. Concluiu que empresas de economia mista que disputam livremente o mercado, sob o regime de empresas privadas, conforme a Constituição, deveriam estar submetidas a regramento próprio e diferenciado, de acordo com o que o constituinte derivado pretendera aperfeiçoar desde a edição da EC 9/95.
RE 441280/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 3.8.2011. (RE-441280)

Art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/93 e Petrobrás - 7
Em divergência, o Min. Marco Aurélio proveu o recurso, para assentar a constitucionalidade do dispositivo questionado. Afirmou que as sociedades de economia mista estariam obrigadas a contratar mediante licitação, considerada a eficácia do ordenamento jurídico constitucional e o cuidado quanto à coisa pública. Aduziu que o art. 37, XXI, da CF teria por escopo evitar que interesses maiores fossem norteados por certa política vigente, com o fim de se beneficiar algum cidadão em detrimento de outros. Ressaltou a necessidade de tratamento igualitário de tantos quantos se disponham a contratar com a Administração Pública, em que pese a existência de normas especiais de regência. Consignou que a leitura da alteração legislativa promovida pela EC 19/98 levaria a duas conclusões: a de que o instituto da licitação teria sido inicialmente previsto de forma a abranger as sociedades de economia mista; e a de que a lei própria ao estatuto da sociedade de economia mista e subsidiárias, bem como da empresa pública — ambas exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços — deveria tratar de licitação, observados os princípios da Administração Pública. Afirmou que o art. 173, § 1º, da CF originalmente dispunha que empresas públicas e sociedades de economia mista seriam pessoas jurídicas de direito privado, submetidas, portanto, a regime jurídico pertinente às empresas privadas propriamente ditas. Frisou, entretanto, que o aludido dispositivo não excluía obrigação própria da Administração Pública geral, mas apenas afastava tratamento preferencial, a implicar desequilíbrio de mercado. Enfatizou que, sob o ângulo da licitação, com a EC 19/98 viera à balha dispositivo a especificá-la, e não a afastá-la. Desse modo, concluiu não haver conflito entre o art. 173, § 1º, da CF e o art. 1º, parágrafo único, da Lei 8.666/93. Após, pediu vista dos autos o Min. Luiz Fux.
RE 441280/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 3.8.2011. (RE-441280)

ICMS: substituição tributária e mercado livre de energia elétrica - 1
O Plenário iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada pela Associação Brasileira dos Agentes Comercializadores de Energia Elétrica - Abraceel, contra a alínea b do inciso I e os §§ 2º e 3º do art. 425 do Decreto paulista 45.490/2000 — Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte do Estado de São Paulo —, com a redação dada pelo Decreto 54.177/ 2009, dessa mesma unidade federativa. Preliminarmente, a Min. Ellen Gracie, relatora, reconheceu a legitimidade ativa da requerente, por ser a única entidade representante dos agentes comercializadores de energia elétrica. Salientou que, embora não representado todo o Setor Elétrico brasileiro, mesmo porque este abrangeria outros agentes com atuação complementar, haveria ampla representatividade da classe dos agentes comercializadores, pois seus associados estariam em 7 dos 8 Estados em que ocorre comercialização e representariam 40 das 62 empresas registradas na Câmara de Comercialização de Energia Elétrica.
ADI 4281/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 3.8.2011. (ADI-4281)

ICMS: substituição tributária e mercado livre de energia elétrica - 2
No mérito, a relatora julgou procedente o pleito, para declarar a inconstitucionalidade dos preceitos atacados. Inicialmente, diferenciou os ambientes de contratação de serviços de geração, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica no Brasil: o ambiente de contratação regulada e o ambiente de contratação livre. Destacou que, no primeiro caso, a energia seria comercializada pelas concessionárias distribuidoras perante os consumidores cativos, obrigados a adquiri-la dessa forma. Na segunda hipótese, por sua vez, os consumidores estariam autorizados a negociar diretamente com as geradoras ou comercializadoras, por meio de negócios jurídicos distintos. Afirmou que o decreto adversado teria colocado a distribuidora como substituta tributária porque apenas ela teria a possibilidade de medir a energia efetivamente consumida, daí a obrigação de recolher o ICMS sobre o valor das diversas operações que viabilizam o fornecimento de energia para o consumidor livre. Frisou, entretanto, a exigência de lei para obrigar um terceiro ao pagamento do tributo devido pelo contribuinte, fundada nos artigos 150, I, e 5º, II, ambos da CF; bem como nos artigos 121 e 128, ambos do CTN.
ADI 4281/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 3.8.2011. (ADI-4281)

ICMS: substituição tributária e mercado livre de energia elétrica - 3

Destacou que, conquanto haja normas que tratem de substituição tributária para o caso específico do ICMS, como a LC 87/96, o Convênio ICMS 83/2000 e a Lei estadual 6.374/89, elas não poderiam ser consideradas como suportes para o decreto em discussão. A citada lei estadual não estabeleceria nenhuma hipótese de substituição tributária em particular, apenas fixaria que as empresas que comercializam energia são substitutas tributárias relativamente às operações anteriores e posteriores, sem especificar em que circunstâncias. Seria, portanto, incompleta. Ademais, seria inaplicável à espécie, pois o decreto em questão teria inovado, ao colocar como substituta empresa que não é comercializadora de energia perante os consumidores livres. Por outro lado, a operação da substituição tributária pelo sistema de retenções a que faz referência o Convênio ICMS 83/2000 seria inviável, pois esta norma pressuporia operações sucessivas e não paralelas ou concomitantes. Assim, reputou que se o legislador desejasse estabelecer substituição tributária para o caso, teria de fazer referência específica às circunstâncias próprias do ambiente de mercado livre, o que não ocorrera. Aduziu que a Lei estadual 13.918/2009, posterior ao decreto impugnado, que referiu as operações concomitantes na substituição relativa à energia elétrica, não legitimaria a exigência do tributo, pois não promovera alteração quanto aos possíveis substitutos tributários, vinculados à noção de comercialização. Além disso, não se admitiria repristinação, ou seja, lei posterior não legitimaria decreto inválido editado anteriormente. Por fim, considerou que o vício formal — insuficiência do instrumento legislativo necessário para disciplinar a matéria — seria fundamento suficiente para reconhecer a inconstitucionalidade suscitada. Consignou que ela diria respeito à substituição tributária e não ao imposto em si, razão pela qual considerou insubsistente o decreto a contar da publicação do acórdão. Após, pediu vista a Min. Cármen Lúcia.
ADI 4281/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 3.8.2011. (ADI-4281)

ICMS: combustíveis e bitributação - 1

O Plenário iniciou julgamento de ação direta de inconstitucionalidade, proposta pela Confederação Nacional do Comércio, contra os §§ 10 e 11 da Cláusula Vigésima Primeira do Convênio ICMS 110/2007, com a redação dada pelo Convênio 101/2008 e, mediante aditamento, também com a redação dada pelo Convênio 136/2008. A Min. Ellen Gracie, relatora, julgou o pedido procedente, para declarar a inconstitucionalidade dos dispositivos impugnados, por considerar violados os artigos 145, § 1º, 155, § 2º, I, e § 5º, I, ambos da CF. Afirmou, inicialmente, que, no caso de produção de combustíveis de origem mineral, a refinaria sofreria tributação de ICMS como substituta tributária e o valor recolhido seria destinado ao Estado-membro de consumo do produto final. Na hipótese dos combustíveis de origem vegetal, o tratamento do ICMS seria comum, com a alíquota interestadual de 12%. A distribuidora, responsável pela mistura dos 2 tipos de combustíveis, por sua vez, repassaria aos postos de combustíveis, que podem ser do mesmo Estado-membro ou de outro. Explicou que, em relação à tributação do combustível fóssil, haveria substituição tributária para frente, ou seja, antecipar-se-ia o pagamento devido na venda final, na qual incluído o combustível não proveniente da refinaria, mas presente na mistura. O tributo, então, seria calculado a partir de uma média ponderada que estimaria o preço futuro do produto. A refinaria, a seguir, promoveria o recolhimento e repassaria ao Estado-membro de destino do combustível final. Explicitou, porém, que, no que diz respeito ao combustível de origem vegetal, o ICMS, devido pela alíquota de 12%, seria diferido, destacado na nota fiscal quando da transferência do produto à distribuidora. O pagamento do imposto seria postergado e a distribuidora informaria à refinaria de combustível mineral a quantidade de combustível vegetal adquirida. Assim, a refinaria deduziria o montante de imposto devido ao Estado-membro em que localizada a usina para aquele em que será vendida a mistura para consumo final. Aduziu que, nessa sistemática, o Estado em que atuante a refinaria não receberia nada, além de ser onerado com o montante repassado à unidade federativa em que situada a usina. Frisou que o ICMS embutido no preço dos biocombustíveis seria pago pela distribuidora, impossibilitada de repassá-lo nas vendas interestaduais, devido à isenção constitucional. Dessa forma, ao receber os 2 tipos de combustível, a distribuidora já teria pago o imposto e comunicaria à refinaria que efetuara a venda da mistura em algum Estado-membro, que não o mesmo da distribuidora. Reputou que a refinaria, então, obrigar-se-ia a deduzir esse valor do montante a ser repassado ao Estado de destino da mistura. Afirmou que este valor seria, então, recolhido ao ente da federação em que produzido o biocombustível. Por essa razão, concluiu que, se a refinaria houver pago ao Estado produtor do combustível de origem vegetal o que já pago pela distribuidora, haveria bitributação. Por fim, destacou eventual prejuízo aos Estados-sedes das distribuidoras que não sejam, ao mesmo tempo, sede das usinas e local de consumo do combustível final, caso seu entendimento prevaleça. Então, propôs a modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, para que tenha efeitos a partir de seis meses da publicação do acórdão.
ADI 4171/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 3.8.2011. (ADI-4171)

ICMS: combustíveis e bitributação - 2
Em divergência, o Min. Luiz Fux, no que foi acompanhado pela Min. Cármen Lúcia, julgou improcedente o pedido. Afirmou que o Convênio ICMS 110/2007 teria definido a refinaria de petróleo como a câmara de compensação do ICMS, a ser recolhido nas operações de circulação de combustíveis derivados do petróleo por um sistema de repasse de deduções. Apontou que caberia, então, à refinaria o recolhimento do tributo aos Estados-membros em que situado o destinatário da mercadoria em operações interestaduais. O ICMS seria, então, regido pela regra da tributação integral de destino. No que concerne aos biocombustíveis, a lógica seria diferente. Caberia à distribuidora 3 papéis relevantes. O primeiro consistiria em ser substituta tributária para trás com relação à incidência do tributo em operações de circulação do produto adquirido na usina, que passaria a ser tributado com a distribuição da mistura de combustível para os postos. Haveria, então, o destaque do percentual de álcool utilizado na mistura, para que fosse recolhido o ICMS incidente sobre a operação de circulação da usina para a distribuidora. O segundo papel seria distribuir a mistura de combustíveis para outros Estados, de modo a praticar, em tese, outro fato gerador de ICMS. Entretanto, destacou que a referida operação gozaria de imunidade tributária (CF, art. 155, § 2º, X, b), de modo que deveria haver estorno do crédito relativo ao recolhimento do ICMS, no regime de substituição tributária, quanto ao álcool adquirido junto à usina. O terceiro papel seria o de substituição tributária para frente, relativamente às operações até o consumidor final. Em razão da referida imunidade, aduziu que a distribuidora deveria proceder o estorno do crédito concernente ao ICMS recolhido no momento da produção. Assim, considerou que, embora o recolhimento do tributo, pela distribuidora, seja feito em um único momento, não poderiam ser ignorados seus 3 distintos papéis, de modo que o estorno não incorreria em violação à legalidade tributária, por não criar novo fato gerador, mas apenas impedir a utilização do crédito anterior na operação seguinte, em virtude da imunidade. Da mesma forma, concluiu não haver violação ao princípio da não-cumulatividade. Em seguida, pediu vista o Min. Ricardo Lewandowski.
ADI 4171/DF, rel. Min. Ellen Gracie, 3.8.2011. (ADI-4171)

Conflito de atribuições e Fundef
O Plenário iniciou julgamento de ações cíveis originárias em que se discute conflito negativo de atribuições entre o Ministério Público Federal e o Ministério Público do Estado de São Paulo para investigação de irregularidades concernentes à gestão e prestação de contas dos recursos oriundos do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino e Valorização do Magistério - Fundef, que passou a denominar-se Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização da Educação - Fundeb. A Min. Ellen Gracie, relatora, reconheceu a atribuição do Ministério Público Federal para apurar eventual ocorrência de ilícito penal e a do Ministério Público do Estado de São Paulo para investigar hipóteses de improbidade administrativa (ação de responsabilidade civil). Após, pediu vista o Min. Luiz Fux.
ACO 1109/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 4.8.2011. (ACO-1109)
ACO 1206/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 4.8.2011. (ACO-1206)
ACO 1241/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 4.8.2011. (ACO-1241)
ACO 1250/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 4.8.2011. (ACO-1250)

Incorporação de reajuste e decisão judicial transitada em julgado - 3
O Plenário retomou julgamento de mandado de segurança impetrado por professores universitários aposentados contra decisão do TCU que considerara ilegal a incorporação do reajuste de 26,05% referente ao chamado Plano Verão (URP), recusando o registro de aposentadoria dos impetrantes, e contra ato do Reitor da Fundação Universidade Federal do Piauí que suspendera essa incorporação em obediência à determinação da Corte de Contas nesse sentido — v. Informativos 478 e 562. A Min. Ellen Gracie, em voto-vista, acompanhou o relator apenas para excluir do pólo passivo o reitor da mencionada universidade por ser mero executor da ordem do TCU. No mérito, denegou a segurança. Afirmou que o Regime Jurídico Único já se encontraria estabelecido quando a decisão transitara em julgado. Portanto, entendeu que se trataria de decisão inane, proferida por juízo que era, então, incompetente conforme decidido inúmeras vezes pelo plenário do Supremo. Após, pediu vista a Min. Cármen Lúcia.
MS 23394/DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 4.8.2011. (MS-23394)

Conflito federativo e imóvel afetado ao MPDFT - 1
O Plenário iniciou julgamento de ação cível originária em que discutida a ocupação, pela Associação dos Magistrados de Roraima, de imóvel pertencente à União. No caso, este ente federativo ajuizara ação de reintegração de posse contra o Estado de Roraima e requerera a inclusão da aludida associação na lide, na condição de litisconsorte passivo. A Min. Ellen Gracie, relatora, julgou procedente o pleito formulado. Preliminarmente, reconheceu a existência de conflito federativo e a competência do STF para o exame do feito (CF, art. 102, I, f). Em seguida, registrou que, embora a instrução tivesse transcorrido perante juízo federal de 1ª instância — incompetente para a matéria —, o tribunal regional federal, ao receber apelação, declinara de sua competência para o Supremo. Afirmou que, nada obstante, a instrução já realizada poderia ser aproveitada, porquanto inexistente prejuízo à defesa ou ao contraditório.
ACO 685/RR, rel. Min. Ellen Gracie, 4.8.2011. (ACO-685)

Conflito federativo e imóvel afetado ao MPDFT - 2
No mérito, esclareceu que a União cedera o imóvel ao Ministério da Justiça que, por sua vez, o cedera para uso do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios – MPDFT, quando Roraima ainda era Território. Asseverou que seria inconteste a entrega do imóvel para esse fim e que, com a criação do novo Estado-membro, esse parquet deixara de atuar. Assim, implementada a condição aposta no Termo de Entrega, segundo a qual haveria reversão do imóvel em favor do Serviço do Patrimônio Público da União, caso não fosse utilizado na finalidade prevista. Registrou que a propriedade do imóvel sempre fora da União e que ato normativo editado pela recém criada unidade federativa (LC estadual 2/93, art. 256, III, c) — no sentido de que todos os imóveis por ela ocupados passariam ao seu domínio — não poderia dispor sobre propriedade pertencente à União. Tendo isso em conta, declarou a inconstitucionalidade da alínea c do inciso III do art. 256 da Lei Complementar estadual 2/93 e determinou a reintegração da União na posse do imóvel. Após, pediu vista o Min. Marco Aurélio.
ACO 685/RR, rel. Min. Ellen Gracie, 4.8.2011. (ACO-685)

Reclamação e erronia em aplicação de precedente em RG - 1
O Plenário retomou julgamento de agravos regimentais interpostos de decisões do Min. Ricardo Lewandowski que, em reclamações das quais relator, delas não conhecera ao aplicar a orientação da Corte no sentido de ser incabível a reclamação para correção de eventual equívoco na sistemática do regime da repercussão geral. A parte agravante alega usurpação de competência do Supremo. Na sessão de 29.6.2011, o Min. Ricardo Lewandowski desproveu o agravo regimental. Consignou que a competência para adoção do entendimento firmado pelo STF, em regime de repercussão geral, seria dos tribunais de origem. Asseverou não haver previsão constitucional a permitir reclamação para corrigir suposta erronia nessas hipóteses. Afirmou que, caso haja algum equívoco nessa aplicação, as partes não ficariam desabrigadas, dispondo do recurso de agravo interno para sua correção.Nesta assentada, a Min. Ellen Gracie, em voto-vista, acompanhou o relator para negar provimento ao agravo regimental. Aduziu que a competência do STF somente se iniciaria com a manutenção, pela instância ordinária, de decisão contrária ao entendimento firmado no Supremo. Rememorou não caber agravo de instrumento nem reclamação da decisão contra o ato da presidência do tribunal de origem que, na aplicação do precedente firmado em sede de repercussão geral, classificasse erroneamente o caso concreto. Nessa circunstância, reafirmou ser cabível agravo interno. Acrescentou que, da decisão equivocada do órgão especial ou do plenário, ainda poderiam ser opostos os embargos de declaração para corrigir a ocorrência de erro material. Tudo no âmbito do tribunal a quo.
Rcl 11427AgR/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 4.8.2011. (Rcl-11427)
Rcl 11408 AgR/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 4.8.2011. (Rcl-11408)

