Adicional de insalubridade. Base de cálculo.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT15ªR.
ACÓRDÃO
3ª TURMA - 5ª CÂMARA
PROCESSO TRT/15ª REGIÃO Nº 00409-2006-106-15-00-4
RECURSO ORDINÁRIO
1º RECORRENTE: GPB - GAXETAS E PERFIS DO BRASIL LTDA.
2º RECORRENTE: JOSÉ ANTONIO FELIX
ORIGEM: 2ª VARA DO TRABALHO DE SÃO CARLOS
JUIZ SENTENCIANTE: RENATO DA FONSECA JANON
EMENTA
Adicional de insalubridade. Base de cálculo. Até que seja editada norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, este deve permanecer como critério para o seu cálculo, porquanto a parte final da Súmula Vinculante nº 4 do STF veda a sua substituição por decisão judicial, entendimento corroborado pela decisão liminar concedida na Reclamação/STF nº 6266, que suspendeu a aplicação da Súmula n° 228/TST na parte em que permite a utilização do salário básico para o cálculo do referido adicional.
Inconformados com a R. Sentença de fls.362/374, que julgou parcialmente procedente a demanda, recorre ordinariamente a reclamada e adesivamente o reclamante.
A reclamada, às fls.378/394, pugna pela nulidade da r. sentença, por cerceamento de defesa, e retorno dos autos à Origem para a realização de nova perícia ou complementação da mesma, a fim de que seja observado, pelo Sr. Perito, os aspectos relevantes apresentados pela recorrente. No mérito, repisa os argumentos expostos em sede de preliminar de cerceamento de defesa, pretendendo a exclusão da condenação ao pagamento de adicional de insalubridade e reflexos, mas, caso mantida, requer a adoção do salário mínimo como base de cálculo. Sustenta que os cartões de ponto comprovam que o reclamante usufruiu do intervalo para refeição e descanso; que eventual prestação de serviços no intervalo acarreta o pagamento do período faltante para completar a hora integral, nos dias efetivamente laborados; que a supressão de parte do intervalo não deve ser considerada como jornada extraordinária, ensejando, eventualmente, o recebimento, pelo reclamante, somente do adicional. Afirma, ainda, que não há se falar em reflexos nas demais verbas, haja vista que o valor pago em razão da supressão do intervalo intrajornada tem natureza jurídica indenizatória. Aduz que, caso deferida alguma verba a favor do reclamante e se houve incidência de contribuição previdenciária sobre a mesma, de se observar que a dívida social somente encontra seu fato gerador com o trânsito em julgado da sentença trabalhista, sendo que o recolhimento das importâncias devidas deverá ser efetuado no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença.
O reclamante, às fls.409/413 alega ter restado demonstrado que a reclamada não remunerava corretamente as horas extras, as quais deveriam ter sido enriquecidas com a integração do adicional noturno, ante a observância das Súmulas 60 e 264 do C.TST. Requer seja declarada, com fulcro no item IV da Súmula 85 do TST, a nulidade da jornada adotada pela ré, bem como sua condenação ao pagamento de horas extras excedentes da jornada contratual de 07h20 ou 7,33 diárias, e, ainda, tendo em vista a inovservância do art. 58, parágrafo primeiro da CLT e Súmula 366.
Custas e depósito recursal pagos pela ré às fls.395/396.
Contrarrazões da reclamada às fls.416/420.
Dispensada a remessa ao Ministério Público do Trabalho ante os termos dos artigos 110 e 111 do Regimento Interno do Tribunal.
Relatados.
VOTO
CONHECIMENTO
Conheço os recursos ordinário e adesivo, vez que preenchidos os pressupostos de admissibilidade.
RECURSO DA RECLAMADA
PRELIMINAR
Cerceamento de defesa
A reclamada pugna pela nulidade da r. sentença, por cerceamento de defesa, e retorno dos autos à Origem para a realização de nova perícia ou complementação da mesma, a fim de que seja observado, pelo Sr. Perito, os aspectos relevantes apresentados pela recorrente, a saber: que o autor desenvolveu atividades consideradas leves, e não moderadas como reconhecido no laudo; a necessidade de realização de nova perícia, no horário em que efetivamente laborava o reclamante, ou seja, no horário notuno, a fim de demonstrar que haveria mudança significativa nos resultados obtidos; que o Sr. Expert equivocou-se quanto ao local utilizado para medição do calor, uma vez que não observou o ponto exato do maquinário onde realmente ficava o reclamante, no qual não havia exposição de calor ensejador da insalubridade.
Em que pese as fartas assertivas da recorrente, razão não lhe assiste, pois como bem pontuado pelo r. julgado "Os esclarecimentos complementares do perito às fls.331/332 e 346/347 ratificam a prova técnica, de forma convincente, os argumentos opostos na impugnação da recda." (fl.366).