Reclamação e erronia em aplicação de precedente em RG - 2
A Ministra reputou, ademais, que seria inviável o pronunciamento do STF em cada caso e que não se poderia simplesmente substituir a via do recurso extraordinário pela da reclamação, novamente sobrecarregando esta Corte. Entretanto, asseverou que a reclamação poderia, excepcionalmente, ser admitida quando o tribunal de origem classificar erroneamente a repercussão geral, se esse equívoco não for corrigido pelos mecanismos já assentados pela jurisprudência do Supremo. Destacou que, em se tratando de matéria constitucional nova, poderia o STF – a critério do relator –, vislumbrando icto oculi a presença de transcendência e relevância, transformar em recurso extraordinário a própria reclamação. Situação esta em que seria reconhecida a repercussão geral e solucionada a questão de mérito. Tudo com efeitos vinculantes para os casos semelhantes então em tramitação em qualquer instância. Porém, reconheceu que isso não ocorrera na Rcl 11427 AgR/MG, em que a parte suscitara a inconstitucionalidade da resolução que impusera regra sobre admissibilidade de recurso especial (pagamento de custas). Destacou que o próprio Supremo já teria dado resposta à essa matéria ao estabelecer a inexistência de repercussão geral quando a alegação disser respeito a pressupostos de admissibilidade do recurso especial ou recurso equivalente. Por fim, registrou que essa conclusão aplicar-se-ia também à Rcl 11408 AgR/RS. Após, pediu vista o Min. Gilmar Mendes.
Rcl 11427AgR/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 4.8.2011. (Rcl-11427)
Rcl 11408 AgR/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 4.8.2011. (Rcl-11408)

FGTS e prescrição trintenária - 1
O Plenário iniciou julgamento de recurso extraordinário, interposto pelo Estado do Rio Grande do Norte, de acórdão do TST, que considerara ser de 30 anos o prazo para se exigir judicialmente, dos empregadores e tomadores de serviços, o depósito de valores relativos ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, ainda que depois da Constituição em vigor. O Min. Gilmar Mendes, relator, desproveu o extraordinário, com declaração de inconstitucionalidade dos artigos 23, § 5º, da Lei 8.036/90 e 55 do Decreto 99.684/90, atribuída eficácia ex nunc, de modo a alcançar apenas os processos ajuizados posteriormente à data deste julgamento (Lei 9.868/99, art. 27). Ressaltou que a questão constitucional versada na espécie seria distinta daquela que ensejara a interposição do RE 584608/SP (DJe de 13.3.2009), cuja repercussão geral fora negada pelo Supremo. Explicitou a gênese da tese segundo a qual o prazo para a cobrança, pelo empregado ou pelos órgãos públicos, das contribuições devidas ao FGTS seria — anteriormente e mesmo após a Constituição atual — de 30 anos. No ponto, especificou que o fundo fora criado, à época, em substituição à denominada estabilidade do emprego e que, em virtude do art. 20 da Lei 5.107/66, a cobrança judicial e administrativa dos valores a ele devidos deveria ocorrer de modo análogo à das contribuições previdenciárias, inclusive com os privilégios destas.
RE 522897/RN, rel. Min. Gilmar Mendes, 4.8.2011. (RE-522897)

FGTS e prescrição trintenária - 2
O relator assentou que, posteriormente à CF/88, fora promulgada a Lei 8.036/90, que deu nova disciplina ao FGTS e seu art. 23, § 5º, dispôs sobre o prazo prescricional (Lei 8.036/90: “Art. 23 ... § 5º O processo de fiscalização, de autuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto no Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária”). Registrou, na sequência, que o art. 55 do Decreto 99.684/90 possuiria idêntico teor. Consignou que, contudo, o art. 7º, III, da nova Carta da República, expressamente arrolara o FGTS como direito dos trabalhadores urbanos e rurais, a finalizar a celeuma doutrinária sobre sua natureza jurídica. Analisou que, desde então, tornar-se-iam desarrazoadas as teses anteriormente sustentadas de que o fundo teria natureza híbrida, tributária, previdenciária, de salário diferido, de indenização, dentre outras. Asseverou que, em verdade, cuidar-se-ia de direito dos trabalhadores brasileiros, não só dos empregados, consubstanciado na criação de um pecúlio permanente que poderia ser sacado por seus titulares em diversas circunstâncias legalmente definidas. Assim, não mais seria uma alternativa à estabilidade e, sim, um direito autônomo. Concluiu ser o FGTS um direito de índole social e trabalhista.
RE 522897/RN, rel. Min. Gilmar Mendes, 4.8.2011. (RE-522897)

FGTS e prescrição trintenária - 3

Destacou, ademais, que o tema, quanto ao prazo prescricional, deveria ser revisto à luz do que dispõe a ordem constitucional vigente, com o exame das conseqüências da constitucionalização do instituto levado a efeito apenas com a promulgação da nova Carta. Nesse contexto, observou que o art. 7º, XXIX, da CF conteria determinação expressa acerca do prazo de prescrição referente à propositura de ações atinentes a “créditos resultantes das relações de trabalho”. Apontou que a aplicabilidade do que nele contido à cobrança judicial dos valores devidos ao FGTS fora, inclusive, reconhecida pelo TST, ao editar o Enunciado 362 [“É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho”]. Frisou que, no entanto, o entendimento da Corte trabalhista, de ser aplicável apenas parte do dispositivo constitucional, mostrar-se-ia, além de contraditório, em dissonância com o postulado hermenêutico da máxima eficácia das normas constitucionais. Sinalizou que o prazo deveria ser o de 5 anos, previsto no incisoXXIX do art. 7º da CF. Em seguida, ponderou que, por mais de 20 anos, tanto o Supremo quanto o TST, mantiveram posicionamento de que o prazo prescricional do FGTS seria de 30 anos. Aludiu à possibilidade de se modular efeitos em sede de controle incidental. Por fim, assinalou que, no caso, o princípio da segurança jurídica recomendaria fosse mitigado o princípio da nulidade da lei inconstitucional, com a conseqüente modulação de efeitos da decisão, de forma a resguardar as legítimas expectativas dos trabalhadores brasileiros, que se pautavam em manifestações, até então inequívocas, do tribunal competente para dizer a última palavra sobre a interpretação da Constituição e da Corte responsável pela uniformização da legislação trabalhista. Após o voto da Min. Ellen Gracie, que acompanhou o relator, pediu vista dos autos o Min. Ayres Britto.
RE 522897/RN, rel. Min. Gilmar Mendes, 4.8.2011. (RE-522897)


REPERCUSSÃO GERAL

Contribuição previdenciária de prestadoras de serviço

É constitucional a retenção de 11% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços por parte das empresas tomadoras de serviço, a título de contribuição previdenciária. Ao reafirmar esse entendimento, o Plenário, por maioria, desproveu recurso extraordinário em que pretendida a declaração incidental de inconstitucionalidade do art. 31 da Lei 8.212/91. Asseverou que o instituto da substituição tributária seria necessário nas sociedades complexas atuais, as quais exigiriam a participação de terceiros para adimplemento de todas as obrigações e para maior facilidade tanto na arrecadação quanto na fiscalização, além de impedir o prejuízo aos trabalhadores nos contratos de terceirizados. Vencido o Min. Marco Aurélio, que provia o recurso ao fundamento de não se tratar de substituição tributária, mas de obrigação acessória, criada por medida provisória posteriormente transformada em lei, contribuição essa estranha ao rol do art. 195, I, da CF, porque passara a incidir não sobre a folha de salários, porém sobre a nota fiscal, presente a prestação de serviços.
RE 603191/MT, rel. Min. Ellen Gracie, 1º.8.2011. (RE-603191)

Contribuição previdenciária do empregador rural pessoa física e “bis in idem”
É inconstitucional o art. 1º da Lei 8.540/92, que, ao alterar a redação dos artigos 12, V e VII; 25, I e II; e 30, IV, da Lei 8.212/91, instituiu contribuição a ser recolhida pelo empregador rural, pessoa física, sobre receita bruta proveniente da venda de sua produção. Ao ratificar essa orientação, firmada no julgamento do RE 363852/MG (DJe de 6.6.2011), o Plenário proveu recurso extraordinário e determinou adoção da sistemática do art. 543-B do CPC. Na mesma linha do precedente acima citado, entendeu-se ter ocorrido bitributação e ofensa aos princípios da eqüidade, da isonomia e da legalidade tributária. Acrescentou-se que, ainda que se afastasse o argumento de inexistência de cumulação de contribuições para essa modalidade de produtor rural por falta de previsão legal para sua sujeição ao pagamento da COFINS, não se alteraria a conclusão já aplicada pelo Supremo. Isso porque não se poderia desconsiderar a ausência de previsão constitucional para a base de incidência daqueloutra contribuição social, cuja instituição deveria se efetivar por meio de lei complementar. Por fim, rejeitou-se o pedido de modulação dos efeitos da decisão, porquanto não configurada circunstância excepcional para justificá-lo.
RE 596177/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1º.8.2011. (RE-596177)

ITCD e alíquotas progressivas - 3
O Plenário retomou julgamento de recurso extraordinário, interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, em que se discute a constitucionalidade do art. 18 da Lei gaúcha 8.821/89, que prevê sistema progressivo de alíquotas para o imposto sobre a transmissão causa mortis e doação - ITCMD — v. Informativos 510 e 520. O Min. Ayres Britto, em voto-vista, seguiu a divergência iniciada pelo Min. Eros Grau e proveu o recurso para assentar a constitucionalidade do dispositivo questionado. Preliminarmente, registrou que a alteração do preceito impugnado pelo art. 1º, III, da Lei gaúcha 13.337/2009 não implicaria perda de objeto do extraordinário. Salientou que, embora a novel regra tenha reintroduzido alíquota única, não beneficiara os contribuintes que estariam sujeitos a alíquotas progressivamente estabelecidas em patamar igual ou inferior àquele disposto na lei adversada, bem como não previra restituição ou compensação no que concerne ao recolhimento superior, de modo que o interesse jurídico permaneceria. No mérito, asseverou que a progressividade de alíquotas do imposto em comento não teria como descambar para o confisco, porquanto haveria o controle do teto das alíquotas pelo Senado Federal (CF, art. 155, § 1º, IV). Ademais, assinalou inexistir incompatibilidade com o Enunciado 668 da Súmula do STF. Por derradeiro, esclareceu que, diferentemente do que ocorreria com o IPTU, no âmbito do ITCMD não haveria a necessidade de emenda constitucional para que o imposto fosse progressivo. Após o voto da Min. Ellen Gracie, que proveu o recurso, pediu vista o Min. Marco Aurélio.
RE 562045/RS, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 4.8.2011. (RE-562045)

Prazo para repetição ou compensação de indébito tributário e art. 4º da LC 118/2005 - 5

É inconstitucional o art. 4º, segunda parte, da Lei Complementar 118/2005 [“Art. 3º Para efeito de interpretação do inciso I do art. 168 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, a extinção do crédito tributário ocorre, no caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 da referida Lei. Art. 4º Esta Lei entra em vigor 120 (cento e vinte) dias após sua publicação, observado, quanto ao art. 3º, o disposto no art. 106, inciso I, da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional”; CTN: “Art. 106. A lei aplica-se a ato ou fato pretérito: I - em qualquer caso, quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados”]. Esse o consenso do Plenário que, em conclusão de julgamento, desproveu, por maioria, recurso extraordinário interposto de decisão que reputara inconstitucional o citado preceito — v. Informativo 585. Prevaleceu o voto proferido pela Min. Ellen Gracie, relatora, que, em suma, assentara a ofensa ao princípio da segurança jurídica — nos seus conteúdos de proteção da confiança e de acesso à Justiça, com suporte implícito e expresso nos artigos 1º e 5º, XXXV, da CF — e considerara válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão-somente às ações ajuizadas após o decurso da vacatio legis de 120 dias, ou seja, a partir de 9.6.2005. Os Ministros Celso de Mello e Luiz Fux, por sua vez, dissentiram apenas no tocante ao art. 3º da LC 118/2005 e afirmaram que ele seria aplicável aos próprios fatos (pagamento indevido) ocorridos após o término do período de vacatio legis. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes, que davam provimento ao recurso.
RE 566621/RS, rel. Min. Ellen Gracie, 4.8.2011. (RE-566621)

1ª parte

PRIMEIRA TURMA
ED: dosimetria e circunstância judicial - 2
Em conclusão, a 1ª Turma rejeitou embargos declaratórios opostos de acórdão denegatório de habeas corpus impetrado em favor de pronuniciado por homicídio simples entretanto, por maioria, concedeu a ordem de ofício — v. Informativo 631. No caso, a juíza-presidente do tribunal do júri evocara na primeira fase da dosimetria, a título de circunstâncias judiciais, dados que consubstanciariam qualificadoras como o motivo fútil, a premeditação e a surpresa da vítima. Ressaltou-se que a sentença não aludira a qualquer outra circunstância judicial. Concluiu-se que aqueles aspectos não poderiam ser considerados à luz do art. 59 do CP, porquanto não seria possível a magistrada substituir o Ministério Público, tampouco o corpo de jurados, já que o paciente não fora denunciado, pronunciado e julgado por homicídio qualificado. Vencidos os Ministros Cármen Lúcia, relatora, e Luiz Fux, que consignavam que a alteração da pena exigiria o revolvimento de prova, atividade incompatível com os limites do habeas.
HC 107501 ED/GO, rel. orig. Min. Cármen Lúcia, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 2.8.2011. (HC-107501)



SEGUNDA TURMA
Crime praticado por militar e competência
Compete à justiça castrense processar e julgar crime praticado por militar contra militar — ambos da ativa — mesmo durante o período de folga. Com esse entendimento, a 2ª Turma indeferiu habeas corpus em que pleiteado o trancamento de ação penal e, alternativamente, a proclamação da incompetência daquela justiça especializada para o julgamento da causa. Na espécie, o paciente, que se encontrava de folga, fora denunciado pela suposta prática dos crimes de desrespeito a superior e ameaça (CPM, artigos 160 e 233). Assinalou-se que a jurisprudência do STF é firme em considerar excepcional o trancamento do processo-crime pela via eleita, que pressupõe, para o seu adequado manejo, ilegalidade ou abuso de poder tão flagrante que se revele de plano. Ressaltou-se que as alegações da defesa exigiriam a realização de exame aprofundado de provas, o que não se mostraria possível, visto tratar-se de instrumento que não admite dilação probatória. Contudo, extraiu-se dos autos a presença de elementos concretos de natureza indiciária, apontando o acusado como autor dos delitos descritos na inicial acusatória, motivo pelo qual não se acatou o pedido principal. No tocante ao deslocamento de competência, concluiu-se, com fulcro no art. 9º do CPM e em reiteradas decisões do Supremo, que se trataria de crime propriamente militar.
HC 107829/PB, rel. Min. Ayres Britto, 2.8.2011. (HC-107829)

Terras indígenas e conflito de competência
A 2ª Turma iniciou julgamento de 4º agravo regimental interposto, pelo Ministério Público Federal e pela Fundação Nacional do Índio - Funai, de decisão da Min. Ellen Gracie, que negara seguimento a recursos extraordinários, dos quais relatora. Os agravantes alegam que, havendo disputa de direitos indígenas, inclusive sobre terras ocupadas, bem como a presença da Funai no feito, deslocar-se-ia a competência para a justiça federal (CF, art. 109, I). Sustenta o parquet, ainda, a não-incidência do Enunciado 279 da Súmula desta Corte para o estabelecimento de competência em razão da pessoa. A Min. Ellen Gracie desproveu o recurso. Asseverou que a decisão agravada não mereceria reparos, pois a competência para julgamento da ação fora estabelecida com base no contexto fático-probatório. Destacou que o pretendido interesse do MPF para atuar em defesa da população indígena não poderia ser considerado, uma vez não se admitir reexame dos fundamentos fáticos — apreciados exaustivamente na origem —, a partir dos quais afastada a característica indígena das terras objeto da controvérsia inicial. Por fim, salientou que o ingresso da Funai nos autos ocorrera em adiantada fase recursal, muito tempo após a estabilização da relação jurídico-processual, o que impediria a incidência do art. 109, I, da CF, pois a competência fora determinada no momento da propositura da ação (CPC, art. 87). Após, pediu vista o Min. Ayres Britto.
RE 431602 Quarto AgR /PB, rel. Min. Ellen Gracie, 2.8.2011. (RE-431602)

Sessões	Ordinárias	Extraordinárias	Julgamentos
Pleno	3.8.2011	1º e 4.8.2011	70
1ª Turma	2.8.2011	—	183
2ª Turma	2.8.2011	—	157

R E P E R C U S S Ã O  G E R A L
DJe de 1º a 5 de agosto de 2011

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 608.872-MG
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Tributário – Imunidade – Entidades de assistência social – ICMS – Aquisição no mercado interno – Contribuinte de fato.
1. A controvérsia relativa à abrangência da imunidade prevista no art. 150, inciso VI, “c”, da Constituição Federal a instituição de assistência social, quando da aquisição de bens no mercado interno, na qualidade de contribuinte de fato, ultrapassa os limites subjetivos das partes.
2. Repercussão geral reconhecida.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 603.917-SC
RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE
DIREITO TRIBUTÁRIO. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL MÍNIMA (ART. 150, III, A, DA CF). ADIAMENTO DO “TERMO A QUO” PARA A APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS DE ICMS NAS ENTRADAS DESTINADAS AO USO OU CONSUMO DO ESTABELECIMENTO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.
A questão constitucional apresenta relevância jurídica, porquanto diz respeito à extensão da garantia constitucional da anterioridade da lei tributária. Sua análise permitirá definir se o conhecimento antecipado da lei que institui ou majora tributo, assegurado ao contribuinte, também abrange as normas relativas à apropriação e utilização de créditos. Também apresenta relevância econômica na medida em que teria reflexo nas finanças dos contribuintes do ICMS de todo o país e de todos os Estados-Membros. A questão extrapola, portanto, os interesses das partes. Repercussão geral reconhecida por esta Corte. Recurso extraordinário admitido para que seu mérito seja analisado pelo Plenário.

Decisões Publicadas: 2



T R A N S C R I Ç Õ E S

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.


Segurança pública e responsabilidade civil do Estado (Transcrições)


(v. Informativo 628)


AI 400.336 AgR/RJ*


RELATOR: Min. Joaquim Barbosa
RELATÓRIO: É este o teor da decisão com que neguei seguimento ao agravo de instrumento (fls. 80/81):

Trata-se de agravo de instrumento interposto de decisão que inadmitiu recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição Federal) contra acórdão, prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, que entendeu não estar configurada a responsabilidade do Estado do Rio de Janeiro, tanto analisando a questão sob a ótica da responsabilidade objetiva, quanto pelo lado da omissão no exercício de poder de polícia.
2. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que as pessoas jurídicas de direito público e as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público respondem objetivamente pelos seus atos, bastando para isso que esteja estabelecido um nexo causal entre o ato e o dano causado (cf. AI 383.872-AgR, rel. min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 08.11.2002; RE 217.389, rel. min. Néri da Silveira, Segunda Turma, DJ 24.05.2002; AI 209.782-AgR, rel. min. Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ 18.06.1999; RE 206.711, rel. min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 25.06.1999; RE 163.203, rel. min. Ilmar Galvão, Primeira Turma, DJ 15.09.1995, e RE 113.587, rel. min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 03.04.1992).
3. Contudo, a mesma jurisprudência, por ter consagrado a teoria do risco administrativo, ressalva algumas hipóteses em que é possível perquirir a culpa lato sensu: (i) quando a vítima tiver concorrido para o acontecimento danoso e (ii) quando se tratar de ato omissivo. Os pontos a seguir, extraídos da ementa do acórdão proferido no RE 179.147 (rel. min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 27.02.1998), sintetizam bem a questão:

‘(...) I. - A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público e das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, ocorre diante dos seguintes requisitos: a) do dano; b) da ação administrativa; c) e desde que haja nexo causal entre o dano e a ação administrativa.
II. - Essa responsabilidade objetiva, com base no risco administrativo, admite pesquisa em torno da culpa da vítima, para o fim de abrandar ou mesmo excluir a responsabilidade da pessoa jurídica de direito público ou da pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviço público.
III. - Tratando-se de ato omissivo do poder público, a responsabilidade civil por tal ato é subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, numa de suas três vertentes, negligência, imperícia ou imprudência, não sendo, entretanto, necessário individualizá-la, dado que pode ser atribuída ao serviço público, de forma genérica, a faute de service dos franceses. (...)’ (Grifos nossos)

Acrescentem-se os seguintes julgados, que também elucidam o assunto: RE 178.806 (rel. min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 30.06.1995), RE 140.270 (rel. min. Marco Aurélio, Segunda Turma, DJ 18.10.1996) e RE 130.764 (rel. min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 07.08.1992).
Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido.
4. Ademais, sustenta o agravante que seu irmão somente foi assassinado por ausência de policiamento ostensivo na região em que se encontrava (fls. 26), devendo assim ser o Estado responsabilizado por omissão no serviço de dar segurança aos cidadãos e preservar a incolumidade das pessoas (art. 144 da Constituição). Impossível chegar à conclusão contrária sem o reexame de prova, o que dá margem ao descabimento do recurso extraordinário (Súmula 279).
5. Do exposto, nego seguimento ao presente agravo.”

Dessa decisão interpõe-se agravo interno mediante o qual se alega que o Estado deve responder por falha na prestação da segurança pública, nos termos do artigo 144 da Constituição.
Mantenho a decisão e trago o agravo à apreciação da Turma.
É o relatório.

VOTO: Inconsistente o recurso.
Discute-se, no caso, a possível responsabilidade civil do Estado do Rio de Janeiro por conduta omissiva, considerada a falha da segurança pública fluminense em evitar o massacre da Candelária, ocorrido há 18 anos.
O acórdão recorrido considerou que a omissão estatal, porque calcada no artigo 144 na Lei Maior, não seria hábil a caracterizar a responsabilidade do Poder Público, visto que o mencionado dispositivo, em virtude de sua natureza meramente programática, teria imposto ao Poder Público somente um dever genérico e progressivo de agir. Afirmou ainda o Tribunal de origem (fls. 54):

“De qualquer ângulo que se queira examinar a responsabilidade do Estado, in casu, do Estado do Rio de Janeiro, não se pode concluir, à míngua de qualquer elemento probatório, venha de que lado for, pela responsabilidade objetiva ou pela responsabilidade subjetiva, esta considerada na falta do serviço ou na sua deficiência.”

A ausência de suporte probatório, como sói acontecer, inviabiliza o exame pormenorizado de questão fática na esfera extraordinária, dada a insuficiente capacidade institucional desta Corte para examinar esse tipo de matéria. Essa é a orientação de longa data firmada, nos termos do enunciado 279 da Súmula/STF. No que diz respeito à aplicação do verbete a casos semelhantes a este, destaco os seguintes precedentes: AI 836248 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, Segunda Turma, DJ 29.04.2011; RE 628339 AgR, rel. min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJ 08.04.2011; RE 553075 AgR, rel. min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJ 11.03.2011; RE 529241 AgR, rel. min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJ 14.03.2011.
Ainda que se considere a ampla notoriedade dos fatos em questão, a presente demanda deve ser examinada em seus devidos termos.
Não se cuida de pretensão veiculada por vítima da chacina da Candelária, tampouco por representante legal em seu nome. A bem da verdade, trata-se de ação proposta por irmão de vítima do massacre, em interesse próprio. O que se alega, portanto, é a ocorrência de suposto “dano moral por ricochete”, vale dizer, prejuízo indireto à dignidade do autor em razão das ofensas mortais perpetradas contra seu ente querido.
Tal circunstância, desconsiderada em segundo grau de jurisdição, interfere decisivamente na pesquisa do nexo de causalidade.
É que a determinação do nexo de causalidade faz-se conforme a denominada teoria da causalidade direta e imediata, segundo a qual são indenizáveis apenas os danos decorrentes diretamente de uma conduta, afastados os prejuízos indiretos e reflexos. Nessa linha, a título meramente ilustrativo, confiram-se os seguintes julgados: RE 130.764, rel. min. Moreira Alves, Primeira Turma, DJ 07.08.1992; RE 369.820, rel. min. Carlos Velloso Segunda Turma, DJ 27.02.2004
Esse entendimento, que geralmente afasta a reparação civil de danos reflexos, encontra importante exceção no chamado “dano moral por ricochete”, como assevera a doutrina. No entanto, a ressalva decorre implicitamente da sistemática do Código Civil, o que desautoriza maiores divagações na instância extraordinária, cuja vocação está no exame de questões constitucionais.
Além disso, o caráter excepcional da categoria de dano ora tratada torna mais difícil a prova da ocorrência do prejuízo por quem o alega, visto que fundamental é a efetiva comprovação do vínculo de afeto entre vítima e demandante. Nessa linha, a expressão francesa “préjudice d’affection” parece retratar com maior fidelidade o fenômeno debatido, que pode até mesmo prescindir das relações de parentesco.
Assim, entendo que a ausência de suporte probatório acerca da relação de afeto entre o agravante e a vítima do bárbaro massacre inviabiliza a reforma do acórdão na esfera extraordinária, aplicando-se uma vez mais o enunciado 279 da Súmula.
Nem se alegue suposta presunção relativa de dano em favor do autor, irmão da vítima.
Certo, pode-se cogitar de tal presunção em favor de certas pessoas, como parentes próximos que tenham desenvolvido relação bastante íntima com a vítima. No entanto, do parentesco, por si só, nada se extrai. Do contrário, por exemplo, a mãe que abandona o filho em tenra idade poderia alegar dano moral reflexo pela morte do descendente e vencer a demanda, na hipótese de revelia. Por isso, é fundamental a comprovação da relação de afeto, mormente no presente caso, em que o demandante não é pai, nem mãe, mas irmão. Nunca é demais lembrar: consideradas as circunstâncias do massacre, o vitimado provavelmente era um morador de rua entregue à própria sorte.
Por fim, não há presunção relativa oponível à Fazenda Pública, cuja atuação em juízo está voltada à proteção do interesse público, de caráter indisponível (artigos 320, 320 e 351 do Código de Processo Civil, com as devidas adaptações).
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.

*acórdão publicado no DJe de 7.6.2011
INOVAÇÕES LEGISLATIVAS
1º a 5 de agosto de 2011
Lei nº 12.462, de 4.8.2011 - Institui o Regime Diferenciado de Contratações Públicas - RDC; altera a Lei no 10.683, de 28 de maio de 2003, que dispõe sobre a organização da Presidência da República e dos Ministérios, a legislação da Agência Nacional de Aviação Civil (Anac) e a legislação da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (Infraero); cria a Secretaria de Aviação Civil, cargos de Ministro de Estado, cargos em comissão e cargos de Controlador de Tráfego Aéreo; autoriza a contratação de controladores de tráfego aéreo temporários; altera as Leis nos 11.182, de 27 de setembro de 2005, 5.862, de 12 de dezembro de 1972, 8.399, de 7 de janeiro de 1992, 11.526, de 4 de outubro de 2007, 11.458, de 19 de março de 2007, e 12.350, de 20 de dezembro de 2010, e a Medida Provisória no 2.185-35, de 24 de agosto de 2001; e revoga dispositivos da Lei no 9.649, de 27 de maio de 1998.
OUTRAS INFORMAÇÕES

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - Portaria/STF nº 180 de 22.7.2011 - Comunica que não haverá expediente na Secretaria do Tribunal no dia 11 de agosto de 2011 (quinta-feira), em virtude do disposto no inciso IV do art. 62 da Lei nº 5.010, de 30 de maio de 1966 e que os prazos que, porventura, devam iniciar-se ou completar-se nesse dia ficam automaticamente prorrogados para o dia 12 subsequente (sexta-feira). Publicada no DJe/STF, n. 142, p. 11 de 26.7.2011.


Secretaria de Documentação – SDO
Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados – CJCD
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Brasília, 27 de junho a 1º de julho de 2011 - Nº 633.

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Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

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SUMÁRIO

Plenário
ADI e critérios para desempate da antigüidade dos magistrados
Serviços notariais e de registro: reorganização e concurso público -1
Serviços notariais e de registro: reorganização e concurso público -2
Serviços notariais e de registro: reorganização e concurso público -3
Serventias extrajudiciais: reorganização e ato normativo
Fundo Estadual de Atenção Secundária à Saúde e repartição de receitas
Suframa e natureza jurídica da remuneração por serviços prestados - 1
Suframa e natureza jurídica da remuneração por serviços prestados - 2
ADI e vício de iniciativa - 1
ADI e vício de iniciativa - 2
Vício de iniciativa e acréscimo a proventos
ICMS e guerra fiscal
ADI e aumento de despesa
Contagem diferenciada de tempo de serviço prestado em condições especiais
1ª Turma
Difamação e imunidade profissional de advogado
“ADI estadual” e prazo em dobro - 2
2ª Turma
Prescrição e ato infracional
Princípio do Juiz Natural: Vacância e Juiz Instrutor - 3
Dosimetria e fundamentação idônea
Prova ilícita e ausência de fundamentação
Repercussão Geral
Clipping do DJ
Transcrições
Recusa de extradição: reclamação e insindicabilidade do ato do Presidente da República (Ext 1.085 Petição avulsa/República Italiana e Rcl 11.243/República Italiana)
Inovações Legislativas
Outras Informações


PLENÁRIO

ADI e critérios para desempate da antigüidade dos magistrados
O Plenário deferiu parcialmente pedido de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada pela Associação Nacional dos Magistrados Estaduais – Anamages, para suspender os efeitos dos incisos III e IV do § 1º do art. 78 da LC 10/96, do Estado do Tocantins. Os dispositivos impugnados dispõem sobre critérios de desempate da antigüidade, para promoção de magistrados daquele ente federado. Preliminarmente, reconheceu-se a legitimidade ativa da requerente. Ressaltou-se a existência de precedentes da Corte que assentariam a ilegitimidade da mencionada associação para ajuizar demandas relativas a controle de constitucionalidade em abstrato nos casos em que as leis questionadas tratassem de assuntos de interesse da magistratura em âmbito nacional. Na espécie, porém, a norma adversada referir-se-ia a juízes estaduais de uma unidade federativa específica, o Tocantins. Não seria, portanto, norma geral, de maneira a exigir representatividade. No mérito, reputou-se que, dentre os 5 critérios previstos no dispositivo questionado, apenas 2 não teriam previsão legal na LOMAN: “tempo de serviço público no Estado” e “tempo de serviço público em geral”. Frisou-se, por sua vez, que o STF tem permitido o critério concernente à “idade” para desempate por antigüidade, se inexistente outra alternativa, muito embora a LOMAN não contenha, expressamente, regra nesse sentido. No ponto, o Min. Ayres Britto salientou que esse critério já fora prestigiado pela Constituição para desempatar eleição no âmbito da Presidência da República.
ADI 4462 MC/TO, rel. Min. Cármen Lúcia, 29.6.2011. (ADI-4140)

Serviços notariais e de registro: reorganização e concurso público - 1
Por entender caracterizado ofensa aos artigos 96, II, d, e 125, § 1º, da CF, o Plenário julgou parcialmente procedente pedido formulado em ação direta, ajuizada pela Associação dos Notários e Registradores do Brasil – Anoreg, para declarar a inconstitucionalidade formal da íntegra da Resolução 2/2008 — que dispõe sobre a reorganização dos serviços de notas e de registros das comarcas de entrância intermediária e final do Estado de Goiás —, editada pelo Conselho Superior da Magistratura daquele ente federativo. Ademais, deliberou-se dotar a decisão de eficácia plena a partir do decurso de 30 dias contados da sua publicação no Diário da Justiça eletrônico, para preservar a validade jurídica de todos os atos notariais e de registros praticados pelas serventias extrajudiciais que tiveram as atribuições eventualmente modificadas durante a vigência do ato normativo adversado. Quanto ao pleito relativo à Resolução 4/2008 — que disciplina a realização de concurso público unificado para ingresso e remoção nas serventias notariais e registrais estaduais —, do mencionado Conselho, confirmou-se o que manifestado na ocasião do julgamento da medida cautelar — v. Informativo 530. Desse modo, reputou-se que não haveria, na ótica do controle concentrado de normas, qualquer inconstitucionalidade formal ou material na atividade normativa de tribunal de justiça que viesse a estipular regras gerais e bem definidas para a promoção de concurso unificado de provimento ou de remoção de serventias vagas no respectivo ente da Federação. Igualmente, seria isenta de vício a decisão mesma pela realização de certame quando reconhecida a vacância de mais de 300 serventias extrajudiciais, muitas delas ocupadas, há vários anos, por respondentes interinos. Consignou-se que o reconhecimento da inconstitucionalidade da Resolução 2/2008 em nada interferirá na validade e, por conseguinte, no prosseguimento das etapas finais do concurso público, em andamento, destinado a prover os serviços vagos em Goiás. Além disso, considerou-se que, como ainda não fora realizada a audiência pública de escolha de serventias pelos candidatos aprovados, também aquelas alteradas pelo ato expungido poderiam ser reinseridas no certame, isso depois de retornarem a sua configuração original, mediante publicação de nova e atualizada lista de todos os serviços extrajudiciais vacantes. A Min. Ellen Gracie, a respeito do citado concurso, noticiou que, em 3.3.2011, deferira liminar no MS 28375/DF (DJe de 10.3.2011), do qual é relatora, para suspender, até julgamento final do writ, os efeitos da decisão proferida pelo Conselho Nacional de Justiça no Procedimento Administrativo 2009.1000001936-5, bem como os atos de convocação para a audiência pública.
ADI 4140/GO, rel. Min. Ellen Gracie, 29.6.2011. (ADI-4140)

Serviços notariais e de registro: reorganização e concurso público - 2
No tocante à Resolução 2/2008, apontou-se que a Carta Magna, ao se referir a secretarias e serviços auxiliares dos tribunais e dos juízos de direito que lhe são vinculados (CF, art. 96, I, b), trataria, exclusivamente, da estrutura interna desses órgãos judiciários, consubstanciada num conjunto de unidades e atividades de apoio que viabilizasse a realização de todas as suas finalidades institucionais. Portanto, mera conseqüência da autonomia administrativa assegurada ao Poder Judiciário. Enfatizou-se, inclusive, que o assunto da remuneração dos atos praticados no exercício dos serviços notariais e registrais seria cuidado, de maneira completamente apartada, pelo art. 236 da CF (“§ 2º - Lei federal estabelecerá normas gerais para fixação de emolumentos relativos aos atos praticados pelos serviços notariais e de registro”). Na análise da evolução jurisprudencial do tema, afirmou-se que matéria relativa à ordenação dessas serventias, pelo poder público estadual, passaria ao largo da temática de serviços auxiliares dos tribunais e estaria completamente inserida na seara da organização e da divisão judiciárias, na qual se exigiria, para toda e qualquer inovação jurídica, a edição de lei formal de iniciativa privativa dos tribunais de justiça. Na seqüência, destacou-se que esse posicionamento harmonizar-se-ia com aquele externado pelo Plenário do STF na apreciação da ADI 2350/GO (DJU de 2.4.2004) — concernente à introdução de modificações no Código de Organização Judiciária do Estado de Goiás. Em seguida, examinaram-se, minuciosamente, as mudanças efetivadas por esta resolução. Observou-se, então, que — conquanto o ato impugnado mantivesse o número absoluto de cartórios existentes, antes de sua edição, nas comarcas envolvidas — as alterações na disposição dos serviços importaram, por exemplo, em excessivas acumulações e no surgimento de cartórios inéditos. Asseverou-se, por conseguinte, que teria ocorrido uma substancial modificação da organização judiciária daquela unidade federada sem que fosse editada a legislação estadual pertinente. Assinalou-se, também, que, conforme verificado do cruzamento da relação completa das serventias notariais e de registros existentes com a listagem das declaradas vagas pelo edital do concurso público, somente 68 foram expressamente dispostas na Resolução 2/2008 e, destas, apenas 51 foram efetivamente alteradas por suas disposições.
ADI 4140/GO, rel. Min. Ellen Gracie, 29.6.2011. (ADI-4140)