Portanto, não há se falar em cerceamento de defesa ante a acolhimento do pedido obreiro, pelo MM. Juízo a quo, em virtude da conclusão do laudo pericial, até porque não foi produzida qualquer outra prova que a infirme.
No mais, denota-se que as razões do inconformismo referem-se ao mérito e com ele será a seguir analisado.
Rejeita-se.
MÉRITO
Adicional de insalubridade e reflexos
Repisando os argumentos expostos em sede de preliminar de cerceamento de defesa, pretende a reclamada a exclusão da condenação ao pagamento de adicional de insalubridade e reflexos. Caso mantida, requer a adoção do salário mínimo como base de cálculo.
Vejamos.
O Sr. Perito, após análises quantitativas e qualitativas em decorrência de inspeções, vistorias e medições realizadas nos locais de trabalho do reclamante, na presença deste e dos informantes da reclamada, com a utilização de decibelímetro, termômetro Árvore de Globo, Cronômetro Digital, câmera fotográfica e trena, concluiu que:
"Ao desenvolver suas atividades ao longo das extrusoras, o reclamante se expunha a uma temperatura de 29,35º Celsius (IBUTG Médio calculado no subitem 6.2).
As atividades de operação de extrusora são moderadas, realizadas em regime de trabalho contínuo com descanso no próprio local de trabalho.
Para essa situação o Anexo Nº 3 (Limites de Tolerância para Exposição ao Calor) em seu Quadro Nº 1 estabelece um máximo IBUTG de até 26,7º Celsius.
Portanto o IBUTG Médio foi extrapolado, considerando que 29,35 > 26,7º Celsius.
Estas constatações me habilitam afirmar, que com relação ao calor existe insalubridade nas atividades desenvolvidas pelo recte com enquadramento na NR 15, Anexo 3 - Quadro Nº 1." (fl.312)
Em resposta aos quesitos do reclamante, o Sr. Expert, à fl.312, atestou que a perícia foi realizada no mesmo local, horário e setor onde o reclamante desenvolvia suas atividades, cujo local estava em pleno funcionamento, afastando-se, assim, a alegação patronal de que o perito teria se equivocado quanto ao local utilizado para medição do calor, por não ter observado o ponto exato do maquinário onde realmente ficava o reclamante, no qual não havia exposição de calor ensejador da insalubridade.
Também não prospera a assertiva da ré de que o autor desenvolveu atividades consideradas leves, porquanto foi devidamente esclarecido, pelo Sr. Perito, em resposta à impugnação da recorrente, que:
"A avaliação foi feita mediante perícia realizada no local de trabalho do reclamante, quando pude observar "in loco" todos os serviços que por ele eram realizados, e consultando o Quadro nº 3 Anexo 3 da NR-15, pude verifcar que as atividades do reclamante se enquadram como "Moderadas", considerando que o reclamante durante a jornada de trabalho tinha movimentação constante, ou seja, o reclamante operava simultaneamente de três a quatro máquinas, circulava ao longo de todas as suas partes, fiscalizando e realizando pequenas manutenções e regulagens quando necessário;" (fls.331/332)
Quanto a pretensão da recorrente de realização de nova perícia, no horário em que efetivamente laborava o reclamante, ou seja, no horário notuno, a fim de demonstrar que haveria mudança significativa nos resultados obtidos, o Sr. Expert elucidou, em resposta ao item 3 (fls.332 e 347) que não haveria mudança significativa, considerando que as máquinas "extrusoras" operadas pelo reclamante, são as fontes artificiais de calor, que elevam a temperatura do local de trabalho.
Diante do exposto, evidencia-se que a r. sentença de origem deferiu o pagamento de adicional de insalubridade, com base no laudo pericial, elaborado por perito de confiança do juízo, não infirmado por outras provas, apesar de ter sido impugnado duas vezes pela recorrente (fls.331/332 e 346/347). Também em audiência, não produziu a reclamada qualquer prova que pudesse elidir a conclusão a que se chegou após a realização de perícia técnica.
A rejeição da perícia, como prova técnica que é, somente é cabível em caso de prova contrária mais convincente, não sendo esta a hipótese destes autos, prevalece a condenação.
Quanto à base de cálculo do adicional de insalubridade, entendo que, referida questão sempre se mostrou controvertida no meio jurídico, havendo julgados no sentido de que a verba deveria ser calculada sobre o salário mínimo, outros sobre a remuneração e, ainda, sobre o salário base.
A Constituição de 1988, em seu artigo 7º, inciso XXIII, utiliza a palavra "remuneração" para definir a incidência do adicional referente às atividades penosas, insalubres e perigosas, concedendo uma retribuição pecuniária mais vantajosa para os trabalhadores que laboram em condições excepcionais, tendo em vista a proibição de vinculação ao salário mínimo para qualquer fim, prevista no inciso IV do mesmo artigo,
O STF, ao apreciar o RE-565.714-SP, sob o pálio da repercussão geral da questão constitucional referente à base de cálculo do adicional de insalubridade, editou a Súmula Vinculante 4, a seguir transcrita, reconhecendo a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo, mas vedando a substituição desse parâmetro por decisão judicial:
"Salvo nos casos previstos na Constituição o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial."