Serviços notariais e de registro: reorganização e concurso público - 3
O Min. Luiz Fux frisou que não se poderia, por meio de um mero ato administrativo, empreender a essa modificação tão substancial, que só formalmente seria uma desacumulação, mas, na realidade, fora uma criação de novas serventias com novas competências. A Min. Cármen Lúcia destacou que se estaria a reafirmar a impossibilidade de, por resolução, criar, recriar, desmembrar ou, em nome de qualquer dessas modalidades, transformar as serventias. O Min. Ayres Britto acompanhou a relatora com a ressalva de não se posicionar, por enquanto, sobre o enquadramento da matéria no âmbito da organização e divisão judiciárias. O Min. Gilmar Mendes teceu considerações. Ressaltou, dentre outras, que não entenderia, a priori, ser inconstitucional uma lei que dispusesse sobre o tema e desse ao tribunal, segundo critérios razoáveis e com fixação de elementos objetivos, a possibilidade de eventual atualização, remanejamento, tendo em vista as mudanças que, de fato, ocorressem no curso do tempo. O Min. Marco Aurélio aduziu não vislumbrar a possibilidade de, sem uma mesclagem conflitante com a Constituição, admitir-se que o próprio tribunal disciplinasse a criação, em si, de cartórios. Quanto aos serviços prestados, acentuou que observaria, não em si, o art. 27 da Lei 9.868/99, mas a teoria do servidor de fato e, dessa forma, reputaria os serviços como válidos. Por fim, subscreveu às inteiras o voto proferido pela relatora. O Min. Celso de Mello sublinhou que a própria relevância das funções notariais e registrais, o poder de certificação de que os tabeliães e registradores dispõem, a presunção de veracidade e de fé pública, que milita em favor dos atos que esses agentes estatais praticam, justificariam a conclusão de que a matéria referente à ordenação das serventias extrajudiciais subsumir-se-ia, por completo, ao plano da organização judiciária. Acrescentou que o postulado da reserva de lei formal traduziria uma clara limitação de ordem constitucional às atividades desenvolvidas, quer pela jurisdição, quer pela administração, em qualquer que fosse a área em que os órgãos estatais atuassem. Os Ministros Ayres Britto e Cezar Peluso, Presidente, ponderaram que o fato de não haver cargo não descaracterizaria a existência de função. Este esclareceu, também, que, por se tratar de órgão ou órgãos, qualquer criação, modificação ou extinção somente poderia ser operada por lei formal em sentido estrito, o que, no caso, não ocorrera. Alguns precedentes citados: RE 42998/CE (DJU de 17.8.60); ADI 865 MC/MA (DJU de 8.4.94); ADI 1935/RO (DJU de 4.10.2002).
ADI 4140/GO, rel. Min. Ellen Gracie, 29.6.2011. (ADI-4140)

Serventias extrajudiciais: reorganização e ato normativo
Com o mesmo fundamento acima mencionado, o Plenário deferiu pedido de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, ajuizada pela Anoreg, para suspender a eficácia da Resolução 291/2010 — que reorganiza os serviços de notas e de registro do Estado de Pernambuco —, editada pelo respectivo Tribunal de Justiça. Inicialmente, aludiu-se ao art. 1º do ato normativo (“As delegações de registro e de notas do Estado de Pernambuco são reorganizadas, mediante a instituição de novas serventias notariais e de registro, por meio de desmembramento ou de desdobramento, da alteração de atribuições das já existentes, pela anexação ou acumulação, desanexação ou desacumulação, ou mesmo extinção, na forma do Anexo Único que integra esta resolução”). Em seguida, salientou-se que não foram argüidos como inconstitucionais todos os dispositivos da resolução. Consignou-se que se trataria rigorosamente da matéria adversada na ADI 4140/GO, contudo, em maior extensão. Assentou-se que a causa de pedir seria a inconstitucionalidade formal. Anotou-se, por fim, não ter sido posto em causa um concurso que estaria em andamento para serventias vagas e que, desde que não dissesse respeito ao ato em questão, prevaleceria a orientação firmada na ADI supra-citada.
ADI 4453 MC/PE, rel. Min. Cármen Lúcia, 29.6.2011. (ADI-4453)

Fundo Estadual de Atenção Secundária à Saúde e repartição de receitas
O Plenário deferiu pedido de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade, proposta pela Associação Nacional dos Municípios Produtores – Anamup, para suspender a eficácia do inciso I do § 1º do art. 249-A da Constituição do Estado do Ceará, na redação dada pela Emenda Constitucional 71/2011; bem como do art. 1º do Decreto estadual 30.483/2011, que o regulamenta. O preceito impugnado institui o Fundo Estadual de Atenção Secundária à Saúde, subordinado à Secretaria de Saúde daquele mesmo ente federativo, e a ele destina 15% dos recursos provenientes da repartição das receitas tributárias repassadas aos Municípios. Inicialmente, ressaltou-se que a repartição de receitas tributárias consubstanciaria peça-chave do equilíbrio federativo, porquanto inviável à unidade federada, sem fonte de financiamento, dar concretude aos objetivos constitucionais que lhe seriam atribuídos. Assim, considerou-se que, à primeira vista, não haveria qualquer margem à edição de normas pelos Estados-membros que afetassem a liberdade de destinação das receitas municipais originárias, ainda que provenientes da arrecadação de tributos estaduais. Destacou-se, no ponto, que o poder constituinte derivado decorrente não poderia inovar, de modo contrário ao texto constitucional federal. Vislumbrou-se, dessa forma, aparente ofensa ao art. 160 da CF, cujas exceções não se encontrariam presentes na espécie (“É vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos, nesta seção, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, neles compreendidos adicionais e acréscimos relativos a impostos. Parágrafo único. A vedação prevista neste artigo não impede a União e os Estados de condicionarem a entrega de recursos: I - ao pagamento de seus créditos, inclusive de suas autarquias; II - ao cumprimento do disposto no art. 198, § 2º, incisos II e III”). Consignou-se que o Estado-membro não poderia, a pretexto de exigir a observância de meta constitucional, apropriar-se de recursos que não lhe pertenceriam. Ademais, rechaçou-se eventual alegação no sentido de que o Estado do Ceará teria apenas regulamentado o fundo de saúde previsto no art. 77, III, e § 3º, do ADCT, porquanto deveria ser constituído com recursos do próprio ente ou, se híbrido, com a aquiescência de todos os envolvidos. Precedentes citados: RE 572762/SC (DJe de 5.9.2008), ADI 692/GO (DJU de 1º.10.2004) e ADI 3549/GO (DJe de 31.10.2007).
ADI 4597 MC/CE, rel. Min. Marco Aurélio, 30.6.2011. (ADI-4597)

Suframa e natureza jurídica da remuneração por serviços prestados - 1
O parágrafo único do art. 24 do Decreto-lei 288/67 (“Art 24. A SUFRAMA poderá cobrar taxas por utilização de suas instalações e emolumentos por serviços prestados a particular. Parágrafo único. As taxas e emolumentos de que tratam êste artigo serão fixadas pelo Superintendente depois de aprovadas pêlo Conselho Técnico”) é incompatível com a CF/88. Essa a conclusão do Plenário ao desprover recurso extraordinário, afetado pela 1ª Turma, em que a Superintendência da Zona Franca de Manaus – Suframa impugnava acórdão que lhe impusera obrigação de restituir indébito ao fundamento de que a cobrança por ela realizada teria natureza jurídica de taxa, e não de preço público. Alegava a recorrente ofensa aos artigos 145, II, § 2º e 150, I, da CF. Assinalou-se que a controvérsia diria respeito à natureza jurídica do valor recolhido pela empresa recorrida a título de remuneração pela anuência aos pedidos de guias de importação de insumos e de bens de capital, pela anuência aos pedidos de desembaraço aduaneiro e pelo controle dos internamentos na Zona Franca de Manaus.
RE 556854/AM, rel. Min. Cármen Lúcia, 30.6.2011. (RE-556854)

Suframa e natureza jurídica da remuneração por serviços prestados - 2
De início, registrou-se que a Suframa seria uma autarquia vinculada ao Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior, sendo responsável pela administração das instalações e dos serviços da Zona Franca de Manaus (Decreto-lei 288/67, art. 1º). Na seqüência, asseverou-se que, ao contrário do que sustentado, as cobranças efetuadas pela recorrente não seriam de pagamento facultativo a quem pretendesse fazer uso dos benefícios daquela zona franca. Enfatizou-se que a atividade por ela exercida seria afeta ao Estado (Decreto-lei 288/67, art. 10), razão pela qual deveria ser cobrada por meio de taxa. Destacou-se, por conseguinte, que a exações em comento estariam sujeitas à observância dos princípios constitucionais relativos aos tributos, dentre eles, o postulado da legalidade, o qual dispõe que as taxas devem ser instituídas por lei e não por portarias, atos infralegais. Concluiu-se que a Suframa não poderia, com base no referido parágrafo único do art. 24 do Decreto-lei 288/67, ter estabelecido, por meio de portarias, a cobrança questionada, sob pena de transgressão ao princípio da legalidade tributária. Por fim, consignou-se que, atualmente, esses tributos são cobrados pela Suframa por meio de taxas de serviços administrativos (Lei 9.960/2000, art. 1º).
RE 556854/AM, rel. Min. Cármen Lúcia, 30.6.2011. (RE-556854)

ADI e vício de iniciativa - 1
Por reputar usurpada a competência privativa do Chefe do Poder Executivo para iniciar projeto de lei que verse sobre aumento de remuneração de cargos, funções e empregos públicos na Administração direta e autárquica (CF, art. 61, § 1º, II, a e c), o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, ajuizada pelo Governador do Estado do Amapá, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 740/2003, daquele ente federativo. O mencionado diploma legal, de iniciativa parlamentar, autoriza o Chefe do Poder Executivo local a conceder Adicional de Desempenho - SUS aos servidores em gozo de férias e/ou licença prêmio por assiduidade e/ou licença maternidade e/ou licença por motivo de doença e dá outras providências.
ADI 3176/AP, rel. Min. Cezar Peluso, 30.6.2011. (ADI-3176)

ADI e vício de iniciativa - 2
O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, proposta pelo Governador do Estado do Paraná, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 9º e 10 da Lei paranaense 13.667/2002, que determina a não aplicação do limitador salarial à remuneração de servidores de determinado instituto daquela unidade federativa. Aduziu-se que os dispositivos questionados — acrescentados por emenda da assembléia legislativa — não constariam do projeto de lei oriundo do Poder Executivo, o que usurparia a sua competência.
ADI 2944/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, 30.6.2011. (ADI-2944)

Vício de iniciativa e acréscimo a proventos
O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, ajuizada pelo Governador do Estado do Amazonas, para declarar a inconstitucionalidade do art. 288 da Constituição estadual amazonense, acrescido pela Emenda Constitucional 40/2002, que concede, a servidores públicos que tenham exercido mandato eletivo, um determinado acréscimo percentual em suas aposentadorias ou pensões. Entendeu-se que o preceito impugnado, de iniciativa parlamentar, afrontaria a competência privativa do Chefe do Poder Executivo para dispor sobre a matéria (CF, art. 61, § 1º, II, a e c), bem como possibilitaria que proventos de aposentadoria e pensões, por ocasião de sua concessão, pudessem exceder a remuneração do respectivo servidor no cargo em que ocorrera a aposentação (CF, art. 40, § 2º).
ADI 3295/AM, rel. Min. Cezar Peluso, 30.6.2011. (ADI-3295)

ICMS e guerra fiscal
Por ofensa ao art. 155, § 2º, XII, g, da CF — que exige, relativamente ao ICMS, a celebração de convênio entre os Estados-membros e o Distrito Federal para a concessão de isenções, incentivos e benefícios fiscais —, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, proposta pelo Governador do Estado de Santa Catarina, para declarar a inconstitucionalidade da Lei 11.393/2000, daquele ente da Federação. A norma adversada cancelou notificações fiscais emitidas com base na declaração de informações econômico-fiscais – DIEF, ano base de 1998 e determinou a restituição dos valores eventualmente recolhidos.
ADI 2345/SC, rel. Min. Cezar Peluso, 30.6.2011. (ADI-2345)

ADI e aumento de despesa
O Plenário julgou procedente pedido formulado em ação direta, ajuizada pelo Governador do Estado do Espírito Santo, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 22 e 25 da Lei Complementar capixaba 176/2000, resultantes de emenda parlamentar. A norma refutada, ao reorganizar a estrutura da Secretaria de Estado da Educação, criou 2 cargos de procurador para atuarem junto ao referido órgão, bem como mais outros 2 cargos em comissão de assessor técnico. Asseverou-se que a mencionada emenda, além de não ter pertinência com o projeto do Executivo, implicaria, ainda, aumento de despesa (CF, art. 63, I).
ADI 2305/ES, rel. Min. Cezar Peluso, 30.6.2011. (ADI-2305)

Contagem diferenciada de tempo de serviço prestado em condições especiais
O Plenário iniciou julgamento de agravo regimental interposto, pela União, de decisão do Min. Marco Aurélio, em mandado de injunção do qual relator. Na ocasião, assentara o direito do impetrante à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições insalubres, com observância do sistema do regime geral de previdência social (Lei 8.213/91, art. 57), para fins da aposentadoria de que cogita o § 4º do art. 40 da CF, cabendo ao órgão a que integrado o exame do atendimento ao requisito “tempo de serviço”. A agravante alega usurpação da competência do Plenário, bem como sustenta a inviabilidade de se assegurar a aludida contagem de tempo de serviço para futuro pedido de aposentadoria. O Min. Marco Aurélio desproveu o recurso. Apontou que, dentre os critérios e requisitos especiais para a aposentadoria, estaria o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em atividades que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Ponderou que, no tocante à aposentadoria especial, o Supremo tem limitado a eficácia das decisões proferidas em mandado de injunção, ao determinar que a Administração verifique o preenchimento, em concreto e de forma individual, dos requisitos para a inativação. Aduziu, ainda, que o entendimento firmado no julgamento do MI 795/DF (DJe de 22.5.2009) mostrar-se-ia linear, pois, durante o tempo em que não editada a lei reguladora do direito assegurado constitucionalmente, o critério a ser levado em conta seria, na integralidade, o da Lei 8.213/91. Assim, se os trabalhadores em geral podem ter considerado o tempo de serviço em atividade nociva à saúde, mediante conversão (Lei 8.213/91, art. 57, § 5º), não haveria justificativa para obstaculizar o tratamento igualitário aos servidores públicos enquanto não advier legislação específica. Após, pediu vista o Min. Luiz Fux.
MI 2140 AgR/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 1º.7.2011. (MI-2140)

1ª parte
2ª parte
3ª parte
4ª parte

PRIMEIRA TURMA
Difamação e imunidade profissional de advogado
A 1ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus em que se pleiteava o trancamento da ação penal. Na espécie, a paciente — condenada pelo crime de difamação — teria ofendido a reputação de magistrada, desmerecendo a sua capacitação funcional, diante dos serventuários e demais pessoas presentes no cartório da vara judicial. De início, aduziu-se que as alegações de atipicidade da conduta e de inexistência de dolo não poderiam ser apreciadas nesta via, uma vez que, para chegar a conclusão contrária à adotada pelas instâncias ordinárias, seria necessário o reexame do conjunto fático-probatório, não admissível nesta sede. Em seguida, ponderou-se estar diante de fato, em tese, típico, ilícito e culpável, revestido de considerável grau de reprovabilidade. Ressaltou-se que o comportamento da paciente amoldar-se-ia, em princípio, perfeitamente à descrição legal da conduta que a norma visaria coibir (CP, art. 139). Desse modo, afirmou-se que não haveria falar em atipicidade da conduta. Ante as circunstâncias dos autos, reputou-se, também, que não se poderia reconhecer, de plano, a ausência do animus difamandi, identificado na sentença condenatória e no acórdão que a confirmara. No tocante à alegação de que teria agido acobertada pela imunidade conferida aos advogados, asseverou-se que seria inaplicável à espécie a excludente de crime (CP, art. 142), haja vista que a ofensa não teria sido irrogada em juízo, na discussão da causa. Acrescentou-se que a mencionada excludente não abrangeria o magistrado, que não poderia ser considerado parte na relação processual, para os fins da norma. Frisou-se, também, que a jurisprudência e a doutrina seriam pacíficas nesse sentido, na hipótese de ofensa a magistrado. O Min. Luiz Fux enfatizou que a frase proferida pela advogada encerraria uma lesão penal bifronte. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, e Dias Toffoli, que concediam a ordem. Aquele, para assentar a atipicidade da conduta da paciente sob o ângulo penal; este, porquanto afirmava que a difamação estaria expressamente imunizada pelo § 2º do art. 7º do Estatuto da Advocacia.
HC 104385/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Ricardo Lewandowski, 28.6.2011. (HC-104385)

“ADI estadual” e prazo em dobro - 2
A 1ª Turma retomou o exame de agravo regimental interposto de decisão da Min. Cármen Lúcia, em que desprovido o agravo de instrumento do qual relatora, ao entender que, na espécie vertente, as partes não disporiam do privilégio do art. 188 do CPC. Na origem, o recurso extraordinário municipal, inadmitido por ser intempestivo, fora deduzido de acórdão assentado em representação de inconstitucionalidade — v. Informativo 620. Após a devolução do pedido de vista do Min. Luiz Fux, o colegiado, ao acolher proposta da relatora, deliberou afetar o julgamento ao Plenário.
AI 827810 AgR/MG, rel. Min. Cármen Lúcia, 28.6.2011. (AI-827810)



SEGUNDA TURMA
Prescrição e ato infracional
O prazo de prescrição penal será reduzido à metade quando o autor do comportamento delituoso ou do ato infracional, ao tempo do fato, for menor de 21 anos de idade (CP, art. 115). Essa a conclusão da 2ª Turma ao conceder habeas corpus, de ofício, para reconhecer consumada a prescrição da pretensão punitiva do Estado (CP, art. 109, III, c/c o art. 115) e declarar extinta a punibilidade do paciente pela suposta prática de ato infracional equiparado ao crime de ameaça (CP, art. 147). No caso, salientou-se que o tribunal estadual divergira da orientação ora firmada, ao entender que o referido art. 115 do CP não se aplicaria a menor inimputável.
HC 107200/RS, rel. Min. Celso de Mello, 28.6.2011. (HC-107200)

Princípio do Juiz Natural: Vacância e Juiz Instrutor - 3
Em conclusão, a 2ª Turma, por maioria, denegou habeas corpus em que pleiteada, sob a alegação de ofensa ao princípio do juiz natural, a nulidade absoluta da ação penal, a partir do primeiro despacho proferido por juiz autorizado para oficiar no feito – v. Informativo 591. Salientou-se que a designação do juiz prolator da pronúncia, em caráter exclusivo, pelo Presidente do Tribunal do Estado do Pará, mediante portaria, estaria fundamentada em Código Judiciário do Estado e no Regimento Interno daquele tribunal, o que não configuraria constrangimento ilegal. Ressaltou-se que a designação objetivara suprimir uma omissão existente diante do grave fato ocorrido e da falta de juiz para assumir a Comarca de Curionópolis. Reputou-se, ainda, que o caso demandava uma solução para o estado de inércia em que se encontrava o processo e que a designação homenagearia o devido processo legal, assegurando uma duração razoável do processo. Por fim, não se vislumbrou qualquer indicação de parcialidade por parte do tribunal ou do magistrado designado na condução do feito. Vencido o Min. Celso de Mello, que deferia, em parte, o pedido por considerar violado o princípio do juiz natural, em virtude de não haver um critério previamente definido que pautasse o ato de designação por parte do Presidente do TJ/PA. E, em conseqüência, declarava a nulidade do processo-crime em trâmite no aludido juízo — relativamente ao ora paciente — em ordem a invalidar, a partir da data de designação da magistrada para responder pela comarca, todos os atos processuais, inclusive os de conteúdo decisório.
HC 86604/PA, rel. Min. Gilmar Mendes, 28.6.2011. (HC-86604)

Dosimetria e fundamentação idônea
A 2ª Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que se pretende a redução da pena-base fixada, em virtude da alegada falta de fundamentação idônea para sua exacerbação. No caso, ao majorar a pena-base, o juiz considerara que “a) os motivos que levaram à prática das infrações penais foram o egoísmo e o desejo de obter ganho fácil; b) as circunstâncias em que ocorreram as práticas criminosas foram graves, em razão da nocividade e expressiva quantidade de droga apreendida (quase 13 kg de cocaína); e c) as consequências são graves pelo mal causado aos consumidores”. O Min. Gilmar Mendes, relator, conquanto entendesse correta a conclusão do magistrado no que concerne ao motivo do crime — lucro fácil, por este não integrar a essência do crime de tráfico de entorpecentes — concedeu, parcialmente, a ordem, para que se proceda nova individualização da pena. No ponto, determinou que se afastasse a circunstância judicial referente ao “mal causado pelo tóxico”, por ser ínsito à conduta delituosa e estar incorporado ao próprio tipo penal, o que impossibilitaria sua utilização como elemento hábil a proporcionar o recrudescimento da reprimenda, sob pena de bis in idem. Após, pediu vista o Min. Ayres Britto.
HC 107532/SC, rel. Min. Gilmar Mendes, 28.6.2011. (HC-107532)

Prova ilícita e ausência de fundamentação
São consideradas ilícitas as provas produzidas a partir da quebra dos sigilos fiscal, bancário e telefônico, sem a devida fundamentação. Com esse entendimento, a 2ª Turma deferiu habeas corpus para reconhecer a ilicitude das provas obtidas nesta condição e, por conseguinte, determinar o seu desentranhamento dos autos de ação penal. Na espécie, os pacientes foram denunciados pela suposta prática de crimes contra o Sistema Financeiro Nacional (Lei 7.492/86, artigos 11, 16 e 22, caput), lavagem de dinheiro (Lei 9.613/98, art. 1º, VI e VII ,e § 4º), e formação de quadrilha (CP, art. 288), por promoverem evasão de divisas do país, efetuarem operação de câmbio não autorizadas, operarem instituição financeira clandestina e, ainda, movimentarem recursos e valores paralelamente à contabilidade exigida pela legislação. Ressaltou-se que a regra seria a inviolabilidade do sigilo das correspondências, das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (CF, art. 5º, XII), o que visa, em última análise, a resguardar também direito constitucional à intimidade (art. 5º, X). E, somente se justificaria a sua mitigação quando razões de interesse público, devidamente fundamentadas por ordem judicial, demonstrassem a conveniência de sua violação para fins de promover a investigação criminal ou instrução processual penal. No caso, o magistrado de primeiro grau não apontara fatos concretos que justificassem a real necessidade da quebra desses sigilos, mas apenas se reportara aos argumentos deduzidos pelo Ministério Público. Asseverou-se, ademais, que a Constituição veda expressamente, no seu art. 5º, LVI, o uso da prova obtida ilicitamente nos processos judiciais, no intuito precípuo de tutelar os direitos fundamentais dos atingidos pela persecução penal. Por fim, não se conheceu do writ na parte em que sustentada a ilegalidade das prorrogações das interceptações telefônicas, em razão da perda superveniente do objeto, uma vez que o tribunal de origem concedera a ordem em favor dos pacientes.
HC 96056/PE, rel. Min. Gilmar Mendes, 28.6.2011. (HC-96056)

Sessões	Ordinárias	Extraordinárias	Julgamentos
Pleno	29.6.2011	30.6 e 1º.7.2011	41
1ª Turma	28.6.2011	—	126
2ª Turma	28.6.2011	—	162

R E P E R C U S S Ã O  G E R A L
DJe de 27 de junho a 1º de julho de 2011

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 601.720-RJ
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE RECÍPROCA. IPTU. IMÓVEL DE PROPRIEDADE DE ENTE PÚBLICO. CONCESSÃO DE USO. EMPRESA PRIVADA EXPLORADORA DE ATIVIDADE ECONÔMICA COM FINS LUCRATIVOS. CONTRIBUINTE DO IMPOSTO. QUALIFICAÇÃO. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 603.580-RJ
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PENSÃO POR MORTE. DIREITO A PARIDADE E INTEGRALIDADE. APOSENTADORIA ANTERIOR AO ADVENTO DA EC 41/2003 E FALECIMENTO APÓS A SUA PROMULGAÇÃO. EXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL.

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 600.851-DF
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. RÉU CITADO POR EDITAL. REVELIA. SUSPENSÃO DO PROCESSO E DO PRAZO PRESCRICIONAL NOS TERMOS DO ART. 366 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. CONTROVÉRSIA SOBRE A EXISTÊNCIA DE LIMITAÇÃO TEMPORAL. ARTIGO 5º, XLII E XLIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA.

Decisões Publicadas: 3



C L I P P I N G  D O  DJ
27 de junho a 1º de julho de 2011

MED. CAUT. EM ADI N. 4.565-PI
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: CONSTITUCIONAL TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL. LEI 6.041/2010 DO ESTADO DO PIAUÍ. LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (ARTS. 150, V E 152 DA CONSTITUIÇÃO). DUPLICIDADE DE INCIDÊNCIA (BITRIBUTAÇÃO – ART. 155, § 2º, VII, B DA CONSTITUIÇÃO). GUERRA FISCAL VEDADA (ART. 155, § 2º, VI DA CONSTITUIÇÃO). MEDIDA CAUTELAR DEFERIDA.
Tem densa plausibilidade o juízo de inconstitucionalidade de norma criada unilateralmente por ente federado que estabeleça tributação diferenciada de bens provenientes de outros estados da Federação, pois: (a) Há reserva de resolução do Senado Federal para determinar as alíquotas do ICMS para operações interestaduais; (b) O perfil constitucional do ICMS exige a ocorrência de operação de circulação de mercadorias (ou serviços) para que ocorra a incidência e, portanto, o tributo não pode ser cobrado sobre operações apenas porque elas têm por objeto “bens”, ou nas quais fique descaracterizada atividade mercantil-comercial; (c) No caso, a Constituição adotou como critério de partilha da competência tributária o estado de origem das mercadorias, de modo que o deslocamento da sujeição ativa para o estado de destino depende de alteração do próprio texto constitucional (reforma tributária). Opção política legítima que não pode ser substituída pelo Judiciário. Medida liminar concedida para suspender a eficácia prospectiva e retrospectiva (ex tunc) da Lei estadual 6.041/2010.
*noticiado no Informativo 622

HC N. 102.556-DF
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
INVESTIGAÇÃO – POSTURA DO INVESTIGADO. Ao investigado assiste o direito de permanecer calado sem que isso possa resultar em desobediência. ACUSADO – ASSISTÊNCIA TÉCNICA. O acusado, quer em inquérito criminal, quer em ação penal, tem o direito de fazer-se acompanhado por profissional da advocacia e com ele comunicar-se.

ADI N. 2.906-RJ
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – LEGITIMIDADE E CAPACIDADE POSTULATÓRIA. Descabe confundir a legitimidade para a propositura da ação direta de inconstitucionalidade com a capacidade postulatória. Quanto ao Governador do Estado, cuja assinatura é dispensável na inicial, tem-na o Procurador-Geral do Estado. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE NATUREZA DA NORMA E ALCANCE. O fato de a norma disciplinar matéria balizada não a torna de efeito concreto. Este pressupõe a individualização. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ATUAÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. Consoante dispõe o § 3º do artigo 103 da Constituição Federal, cumpre ao Advogado-Geral da União o papel de curador da lei atacada, não lhe sendo dado, sob pena de inobservância do múnus público, adotar posição diametralmente oposta, como se atuasse como fiscal da lei, qualidade reservada, no controle concentrado de constitucionalidade perante o Supremo, ao Procurador-Geral da República. “GUERRA FISCAL” – PRONUNCIAMENTO DO SUPREMO – DRIBLE. Surge inconstitucional lei do Estado que, para mitigar pronunciamento do Supremo, implica, quanto a recolhimento de tributo, dispensa de acessórios – multa e juros da mora – e parcelamento. Inconstitucionalidade da Lei nº 3.394, de 4 de maio de 2000, regulamentada pelo Decreto nº 26.273, da mesma data, do Estado do Rio de Janeiro.
*noticiado no Informativo 629

ADI N. 3.674-RJ
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – TRATAMENTO TRIBUTÁRIO PREFERENCIAL – AUSÊNCIA DE CONSENSO DAS UNIDADES DA FEDERAÇÃO – ADEQUAÇÃO. Mostra-se adequada a ação direta de inconstitucionalidade quando há tratamento tributário diferenciado em lei da unidade da Federação, sem remissão a consenso entre os demais Estados. TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – DELEGAÇÃO AO PODER EXECUTIVO – ALÍQUOTA – IMPROPRIEDADE. Surge discrepante da Constituição Federal lei por meio da qual se delega ao Poder Executivo fixação de alíquota de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, pouco importando a previsão, na norma, de teto relativo à redução. PROCESSO OBJETIVO – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ATUAÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. Consoante dispõe a norma imperativa do § 3º do artigo 103 da Constituição Federal, incumbe ao Advogado-Geral da União a defesa do ato ou texto impugnado na ação direta de inconstitucionalidade, não lhe cabendo emissão de simples parecer, a ponto de vir a concluir pela pecha de inconstitucionalidade.
TRIBUTO – “GUERRA FISCAL”. Consubstancia “guerra fiscal” o fato de a unidade da Federação reduzir a alíquota do ICMS sem a existência de consenso, mediante convênio, entre os demais Estados.
*noticiado no Informativo 629

HC N. 103.311-PR
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. LEI Nº 6.368/76, ARTIGOS 12 E 18, I. SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. REQUISITOS OBJETIVOS E SUBJETIVOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL PRESENTES. ESTRANGEIRO. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
1. O Princípio da Isonomia, garantia pétrea constitucional extensível aos estrangeiros, impede que o condenado não nacional pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes seja privado da concessão do benefício da substituição da pena privativa por restritiva de direitos quando atende aos requisitos objetivos e subjetivos do art. 44 do Código Penal. (Precedentes: HC 85894, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe 28/09/2007; HC 103068/MG, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe 21/02/2011; HC 103093/RS, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 01/10/2010; HC 89976/RJ, Rel. Ministra ELLEN GRACIE, TRIBUNAL PLENO, DJe 24/04/2009; HC 96011/RS, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, SEGUNDA TURMA, DJe 10/09/2010; HC 96923/SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES, SEGUNDA TURMA, DJe 10/09/2010; HC 91600/RS, Rel. Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, PRIMEIRA TURMA, DJ 06/09/2007; HC 84715, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, SEGUNDA TURMA, DJ 29/06/2007).
2. O tráfico, mercê de equiparado ao crime hediondo, admite o benefício na forma da doutrina clássica do tema que assenta: “É possível a substituição da pena privativa de liberdade no caso de crime hediondo (Lei 8.072/1990) por pena restritiva de direitos, sendo que essa substituição deve atender, concomitantemente, aos requisitos objetivos e subjetivos listados no art. 44 do CP. O rótulo do delito como “hediondo” não figura como empecilho à substituição, desde que cabível” (in Prado, Luiz Regis - Comentários ao Código Penal, Revista dos Tribunais, 4ª Edição, p. 210).
3. É cediço na Corte que: “O SÚDITO ESTRANGEIRO, MESMO AQUELE SEM DOMICÍLIO NO BRASIL, TEM DIREITO A TODAS AS PRERROGATIVAS BÁSICAS QUE LHE ASSEGUREM A PRESERVAÇÃO DO “STATUS LIBERTATIS” E QUE LHE GARANTAM A OBSERVÂNCIA, PELO PODER PÚBLICO, DA CLÁUSULA CONSTITUCIONAL DO “DUE PROCESS”. - O súdito estrangeiro, mesmo o não domiciliado no Brasil, tem plena legitimidade para impetrar o remédio constitucional do “habeas corpus”, em ordem a tornar efetivo, nas hipóteses de persecução penal, o direito subjetivo, de que também é titular, à observância e ao integral respeito, por parte do Estado, das prerrogativas que compõem e dão significado à cláusula do devido processo legal. - A condição jurídica de não nacional do Brasil e a circunstância de o réu estrangeiro não possuir domicílio em nosso país não legitimam a adoção, contra tal acusado, de qualquer tratamento arbitrário ou discriminatório. Precedentes (HC 94.016/SP, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.). - Impõe-se, ao Judiciário, o dever de assegurar, mesmo ao réu estrangeiro sem domicílio no Brasil, os direitos básicos que resultam do postulado do devido processo legal, notadamente as prerrogativas inerentes à garantia da ampla defesa, à garantia do contraditório, à igualdade entre as partes perante o juiz natural e à garantia de imparcialidade do magistrado processante (...)”. (HC 102041/SP, Rel. Ministro Celso de Mello, SEGUNDA TURMA, DJe 20/08/2010).
4. “O legislador deixou por conta dos operadores jurídicos a tarefa de individualizar o instituto alternativo da substituição em cada caso concreto. É preciso que se faça um juízo de valor sobre a ‘suficiência’ da resposta alternativa ao delito. Essa valoração deve ter em mira a repressão e prevenção do delito. É sempre importante enfatizar que essa valoração deve ser objetiva e descritiva, isto é, fundamentada, para se possibilitar o seu democrático controle” (in Gomes, Luiz Flávio - Penas e Medidas Alternativas à Prisão, Revista dos Tribunais, p. 596/597).
5. In casu, restou comprovado o direito do estrangeiro ao benefício, máxime porque (i) a ele foi fixado o regime aberto para iniciar o cumprimento da pena; (ii) inexiste decreto de expulsão em seu desfavor; e (iii) na visão das instâncias inferiores, preenche os requisitos do art. 44, como declarou o Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “Desse modo, fixada a pena-base no mínimo legal, sendo o agente primário e inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, não é legítimo agravar o regime de cumprimento da pena, a teor do disposto no artigo 33, § 2.º, alínea c, e § 3.º do Código Penal, que dispõe que “o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro)anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”. Portanto, a decisão que lhe impôs o regime inicial fechado para o cumprimento da pena há de ser reformada para adequar-se à individualização da sanção criminal, em estrita obediência ao disposto no mencionado texto legal.”
6. Parecer do parquet pela concessão da ordem.
Ordem concedida.
*noticiado no Informativo 630

ADI N. 2.376-RJ
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
PROCESSO OBJETIVO – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ATUAÇÃO DO ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO. Consoante dispõe a norma imperativa do § 3º do artigo 103 da Constituição Federal, incumbe ao Advogado-Geral da União a defesa do ato ou texto impugnado na ação direta de inconstitucionalidade, não lhe cabendo emissão de simples parecer, a ponto de vir a concluir pela pecha de inconstitucionalidade. ICMS – BENEFÍCIO FISCAL – ISENÇÃO. Conflita com o disposto nos artigos 150, § 6º, e 155, § 2º, inciso XII, alínea “g”, da Constituição Federal decreto concessivo de isenção, sem que precedido do consenso das unidades da Federação.
*noticiado no Informativo 629

REFERENDO EM MED. CAUT. EM ADI N. 4.451-DF
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
EMENTA: MEDIDA CAUTELAR EM AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. INCISOS II E III DO ART. 45 DA LEI 9.504/1997. 1. Situação de extrema urgência, demandante de providência imediata, autoriza a concessão da liminar “sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado” (§ 3º do art. 10 da Lei 9.868/1999), até mesmo pelo relator, monocraticamente, ad referendum do Plenário. 2. Não cabe ao Estado, por qualquer dos seus órgãos, definir previamente o que pode ou o que não pode ser dito por indivíduos e jornalistas. Dever de omissão que inclui a própria atividade legislativa, pois é vedado à lei dispor sobre o núcleo duro das atividades jornalísticas, assim entendidas as coordenadas de tempo e de conteúdo da manifestação do pensamento, da informação e da criação lato sensu. Vale dizer: não há liberdade de imprensa pela metade ou sob as tenazes da censura prévia, pouco importando o Poder estatal de que ela provenha. Isso porque a liberdade de imprensa não é uma bolha normativa ou uma fórmula prescritiva oca. Tem conteúdo, e esse conteúdo é formado pelo rol de liberdades que se lê a partir da cabeça do art. 220 da Constituição Federal: liberdade de “manifestação do pensamento”, liberdade de “criação”, liberdade de “expressão”, liberdade de “informação”. Liberdades constitutivas de verdadeiros bens de personalidade, porquanto correspondentes aos seguintes direitos que o art. 5º da nossa Constituição intitula de “Fundamentais”: a) “livre manifestação do pensamento” (inciso IV); b) “livre [...] expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação” (inciso IX); c) “acesso a informação” (inciso XIV).
3. Pelo seu reconhecido condão de vitalizar por muitos modos a Constituição, tirando-a mais vezes do papel, a imprensa mantém com a democracia a mais entranhada relação de interdependência ou retroalimentação. A presente ordem constitucional brasileira autoriza a formulação do juízo de que o caminho mais curto entre a verdade sobre a conduta dos detentores do Poder e o conhecimento do público em geral é a liberdade de imprensa. A traduzir, então, a ideia-força de que abrir mão da liberdade de imprensa é renunciar ao conhecimento geral das coisas do Poder, seja ele político, econômico, militar ou religioso. 4. A Magna Carta Republicana destinou à imprensa o direito de controlar e revelar as coisas respeitantes à vida do Estado e da própria sociedade. A imprensa como a mais avançada sentinela das liberdades públicas, como alternativa à explicação ou versão estatal de tudo que possa repercutir no seio da sociedade e como garantido espaço de irrupção do pensamento crítico em qualquer situação ou contingência. Os jornalistas, a seu turno, como o mais desanuviado olhar sobre o nosso cotidiano existencial e os recônditos do Poder, enquanto profissionais do comentário crítico. Pensamento crítico que é parte integrante da informação plena e fidedigna. Como é parte do estilo de fazer imprensa que se convencionou chamar de humorismo (tema central destes autos). A previsível utilidade social do labor jornalístico a compensar, de muito, eventuais excessos desse ou daquele escrito, dessa ou daquela charge ou caricatura, desse ou daquele programa. 5. Programas humorísticos, charges e modo caricatural de pôr em circulação ideias, opiniões, frases e quadros espirituosos compõem as atividades de “imprensa”, sinônimo perfeito de “informação jornalística” (§ 1º do art. 220). Nessa medida, gozam da plenitude de liberdade que é assegurada pela Constituição à imprensa. Dando-se que o exercício concreto dessa liberdade em plenitude assegura ao jornalista o direito de expender críticas a qualquer pessoa, ainda que em tom áspero, contundente, sarcástico, irônico ou irreverente, especialmente contra as autoridades e aparelhos de Estado. Respondendo, penal e civilmente, pelos abusos que cometer, e sujeitando-se ao direito de resposta a que se refere a Constituição em seu art. 5º, inciso V. A crítica jornalística em geral, pela sua relação de inerência com o interesse público, não é aprioristicamente suscetível de censura. Isso porque é da essência das atividades de imprensa operar como formadora de opinião pública, lócus do pensamento crítico e necessário contraponto à versão oficial das coisas, conforme decisão majoritária do Supremo Tribunal Federal na ADPF 130. Decisão a que se pode agregar a ideia de que a locução “humor jornalístico” enlaça pensamento crítico, informação e criação artística. 6. A liberdade de imprensa assim abrangentemente livre não é de sofrer constrições em período eleitoral. Ela é plena em todo o tempo, lugar e circunstâncias. Tanto em período não-eleitoral, portanto, quanto em período de eleições gerais. Se podem as emissoras de rádio e televisão, fora do período eleitoral, produzir e veicular charges, sátiras e programas humorísticos que envolvam partidos políticos, pré-candidatos e autoridades em geral, também podem fazê-lo no período eleitoral. Processo eleitoral não é estado de sítio (art. 139 da CF), única fase ou momento de vida coletiva que, pela sua excepcional gravidade, a Constituição toma como fato gerador de “restrições à inviolabilidade da correspondência, ao sigilo das comunicações, à prestação de informações e à liberdade de imprensa, radiodifusão e televisão, na forma da lei” (inciso III do art. 139). 7. O próprio texto constitucional trata de modo diferenciado a mídia escrita e a mídia sonora ou de sons e imagens. O rádio e a televisão, por constituírem serviços públicos, dependentes de “outorga” do Estado e prestados mediante a utilização de um bem público (espectro de radiofrequências), têm um dever que não se estende à mídia escrita: o dever da imparcialidade ou da equidistância perante os candidatos. Imparcialidade, porém, que não significa ausência de opinião ou de crítica jornalística. Equidistância que apenas veda às emissoras de rádio e televisão encamparem, ou então repudiarem, essa ou aquela candidatura a cargo político-eletivo. 8. Suspensão de eficácia do inciso II do art. 45 da Lei 9.504/1997 e, por arrastamento, dos §§ 4º e 5º do mesmo artigo, incluídos pela Lei 12.034/2009. Os dispositivos legais não se voltam, propriamente, para aquilo que o TSE vê como imperativo de imparcialidade das emissoras de rádio e televisão. Visa a coibir um estilo peculiar de fazer imprensa: aquele que se utiliza da trucagem, da montagem ou de outros recursos de áudio e vídeo como técnicas de expressão da crítica jornalística, em especial os programas humorísticos. 9. Suspensão de eficácia da expressão “ou difundir opinião favorável ou contrária a candidato, partido, coligação, a seus órgãos ou representantes”, contida no inciso III do art. 45 da Lei 9.504/1997. Apenas se estará diante de uma conduta vedada quando a crítica ou matéria jornalísticas venham a descambar para a propaganda política, passando nitidamente a favorecer uma das partes na disputa eleitoral. Hipótese a ser avaliada em cada caso concreto. 10. Medida cautelar concedida para suspender a eficácia do inciso II e da parte final do inciso III, ambos do art. 45 da Lei 9.504/1997, bem como, por arrastamento, dos §§ 4º e 5º do mesmo artigo.
*noticiado no Informativo 598

ADI N. 4.457-PR
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
PROCESSO OBJETIVO – AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO – ATUAÇÃO. Consoante dispõe o § 3º do artigo 103 da Constituição Federal, o Advogado-Geral da União atua, na ação direta de inconstitucionalidade, como curador da norma atacada. BENEFÍCIO FISCAL – CONSENSO. A disciplina de benefício fiscal pressupõe consenso entre os Estados – artigo 155 da Carta da República.
*noticiado no Informativo 629

AG.REG. NA RCL N. 11.250-RS
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. RECLAMAÇÃO. USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ALEGAÇÃO DE EQUÍVOCO NA APLICAÇÃO DA REPERCUSSÃO GERAL PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. INOCORRÊNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal firmou-se no sentido de que não é cabível a reclamação para corrigir eventual equívoco na aplicação da repercussão geral pela Corte de origem. II – Agravo improvido.
*noticiado no Informativo 622

RE N. 600.885-RS
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO PARA INGRESSO NAS FORÇAS ARMADAS: CRITÉRIO DE LIMITE DE IDADE FIXADO EM EDITAL. REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. SUBSTITUIÇÃO DE PARADIGMA. ART. 10 DA LEI N. 6.880/1980. ART. 142, § 3º, INCISO X, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DECLARAÇÃO DE NÃO-RECEPÇÃO DA NORMA COM MODULAÇÃO DE EFEITOS. DESPROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. Repercussão geral da matéria constitucional reconhecida no Recurso Extraordinário n. 572.499: perda de seu objeto; substituição pelo Recurso Extraordinário n. 600.885. 2. O art. 142, § 3º, inciso X, da Constituição da República, é expresso ao atribuir exclusivamente à lei a definição dos requisitos para o ingresso nas Forças Armadas. 3. A Constituição brasileira determina, expressamente, os requisitos para o ingresso nas Forças Armadas, previstos em lei: referência constitucional taxativa ao critério de idade. Descabimento de regulamentação por outra espécie normativa, ainda que por delegação legal. 4. Não foi recepcionada pela Constituição da República de 1988 a expressão “nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica” do art. 10 da Lei n. 6.880/1980. 5. O princípio da segurança jurídica impõe que, mais de vinte e dois anos de vigência da Constituição, nos quais dezenas de concursos foram realizados se observando aquela regra legal, modulem-se os efeitos da não-recepção: manutenção da validade dos limites de idade fixados em editais e regulamentos fundados no art. 10 da Lei n. 6.880/1980 até 31 de dezembro de 2011. 6. Recurso extraordinário desprovido, com modulação de seus efeitos.
*noticiado no Informativo 615

HC N. 104.075-SE
REDATOR P/ O ACÓRDÃO: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TORTURA. CONDENAÇÃO. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA. PRINCÍPIO DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. APLICAÇÃO A PARTIR DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 11.719/2008. TEMPUS REGIT ACTUM. DECISÃO COMPATÍVEL COM A PROVA DOS AUTOS. DENEGAÇÃO DA ORDEM. 1. A utilização do habeas corpus em substituição ao recurso extraordinário, sem qualquer excepcionalidade que permita a preterição do meio de impugnação previsto pela Lei, configura banalização da garantia constitucional, motivo pelo qual deve ser combatida. 2. A aplicação do princípio da identidade física do juiz no processo penal antes do advento da Lei nº 11.719/08, sob a perspectiva da instrumentalidade das formas, impunha reconhecer nulidade apenas no caso de patente descompasso entre a decisão e as provas colhidas. (HC 74.131/MG, rel. Min. Moreira Alves, DJ de 18/10/1996) 3. In casu, a sentença condenatória foi proferida em consonância com as provas dos autos. 4. O princípio tempus regit actum, a nortear o conflito de leis processuais penais puras no tempo, impede a aplicação retroativa da regra que impõe a identidade física do juiz, introduzida no CPP após o advento da sentença condenatória proferida em desfavor dos pacientes. 5. Ordem denegada.

Acórdãos Publicados: 483



T R A N S C R I Ç Õ E S

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.


Recusa de extradição: reclamação e insindicabilidade do ato do Presidente da República

(v. Informativo 630)

Ext 1.085 Petição avulsa/República Italiana
Rcl 11.243/República Italiana

Redator para o acórdão: Min. Luiz Fux

A presente reclamação foi proposta pela República Italiana em face de ato do Presidente da República Federativa do Brasil, com fulcro no art. 102, l, da Constituição, para a garantia da autoridade da decisão prolatada por esta Corte na Extradição nº 1.085. Julga-se, em conjunto, Petição Avulsa nos autos da Extradição nº 1.085, no qual se requer o relaxamento da prisão preventiva do extraditando ** e a sua imediata soltura, em cumprimento à decisão do Presidente da República, visto que a decisão presidencial estaria em conformidade com o Tratado de Extradição entre Brasil e Itália e com o acórdão proferido por essa Corte.
Na oportunidade do julgamento da Extradição, após declarar a nulidade do ato administrativo proferido pelo Ministro da Justiça, que concedeu ao extraditando a condição de refugiado político, este Pretório Excelso entendeu que os crimes cometidos pelo cidadão italiano não teriam conotação política, e, portanto, deferiu o pedido de extradição.
Devo, aqui, me abster por completo de analisar os atos delituosos que supostamente foram praticados por **. Conquanto paire razoável dúvida sobre a participação do ora extraditando nos homicídios de Antonio Santoro, Andrea Campagna, Lino Sabbadin e Pierluigi Terregiani, entre 6 de junho de 1977 e 19 de abril de 1979, e sobre a lisura do processo criminal que deu origem ao título executivo penal que a República Italiana pretende fazer cumprir, entendo que tais argumentos restaram preclusos quando do julgamento da Extradição nº 1.085.
Inclusive, não cumpre a esta Corte revolver todos os acórdãos que deram origem à condenação de ** na Itália para pretender agravar sua situação jurídica, na medida em que, além da prefalada preclusão, isto importaria verdadeira utilização de prova emprestada sem a observância do Contraditório – prova ilícita, portanto.
O caso sob análise não se refere ao passado ou futuro de um homem, mas à Soberania Nacional frente à irresignação da República Italiana.
A questão que se coloca, no momento, diz respeito à vinculação do Presidente da República à decisão do Supremo Tribunal Federal. Noutras palavras, uma vez deferida a Extradição pelo Judiciário, estaria o Chefe do Executivo obrigado a entregar o extraditando?
Essa indagação já foi enfrentada pela Corte, em Questão de Ordem resolvida no aludido processo extradicional, onde se entendeu que “a decisão de deferimento da extradição não vincula o Presidente da República, nos termos dos votos proferidos pelos Senhores Ministros Cármen Lúcia, Joaquim Barbosa, Carlos Britto, Marco Aurélio e Eros Grau” (Tribunal Pleno, 16/12/2009).
Do voto proferido pelo Ministro Eros Grau na aludida Questão de Ordem, colhe-se que Sua Excelência entendeu que “não se trata (...) de ato discricionário, porém, de ato regrado, ato vinculado ao que dispõe o tratado”. Tal afirmação deve ser considerada à luz do voto pronunciado pelo mesmo Ministro na questão principal da Extradição nº 1.085, onde se lê: “O conceito de ato vinculado que o relator tomou como premissa (...) é, no entanto, excessivamente rigoroso. (...) o conceito que se adotou de ato vinculado, excessivamente rigoroso, exclui qualquer possibilidade de interpretação/aplicação, pelo Poder Executivo, da noção de fundado temor de perseguição” (p. 522).
De modo mais enfático, o Min. Joaquim Barbosa afirmou: “o Chefe de Estado pode, não obstante a decisão favorável deste Tribunal, simplesmente decidir não extraditar o estrangeiro procurado por outro país” (p. 225). Unissonamente, registrou o Min. Marco Aurélio:

“A decisão do Supremo é constitutiva negativa no tocante à entrega, quando assentada a ilegitimidade do pedido de extradição. Se declarada a legitimidade do pleito, abre-se salutar oportunidade ao Presidente da República não de modificar o pronunciamento judicial, mas de, à frente da política brasileira no campo internacional, entregar, ou não, o estrangeiro” (p. 372-373)
“Mas ressalto que é cedo, muito cedo, para a abordagem da matéria em termos de definição.
Ao menos em relação ao Presidente da República, já que não o fez o Tribunal quanto ao ato do Ministro de Estado da Justiça – de refúgio –, aguardemos, em primeiro lugar, a assunção de postura por Sua Excelência, a prática do ato, a um só tempo, de Governo e de Estado.” (p. 375)

Do cotejo dos votos em comento, resulta que a Questão de Ordem foi julgada no sentido de que o Presidente da República não está jungido à decisão do Supremo Tribunal Federal, e, de acordo com o Min. Eros Grau, conquanto seu ato seja vinculado aos termos do Tratado, lhe resta razoável margem interpretativa para definir se há, atualmente, fundado temor de perseguição contra o extraditando.
O Tratado a ser interpretado in casu, existente entre a República Italiana e a República Federativa do Brasil, foi internalizado pelo decreto n. 863 de 1993, e celebra, em seu art. I, o compromisso de extradição, de acordo com os casos delimitados nos arts. II, III e IV. Nestes dispositivos são fixadas as situações autorizadoras de extradição, bem como se destacam proibições. Consta, ainda, no texto do tratado a previsão de entrega do extraditando no prazo de 20 dias, a contar da decisão (art. XIV).

Artigo I. Cada uma das partes obriga-se a entregar à outra, mediante solicitação, segundo as normas e condições estabelecidas no presente tratado, as pessoas que se encontrem em seu território e que sejam procuradas pelas autoridades judiciais da parte requerente, para serem submetidas a processo penal ou para a execução de uma pena restritiva de liberdade pessoal.
Artigo II. Casos que autorizam a Extradição. 1. Será concedida a extradição por fatos que, segundo a lei de ambas as partes, constituírem crimes puníveis com uma pena privativa de liberdade pessoal cuja duração máxima prevista for superior a um ano, ou mais grave. 2. Ademais, se a extradição for solicitada para execução de uma pena, será necessário que o período da pena ainda por cumprir seja superior a nove meses. 3. Quando o pedido de extradição referir-se a mais de um crime e algum ou alguns deles não atenderem às condições previstas no primeiro parágrafo, a extradição, se concedida por um crime que preencha tais condições, poderá ser estendida também para os demais. Ademais, quando a extradição for solicitada para a execução de penas privativas de liberdade pessoal e aplicada por crimes diversos, será concedida se o total de penas ainda por cumprir for superior a 9 meses. 4. Em matéria de taxas, impostos, alfândega e câmbio, a extradição não poderá ser negada pelo fato da lei da parte requerida não prever o mesmo tipo de tributo ou obrigação, ou não contemplar a mesma disciplina em matéria fiscal, alfandegária ou cambial que a lei da parte requerente.
Artigo III. Casos de Recusa da Extradição. 1. A Extradição não será concedida: a) se, pelo mesmo fato, a pessoa reclamada estiver sendo submetida a processo penal, ou já tiver sido julgada pelas autoridades judiciárias da parte requerida; b) se, na ocasião do recebimento do pedido, segundo a lei de uma das partes, houver ocorrido prescrição do crime ou da pena; c) se o fato pelo qual é pedida tiver sido objeto de anistia na parte requerida, e estiver sob a jurisdição penal desta; d) se a pessoa reclamada tiver sido ou vier a ser submetida a julgamento por um tribunal de exceção na parte requerente; e) se o fato pelo qual é pedida for considerado, pela parte requerida, crime político; f) se a parte requerida tiver razões ponderáveis para supor que a pessoa reclamada será submetida a atos de perseguição e discriminação por motivo de raça, religião, sexo, nacionalidade, língua, opinião política, condição social ou pessoal; ou que sua situação possa ser agravada por um dos elementos antes mencionados; g) se o fato pelo qual é pedida constituir, segundo a lei da parte requerida, crime exclusivamente militar. Para fins deste tratado, consideram-se exclusivamente militares os crimes previstos e puníveis pela lei militar, que não constituam crimes de direito comum.
Artigo IV. Pena de Morte. A Extradição tampouco será concedida quando a infração determinante do pedido de extradição for punível com pena de morte. A parte requerida poderá condicionar a extradição a garantia prévia, dada pela parte requerente, e tida como suficiente pela parte requerida, de que tal pena não será imposta, e, caso já o tenha sido, não será executada.
Artigo XIV. Decisão e Entrega. 1. A parte requerida informará sem demora à parte requerente sua decisão quanto ao pedido de extradição. A recusa, mesmo parcial, deverá ser motivada. 2. Se a extradição for concedida, a parte requerida informará à parte requerente, especificando o lugar da entrega e a data a partir da qual esta poderá ter lugar, dando também informações precisas sobre as limitações da liberdade pessoal que a pessoa reclamada tiver sofrido em decorrência da extradição. 3. O prazo para a entrega será de 20 dias a partir da data mencionada no parágrafo anterior. Mediante solicitação fundamentada da parte requerente, poderá ser prorrogado por mais 20 dias. 4. A decisão de concessão da extradição perderá a eficácia se, no prazo determinado, a parte requerente não preceder à retirada do extraditando. Neste caso, este será posto em liberdade, e a parte requerida poderá recusar-se a extraditá-lo pelo mesmo motivo.(Grifo nosso)

Consigno, no ponto, trecho do Voto do Ministro Eros Grau que demonstra sua inequívoca posição sobre o tema:

Tem-se bem claro, aí, que o Supremo Tribunal Federal autoriza, ou não, a extradição. Há de fazê-lo, para autorizar ou não autorizar a extradição, observadas as regras do tratado e as leis. Mas quem defere ou recusa a extradição é o Presidente da República, a quem incumbe manter relações com Estados estrangeiros (art. 84, VII, da Constituição), presentando a soberania nacional [veja-se os incisos XVIII, XIX e XX desse mesmo artigo 84].
(...) Daí que o Presidente da República está ou não obrigado a deferir extradição autorizada pelo tribunal nos termos do Tratado.
(...) Pode recusá-la em algumas hipóteses que, seguramente, fora de qualquer dúvida, não são examinadas, nem examináveis, pelo tribunal, as descritas na alínea f do seu Artigo 3.1. Tanto é assim que o Artigo 14 1 dispõe que a recusa da extradição pela Parte requerida – e a ‘Parte requerida’, repito, é presentada pelo Presidente da República – ‘mesmo parcial, deverá ser motivada’.
Pois esse Artigo 3.1, alínea I do tratado estabelece que a extradição não será concedida se a Parte requerida tiver razões ponderáveis para supor que sua situação [isto é, da pessoa reclamada] ‘possa ser agravada’ – vale dizer, afetada – mercê de condição pessoal. A Parte requerida [isto é, o Presidente da República] poderá, nessa hipótese, não conceder a extradição.
(...) Aqui se trata de requisitos de caráter puramente subjetivos da Parte requerida, de conteúdo indeterminado, que não se pode contestar. Exatamente o que a doutrina chama de ‘conceito indeterminado’.
Nesses limites, nos termos do Tratado, o Presidente da República deferirá, ou não, a extradição autorizada pelo tribunal, sem que com isso esteja a desafiar sua decisão.
Esse ponto é muito importante estabelecer porque o tratado é que abre a possibilidade de a extradição ser recusada, sem que isso – eu digo e insisto – represente, da parte do Presidente da República, qualquer desafio à decisão do Tribunal.
Voto nesse sentido. O que obriga o Presidente da República é o Tratado de Extradição celebrado entre o Brasil e a Itália, aprovado pelo decreto 863/93. Retorno ao voto de Victor Nunes Leal: ‘Mesmo que o Tribunal consinta na extradição — por ser regular o pedido —, a obrigação, do Executivo, de efetivá-la, ‘só existe nos limites do direito convencional’.
E, nesse caso, a mim parece que o Presidente da República pode perfeitamente, sem desafiar a decisão do Supremo Tribunal, decidir no sentido do que dispõe o art. 3º do Tratado, recusando a extradição. Depende única e exclusivamente do Presidente da República.

Verifica-se, desde logo, a existência de questão preliminar, cuja análise prévia se impõe. O art. 560 do CPC, aplicável subsidiariamente ao rito da Reclamação, dispõe que “Qualquer questão preliminar suscitada no julgamento será decidida antes do mérito, deste não se conhecendo se incompatível com a decisão daquela”.
No caso em exame, o acolhimento da preliminar impede o conhecimento das questões de mérito. Antes de deliberar sobre a existência de poderes discricionários do Presidente da República em matéria de extradição, ou mesmo se essa autoridade se manteve nos lindes da decisão proferida pelo Colegiado anteriormente – o que seria o mérito da Reclamação –, é necessário definir se o ato do Chefe de Estado é insindicável pelo Judiciário, em abstrato.
Caso, numa análise genérica, se entenda que o ato do Presidente da República não pode ser reexaminado por esta Corte, claro está que ele não descumpriu qualquer determinação judicial, não sendo cabível, portanto, a Reclamação.
O art. 1º da Constituição dispõe que um dos Fundamentos do Estado Brasileiro é a sua soberania – que significa o poder político supremo dentro do território. A soberania se projeta, no plano internacional, para as relações da República Federativa do Brasil com outros Estados Soberanos. O art. 4º da Carta Magna completa o ideário da nação através de outro princípio fundamental, qual o de que nas suas relações internacionais o princípio prevalente é o da independência nacional e quem tem o dever de fazê-la valer é o Presidente da República, nos termos de sua competência Constitucional, prevista no art. 84, o qual prevê, dentre outras atribuições, a de manter relações entre os Estados estrangeiros, celebrar e denunciar tratados, etc.

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:
I - a soberania;
Art. 4º A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
I - independência nacional;
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
VII - manter relações com Estados estrangeiros e acreditar seus representantes diplomáticos;
VIII - celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;

Um Estado que não tem soberania não é um Estado; nele não se identifica uma nação, nem um território, senão um “campo de refugiados”. Todo Estado almeja o reconhecimento expressivo de sua soberania, assim como as pessoas incapazes lutam pelo reconhecimento de sua capacidade.
A soberania brasileira, hoje, alcança patamares, os quais inserem a República Federativa do Brasil na constelação das nações mais desenvolvidas. Hodiernamente se cogita da sua inserção no Conselho de Segurança das Nações Unidas; o Brasil é instado a atos solidários transnacionais, como no caso do Haiti; atua como mediador em conflitos mundiais e é uma grande esperança do mundo. Nos dias atuais, – e, aqui, me valho do lema utilizado pela nação economicamente mais desenvolvida no mundo, “yes we can” – nós, do Brasil, é que podemos.
A soberania, dicotomizada em interna e externa, tem na primeira a exteriorização da vontade popular (art. 14 da CRFB) através dos representantes do povo no parlamento e no governo; na segunda, a sua expressão no plano internacional, por meio do Presidente da República.
No campo da soberania, relativamente à extradição, é assente que o ato de entrega do extraditando é exclusivo, da competência indeclinável do Presidente da República. Isso está consagrado na Constituição, nas Leis, nos Tratados e na própria decisão do Egrégio Supremo Tribunal Federal.
Entretanto, duas questões se põem; a saber: ou o Presidente cumpre o Tratado, no uso de sua competência exclusiva, e tollitur quaestio; ou o Presidente não cumpre o Tratado, e com isso cria uma lide entre o Estado brasileiro e o Estado italiano. Nesta última hipótese, a competência, com absoluta segurança, não é do Supremo Tribunal Federal, que não exerce soberania internacional, máxime para impor a vontade da República Italiana ao Chefe de Estado brasileiro – tal competência é da Corte Internacional de Haia, nos termos do art. 92 da Carta das Nações Unidas, assinada em São Francisco em 26 de junho de 1945.
Por isso, o papel do Supremo Tribunal Federal, como órgão juridicamente existente apenas no âmbito do direito interno, é o de examinar apenas a legalidade da extradição, é dizer, seus aspectos formais, nos termos do art. 83 da Lei 6.815/80 (“Nenhuma extradição será concedida sem prévio pronunciamento do Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre sua legalidade e procedência, não cabendo recurso da decisão”). A previsão é clara ao determinar a esta Corte tão somente o poder e o dever de analisar o pedido de extradição de acordo com os quesitos apontados nos arts. 77 e 78 do mesmo diploma legal, além dos demais elementos previstos em tratado.
Enfaticamente, assevera o art. 84, VII, da Carta Magna que cabe ao Presidente da República “manter relações com Estados estrangeiros”. Portanto, uma análise meritória do pedido extradicional pelo Judiciário geraria um conflito institucional, ao arrepio do aludido comando expresso da Constituição, bem como do princípio da separação dos Poderes (art. 2º CRFB). Neste diapasão, em sede doutrinária, preleciona o Min. Gilmar Mendes, verbis: “o procedimento adotado pela legislação brasileira quanto ao processo de extradição é o da chamada contenciosidade limitada (sistema belga), que não contempla a discussão sobre o mérito da acusação” (MENDES, Gilmar et alii. Curso de Direito Constitucional. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 727).
O sistema da contenciosidade limitada existe no Brasil desde a edição da Lei n. 2.416 de 1911, a primeira que estabeleceu um processo extradicional com efetiva participação do Poder Judiciário, pois determinava que “nenhum pedido de extradição será atendido sem prévio pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, de cuja decisão não caberá recurso” (Art. 10, da Lei n. 2.416 de 1911). A partir deste marco, a extradição passou a contar com um processo misto e complexo, de atuação dos Poderes Executivo e Judiciário. Os regulamentos posteriores – Decreto-Lei n. 394 de 1938, Decreto-Lei n. 941 de 1969 e a atual Lei n. 6.815 de 1980 – mantiveram a participação do Poder Judiciário, especificamente do Supremo Tribunal Federal, mas para um “controle de legalidade” da entrega do extraditando. O objetivo, assim, desde o princípio, era o de resguardar as garantias dos indivíduos extraditados, ou seja, um modo de proteção dos direitos humanos.
No sistema vigente, denominado “sistema belga”, a decisão do Supremo Tribunal Federal só vincula o Presidente da República quando reconhecida alguma irregularidade no processo extradicional, de modo a impedir a remessa do extraditando ao arrepio do ordenamento jurídico. Nunca, contudo, para determinar semelhante remessa. A explicação para a dicotomia é simples: o Judiciário deve ser o último guardião dos direitos fundamentais de um indivíduo, seja ele nacional ou estrangeiro, mas não dos interesses políticos de Estados alienígenas, os quais devem entabular entendimentos com o Chefe de Estado, em vez de tentar impor sua vontade através dos Tribunais internos.
O Supremo cumpre a sua parte – afere os requisitos legais e constitucionais, definindo se é possível ou não extraditar o súdito alienígena, e, em caso afirmativo, precisamente por não dispor de soberania nacional, entrega o extraditando aos critérios internacionais do Presidente da República. Diversos fatores, de natureza estritamente política, podem interferir na decisão soberana do Chefe de Estado. Pode ocorrer que as relações entre as Partes não estejam harmônicas, em virtude de o outro Estado recusar as extradições solicitadas pela República Federativa do Brasil; podem concorrer, enfim, questões outras, as quais não podem ser sindicadas pelo Supremo Tribunal Federal.
Ao julgar a extradição no sentido de que é possível a entrega do cidadão estrangeiro, por inexistirem óbices, o Pretório Excelso functus officio est – cumpre e acaba a sua função jurisdicional. Quando muito, o que se pode admitir é que, caso a Corte assente a inextraditabilidade, por estar presente violação à Constituição – v. g., é brasileiro, o crime é político, será aplicada pena desumana –, e o Presidente da República, contrariamente à decisão do Supremo, decida extraditar o indivíduo, seria, em tese, cabível a Reclamação.
A Lei, a jurisprudência e a doutrina não discrepam desse entendimento, que conduz ao acolhimento da preliminar de descabimento da Reclamação.
Assim entendeu esta Corte, por unanimidade, na Extradição nº 1.114, assentando que:

“O Supremo Tribunal limita-se a analisar a legalidade e a procedência do pedido de extradição (Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 207; Constituição da República, art. 102, Inc. I, alínea g; e Lei n. 6.815/80, art. 83): indeferido o pedido, deixa-se de constituir o título jurídico sem o qual o Presidente da República não pode efetivar a extradição; se deferida, a entrega do súdito ao Estado requerente fica a critério discricionário do Presidente da República.”
(Ext 1114, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 12/06/2008, DJe-157 DIVULG 21-08-2008 PUBLIC 22-08-2008 EMENT VOL-02329-01 PP-00011 RTJ VOL-00206-01 PP-00016 RT v. 97, n. 877, 2008, p. 487-492 LEXSTF v. 30, n. 360, 2008, p. 265-276)

Nada diverso ocorreu na Extradição nº 1.085, cujo acórdão, sucintamente, assenta, verbis: “acordam os Ministros, por maioria, deferir o pedido de extradição” e “por maioria, reconhecer que a decisão de deferimento da extradição não vincula o Presidente da República”. Observe-se que, à luz da principiologia constitucional, não exigiu a Corte a imediata entrega do cidadão italiano, até porque, se o fizesse, sua decisão careceria de executoriedade.
Como a análise meritória, conforme já referido, é vedada em sede de processo de extradição, forçoso concluir que a conclusão a que chegou o Pretório Excelso, pela inexistência de caráter político nos crimes cometidos, deve ser compreendida como mero conselho ou admoestação. Esta a conclusão necessária em vista da já aludida falta de executoriedade do decisum, pois a Constituição, no seu artigo 84, VII, confere apenas ao Presidente da República a prerrogativa de entregar o estrangeiro ao Estado solicitante.
Malgrado tenha este Supremo Tribunal anulado a decisão do Ministro da Justiça que concedeu refúgio político ao extraditando, não pode, agora, substituir-se ao Chefe de Estado e determinar a remessa de ** às autoridades italianas. Uma decisão com comando semelhante, exigindo que o Presidente da República proceda à extradição, seria tão aberrante e tão contrária aos cânones constitucionais quanto um imaginário acórdão que determinasse a secessão de um Estado-membro. Além disso, trata-se de novo ato, de autoridade distinta, não sujeito à anulação da concessão de refúgio pelo Ministro da Justiça, nulidade essa reconhecida – incidentalmente, é de se ressaltar – no bojo da Extradição nº 1.085.
Em face do princípio da separação dos Poderes (art. 2º CRFB), não compete ao Supremo Tribunal Federal rever o mérito de decisão do Presidente da República, enquanto no exercício da soberania do país, tendo em vista que o texto constitucional atribui a este, e não ao Egrégio Tribunal, a função de representação externa do país. Assim, ao se considerar os princípios da separação dos poderes e da soberania, bem como as previsões constitucionais de competência privativa do Presidente da República (especialmente o tantas vezes citado art. 84, inciso VII), o ato presidencial objeto da presente Reclamação é constitucional e legal.
Deveras, a decisão presidencial que negou a extradição é autêntico ato de soberania, esta definida por Marie-Joëlle Redor como o “poder que possui o Estado para impor sua vontade aos indivíduos que vivem sobre seu território” (Tradução livre do texto: “le pouvoir qu’a l’Etat d’imposer sa volonté aux individus vivant sur son territoire”. De L’Etat Legal a L’Etat de Droit. L’Evolution des Conceptions de la Doctrine Publiciste Française. 1879-1914. Presses Universitaires d’Aix-Marseille, p. 61). O conceito clássico de soberania, consignado no tratado de Paz de Vestfália de 1648, atrela a soberania ao Estado territorial, em caráter supremo visando a garantir a paz e a liberdade de seus súditos. Os documentos internacionais, como a Carta da ONU e a Carta da OEA, prevêem o respeito à soberania (art. 1º, da Carta da ONU e art. 3º, alínea b, da Carta da OEA).
Ora, o ato de extraditar consiste em “ato de vontade soberana de um Estado que entrega à justiça repressiva de outro Estado um indivíduo, por este perseguido e reclamado, como acusado ou já condenado por determinado fato sujeito à aplicação da lei penal” (RODRIGUES, Manuel Coelho. A Extradição no Direito Brasileiro e na Legislação Comparada. Tomo I. Rio de Janeiro: Imprensa Nacional, 1930. p. 3). Trata-se de relação de direito internacional, promovida por intermédio dos Chefes de Estado, com base em tratados internacionais ou, na ausência destes, através de promessas de reciprocidade. O descumprimento dessa obrigação de direito internacional gera consequências também internacionais, mas nunca no plano interno. Desse modo, não pode o Judiciário compelir o Chefe de Estado a adotar tal ou qual posição, na medida em que não lhe cabe interpretar uma norma de direito internacional, sem repercussões no ordenamento interno.
“[O] atendimento do pedido [extradicional], que significa a concessão da extradição, não é ato do Poder Judiciário e, sim, do Poder Executivo. O Supremo Tribunal Federal, a rigor, não concede a extradição: autoriza o Poder Executivo a que o faça” – é a lição de Gilda Russomano (A extradição no direito internacional e no direito brasileiro. 3ª Ed. São Paulo: RT, 1981. p 138-139). Este já era o entendimento defendido por Anor Butler Maciel, na vigência da Constituição de 1946, ao tratar da natureza jurídica da decisão judiciária no processo extradicional:

Quem concede a extradição não é o Poder Judiciário, mas sim o Poder Executivo, nos têrmos do art. 7º, uma vez que o têrmo Gôverno se refere, obviamente, ao Poder Executivo e é o Chefe dêsse Poder quem mantém relações com os Estados estrangeiros, nos têrmos da Constituição Federal, art. 87, nº VI.
(MACIEL, Anor Butler. Extradição Internacional. Brasília: Imprensa Nacional; 1957. p. 144)

Melhor definindo, a extradição não é ato de nenhum Poder do Estado, mas da República Federativa do Brasil, pessoa jurídica de direito público externo, representada na pessoa de seu Chefe de Estado, o Presidente da República.
Conforme já assentado, a Constituição de 1988 estabelece que a soberania deve ser exercida, em âmbito interno, pelos três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) e, no plano internacional, pelo Chefe de Estado.
A impossibilidade de vincular o Presidente da República à decisão do Supremo Tribunal Federal se evidencia quando recordamos que inexiste um conceito rígido e absoluto de crime político. Na percuciente observação de Celso de Albuquerque Mello, “[é] mais fácil dizer o que não é crime político do que definir este. (...) a discussão do que venha a ser crime político é tão ampla que se pode dizer que só será crime político o que o STF desejar (...). A conceituação de um crime como político é, por sua vez, um ato político em si mesmo, com toda a relatividade da política.” (Extradição. Algumas observações. In: O Direito Internacional Contemporâneo. Org: Carmen Tiburcio; Luís Roberto Barroso. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 222-223).
Neste ponto, à luz da lição narrada, cumpre definir a quem compete exercer o juízo de valor sobre a existência, ou não, de perseguição política em face do referido extraditando. Por se tratar de relação eminentemente internacional, o diálogo entre os Estados requerente e requerido deve ser feito através das autoridades que representam tais pessoas jurídicas de direito público externo. No Brasil, como é sabido, o Chefe de Estado é o Presidente da República. Ao decidir sobre a extradição de um estrangeiro, o Presidente não age como Chefe do Poder Executivo Federal (art. 76 da CRFB), mas sim como representante da República Federativa do Brasil.
Compete ao Presidente da República, dentro da liberdade interpretativa que decorre de suas atribuições de Chefe de Estado, para caracterizar a natureza dos delitos, apreciar o contexto político atual e as possíveis perseguições contra o extraditando relativas ao presente, o que é permitido pelo texto do Tratado firmado (art. III, 1, f). O Supremo Tribunal Federal, além de não dispor de competência constitucional para proceder a semelhante exame, carece de capacidade institucional para tanto. Aplicável, aqui, a noção de “institutional capacities”, cunhada por Cass Sunstein e Adrian Vermeule (Interpretation and Institutions. U Chicago Law & Economics, Olin Working Paper, Nº 156, 2002; U Chicago Public Law Research Paper nº 28. Disponível em: , acesso em 27/05/2011) – o Judiciário não foi projetado constitucionalmente para tomar decisões políticas na esfera internacional, cabendo tal papel ao Presidente da República, eleito democraticamente e com legitimidade para defender os interesses do Estado no exterior.
Não por acaso, diretamente subordinado ao Presidente da República está o Ministério das Relações Exteriores, com profissionais capacitados para informá-lo a respeito de todos os elementos de política internacional necessários à tomada desta sorte de decisão. Com efeito, é o Presidente da República que se encontra com Chefes de Estados estrangeiros, que tem experiência em planejar suas decisões com base na geografia política e que, portanto, tem maior capacidade para prever as consequências políticas das decisões do Brasil no plano internacional.
Expressamente consignou-se, quando da análise da questão principal da Extradição nº 1.085, o precedente da Extradição nº 272, o “caso Franz Paul Stangl”, onde se entendeu que “a efetivação, pelo governo, da entrega do extraditando, autorizada pelo Supremo Tribunal Federal, depende do Direito Internacional Convencional” (Relator(a): Min. VICTOR NUNES, Tribunal Pleno, julgado em 07/06/1967, DJ 20-12-1967 PP-04385 EMENT VOL-00714-01 PP-00020 RTJ VOL-00043-01 PP-00168).
Não impressiona, nem constitui óbice, o fato de se ter afirmado durante os debates no julgamento da Extradição nº 1.085 que, embora a prerrogativa caiba ao Presidente da República, o ato é vinculado aos termos do tratado. O pós-positivismo jurídico, conforme argutamente aponta Gustavo Binenbojm, “não mais permite falar, tecnicamente, numa autêntica dicotomia entre atos vinculados e discricionários, mas, isto sim, em diferentes graus de vinculação dos atos administrativos à juridicidade” (Uma Teoria do Direito Administrativo. 2ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. p. 208). Esses diferentes graus de vinculação ao ordenamento se pautam por uma escala decrescente de densidade normativa vinculativa, a saber: (i) atos vinculados por regras; (ii) atos vinculados por conceitos jurídicos indeterminados; e (iii) atos vinculados diretamente por princípios.
O ato de extradição ora analisado situa-se na segunda escala de vinculação: a vinculação a conceitos jurídicos indeterminados – ou, na expressão do Ministro Eros Grau, “noções”. Isso porque o artigo III, 1, f, do Tratado suprarreferido estabelece hipóteses nas quais é possível que um Estado-parte rejeite a entrega pleiteada pelo outro, todas expressas por termos jurídicos indefinidos, os quais servirão de base para que o intérprete, de posse de suas pré-compreensões, faça surgir a norma aplicável ao caso. Eis o teor do dispositivo:

Artigo III
Casos de Recusa da Extradição
1. A Extradição não será concedida:
[...]
f) se a parte requerida tiver razões ponderáveis para supor que a pessoa reclamada será submetida a atos de perseguição e discriminação por motivo de raça, religião, sexo, nacionalidade, língua, opinião política, condição social ou pessoal; ou que sua situação possa ser agravada por um dos elementos antes mencionados;

Precisamente neste inciso se baseou o Presidente da República para negar a entrega do indivíduo extraditando. A cláusula, mais que mera convenção entre os Estados contratantes, é expressão do respeito suprapositivo aos direitos fundamentais dos refugiados.
Regra de vital importância na matéria consiste no chamado non-refoulement, segundo o qual é vedada a entrega do solicitante de refúgio a um Estado quando houver ameaça de lesão aos direitos fundamentais do indivíduo. O non-refoulement é uma norma de Direito Internacional, considerada ius cogens, e está prevista no art. 33 da Convenção de Genebra de 1951, sobre o Estatuto dos Refugiados, ratificada pela República Federativa do Brasil, verbis:

Artigo 33 – Proibição de expulsão ou de rechaço
(1) Nenhum dos Estados Contratantes expulsará ou rechaçará, de maneira alguma, um refugiado para as fronteiras dos territórios em que a sua vida ou a sua liberdade seja ameaçada em virtude da sua raça, da sua religião, da sua nacionalidade, do grupo social a que pertence ou das suas opiniões políticas.

A extradição, instrumento de cooperação jurídica internacional entre Estados, sofre limitação por parte do Direito dos refugiados. Hans Kelsen doutrinava que o status jurídico concedido aos estrangeiros não pode ser inferior a um standard mínimo de civilização (Principles of International Law. 2ª ed. New York: Halt-Rinehart and Winston, 1967. p. 366). Malgrado nenhum Estado seja obrigado a admitir a entrada de estrangeiros em seu território, cabe-lhe zelar pela garantia dos direitos fundamentais de qualquer ser humano. O art. 5º, LII, da Constituição da República, nesta esteira, reza que “não será concedida extradição de estrangeiro por crime político ou de opinião”. O fundamento dessa limitação é humanitário, e por isso entende-se que “na problemática dos refugiados, o interesse daquele que busca refúgio ou asilo como ser humano deve prevalecer sobre eventuais conflitos de interesse entre Estados” (M. SYRAN, Claudena. “The International Refugee Regime: The Historical and Contemporary Context of International Responses to Asylum Problems” In: LOESCHER, Gil. Refugges and the Asylum Dilemma in the West. Pennsylvania, The Pennsylvania State Univesity Press, 1992, p. 15).
O ato de concessão de refúgio, desta feita, não acarreta abalo nas relações internacionais com o Estado que requer a extradição. Entendendo existir “razões ponderáveis para supor que a pessoa reclamada será submetida a atos de perseguição”, qualquer dos sujeitos de Direito Internacional que pactuaram o Tratado Extradicional pode negar a entrega do súdito da parte requerente.
Conclui-se do exposto que, ainda que se entenda que o ato do Presidente da República é vinculado aos termos do Tratado de Extradição, apenas ele, como Chefe de Estado, dispõe de capacidade institucional para avaliar a existência dos requisitos autorizadores da não entrega, especialmente a expressão “atos de perseguição” – trata-se de ato político-administrativo vinculado a conceitos jurídicos indeterminados. Nas palavras de Adrian Vermeule, “a revisão judicial da constitucionalidade de textos legais e os processos decisórios judiciais destinados à interpretação constitucional devem ser realizados à luz das capacidades institucionais” (Tradução livre do texto: “Judicial review of statutes for constitutionality and judicial decision-procedures for constitutional interpretation must be assessed in light of institutional capacities”. Judging under Uncertainty: an institutional theory of legal interpretation. London: Harvard University Press, 2006. p. 230). Não é da alçada do Judiciário envolver-se na política externa do país.
No mesmo trabalho citado alhures, o saudoso prof. Celso Mello faz um cotejo entre o sistema extradicional brasileiro e o de outros países, para, em seguida, atribuir ao Presidente da República a palavra final sobre a remessa do cidadão estrangeiro:

“Na Inglaterra, o Poder Judiciário aprecia o mérito. O Executivo é um executor do Judiciário.
O STF apreciará a legalidade do pedido (...). Cabe ao Poder Executivo decidir da extradição ou não de um indivíduo. (...)
Ele pode recusar mesmo quando o STF tenha declarado a legalidade e a procedência do pedido. (...)
A doutrina tem afirmado que a extradição no Brasil é um ato misto, isto é, judiciário e administrativo. Entretanto, é o Executivo que tem atuação decisiva. É preciso lembrar que a extradição está vinculada à política externa, que é da competência do Poder Executivo.”
(Op. cit. p. 226-227) (grifei)

Conclui-se, dessa maneira, que a existência de Tratado de extradição entre Brasil e Itália não faz surgir uma obrigação de direito interno, que possa ser imposta judicialmente ao Executivo, mas apenas uma obrigação internacional, com consequências estritamente políticas para as relações entre os Estados. Precisamente por isso, reza o art. 76 da Lei 6.815/80 que “A extradição poderá – e não ‘deverá’ – ser concedida quando o governo requerente se fundamentar em tratado”. Esse juízo de conveniência da extradição caberá, repita-se, ao Presidente da República.
As premissas aqui utilizadas foram reproduzidas por esta Corte na Extradição nº 855 (Ministro Relator Celso de Mello, DJ de 1º.7.2006), onde se entendeu que a decisão extradicional é conferida ao “Presidente da República, com apoio em juízo discricionário, de caráter eminentemente político, fundado em razões de oportunidade, de conveniência e/ou de utilidade (...) na condição de Chefe de Estado”. Noutra oportunidade, analisando pedido de extradição fundado em Tratado entre Brasil e Argentina, o Pretório Excelso decidiu que “caberá ao presidente da República avaliar a conveniência e a oportunidade da entrega do estrangeiro” (EXT. n. 985, Min. Rel. Joaquim Barbosa, DJ de 18.8.2006).
No direito comparado, essa discricionariedade de entrega do extraditando – em casos recentes – foi devidamente considerada. São de referência obrigatória, no ponto, os pedidos de extradição negados pelos Chefes de Estado da França e da Inglaterra nos célebres casos Petrella e Pinochet, respectivamente.
No caso Pinochet, a Espanha requereu sua extradição ao Reino Unido, para ser julgado pelos delitos de tortura, conspiração com tortura, manutenção de reféns, conspiração para tomar reféns e conspiração para cometer homicídio, todos eles perpetrados contra inimigos políticos enquanto o extraditando ainda era Chefe de Estado do Chile, nos anos 1970 e 80, durante o chamado Plan Códor. Além disso, a Argentina requeria a extradição de Pinochet por participação em assassinato. Em 2 de março de 2000, a Inglaterra negou o pedido de extradição de Pinochet, conquanto estivesse ele livre para deixar o Reino Unido, em fundamentos semelhantes aos apresentados no ato presidencial em análise nestes autos: por razões de saúde, de integridade física e mental, de humanidade, o que impossibilitaria o extraditando de suportar um julgamento (Cf. GONZÁLEZ-OLAECHEA, Javier Valle-Riestra. La extradición y los delitos políticos. The Global Law Collection. Navarra (Espanha): Editorial Aranzadi, 2006).
Em 2008, em caso precisamente idêntico ao dos autos, o Presidente francês, Nicolas Sarkozy, negou o pedido de extradição de Marina Petrella à Itália, com fundamento em razões humanitárias, devido ao seu débil estado de saúde e ao risco que se apresentava à sua integridade física e mental. Petrella foi condenada em 1992 à prisão perpétua, por crimes perpetrados no mesmo período (décadas de 70 e 80). A extradição de Petrella, que era revolucionária ao lado do ora extraditando **, dentre outros, passou, igualmente, pelo crivo jurisdicional. A Corte de Apelação de Versalhes decidiu favoravelmente à extradição de Petrella, sendo que, seguidamente, a Corte de Cassação e o Conselho de Estado francês confirmaram a decisão. Todavia, mesmo após a chancela jurisdicional, o Presidente da França determinou a não extradição de Petrella.
Assim, é de se repetir, a decisão de entrega do extraditando é um ato de soberania a ser exercido, em última palavra, pelo Chefe de Estado. No Brasil, assim como em outros países, a atribuição é atrelada, historicamente, ao Presidente da República, responsável pela política internacional, pelas relações com outros Estados soberanos.
O provimento jurisdicional que pretende a República Italiana é vedado pela Constituição, seja porque seu art. 4º, I e V, estabelece que a República Federativa do Brasil rege-se, nas suas relações internacionais, pelos princípios da independência nacional e da igualdade entre os Estados, seja pelo fato de, no supracitado art. 84, VII, conferir apenas ao Presidente da República a função de manter relações com Estados estrangeiros.
Ex positis, conclui-se pelo não conhecimento da Reclamação, em razão do não cabimento desta medida processual, com a consequente manutenção da decisão da Presidência da República impgunada. Nada obstante, impõe-se o provimento da Petição Avulsa nos autos da Extradição 1.085, para deferir o pedido de imediata liberação do extraditando, se por al não estiver preso, em razão da não subsistência de motivos para a manutenção da prisão.
É como voto.
*acórdão pendente de publicação
** nome suprimido pelo Informativo

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS
27 de junho a 1º de julho de 2011
Lei nº 12.434, de 30.6.2011 - Altera a Organização Judiciária do Distrito Federal e dos Territórios, estabelecida pela Lei no 11.697, de 13 de junho de 2008. Publicada no DOU, Seção 1, p. 2 em 1/7/2011.

Lei nº 12.433, de 29.6.2011 - Altera a Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984 (Lei de Execução Penal), para dispor sobre a remição de parte do tempo de execução da pena por estudo ou por trabalho. Publicada no DOU, seção 1, p. 1-2, em 30/6/2011.

OUTRAS INFORMAÇÕES
4 a 29 de julho de 2011

Lei nº 12.437, de 6.7.2011 - Acrescenta parágrafo ao art. 791 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943.


Lei nº 12.435, de 6.7.2011 - Altera a Lei no 8.742, de 7 de dezembro de 1993, que dispõe sobre a organização da Assistência Social.

Lei nº 12.440, de 7.7.2011 - Acrescenta Título VII-A à Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, para instituir a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas, e altera a Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993.

Lei nº 12.441, de 11.7.2011 - Altera a Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), para permitir a constituição de empresa individual de responsabilidade limitada.

Lei nº 12.452, de 21.7.2011 - Altera o art. 143 da Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997, que “institui o Código de Trânsito Brasileiro”, de modo a disciplinar a habilitação de condutores de combinações de veículos.

Lei nº 12.461, de 26.7.2011 - Altera a Lei no 10.741, de 1o de outubro de 2003, para estabelecer a notificação compulsória dos atos de violência praticados contra o idoso atendido em serviço de saúde.


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Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados – CJCD
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