Assim decidindo, a Suprema Corte adotou técnica decisória conhecida no Direito Constitucional Alemão como declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade (-Unvereinbarkeitserklärung-), ou seja, a norma, não obstante ser declarada inconstitucional, continua a reger as relações obrigacionais, em face da impossibilidade de o Poder Judiciário se substituir ao legislador para definir critério diverso para a regulação da matéria.
O Direito Constitucional pátrio encampou tal técnica no art. 27 da Lei 9.868/99, o qual dispõe que, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. In casu, o momento oportuno fixado pela Suprema Corte foi o da edição de norma que substitua a declarada inconstitucional.
E, em razão da mencionada Súmula Vinculante nº 04, o C. TST, em Sessão do Tribunal Pleno de 26.06.2008, procedeu a alteração da redação da Súmula nº 228 do C. TST, nos seguintes termos:
"ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CÁLCULO
A partir de 9 de maio de 2008, data da publicação da Súmula Vinculante nº 4 do Supremo Tribunal Federal, o adicional de insalubridade será calculado sobre o salário básico, salvo critério mais vantajoso fixado em instrumento coletivo."
Tendo em vista a alteração da redação desta Súmula, a Confederação Nacional das Indústrias - CNI interpôs reclamação junto ao E. STF sob nº 6.266-0-DF visando suspender a sua eficácia, sendo deferida liminar pelo Ministro Gilmar Mendes, suspendendo a aplicação da Súmula 228 na parte em que permitia a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade, cuja síntese é a seguinte:
"..... com base no que ficou decidido no RE 565.714/SP e fixado na Súmula Vinculante nº 4, este Tribunal entendeu que não é possível a substituição do salário mínimo, seja como base de cálculo, seja como indexador, antes da edição de lei ou celebração de convenção coletiva que regule o adicional de insalubridade. Logo, à primeira vista, a nova redação estabelecida para Súmula nº 228/TST revela aplicação indevida da Súmula Vinculante nº 4, porquanto permite a substituição do salário mínimo pelo salário básico no cálculo adicional de insalubridade sem base normativa".
Nesse contexto, esta Relatora, em melhor exame da questão, entende que a parte final da Súmula Vinculante 4 do STF não permite criar critério novo por decisão judicial, razão pela qual, até que se edite norma legal ou convencional estabelecendo base de cálculo distinta do salário mínimo para o adicional de insalubridade, este deve ser o critério aplicado, consoante previsão contida no art. 192 da CLT.
Modifica-se, pois, apenas a base de cálculo do adicional em questão, vez que a r. sentença primeva adotou o salário nominal do reclamante, quando o correto seria o salário mínimo.
Intervalo intrajornada
A r. decisão de origem condenou a reclamada ao pagamento de remuneração de uma hora extra por dia trabalhado, a título de intervalo intrajornada suprimido, em todo o período imprescrito, com acréscimo do adicional legal e reflexos em férias + 1/3, salários trezenos, FGTS + 40% e DSR's e feriados (fl.366).
Inconformada, a reclamada sustenta que os cartões de ponto comprovam que o reclamante usufruiu do intervalo para refeição e descanso; que eventual prestação de serviços no intervalo, acarreta o pagamento do período faltante para completar a hora integral, nos dias efetivamente laborados; que a supressão de parte do intervalo não deve ser considerada como jornada extraordinária, ensejando, eventualmente, o recebimento, pelo reclamante, somente do adicional. Afirma, ainda, que não há se falar em reflexos nas demais verbas, haja vista que o valor pago em razão da supressão do intervalo intrajornada tem natureza jurídica indenizatória.
O que individualiza o cartão de ponto de cada empregado é a assinatura lançada no documento. No caso dos autos, a reclamada apresentou controles de horário de trabalho digitalizados (fls.138/180), sendo necessária a assinatura do empregado, para confirmar a conferência dos horários impressos e conferir-lhes validade. Aplicável, pois, o quanto disposto pela Súmula nº 338 do C. TST, passando o ônus de prova a ser da reclamada.
Na prefacial e em depoimento pessoal (fl.358), o autor asseverou que usufruía apenas 30 minutos de intervalo para descanso e refeição, assertiva esta corroborada pelo depoimento de sua única testemunha, atestando gozo de 15 a 30 minutos (fl.358).
Portanto, atenta aos limites da prefacial, reputo correto afirmar que o reclamante usufruía apenas 30 minutos de intervalo.
Diferentemente do entendimento do MM. Juízo a quo, esta Relatora entende que a não concessão de parte do intervalo para refeição e descanso de uma hora diária, acarreta o pagamento apenas do período faltante não usufruído, no caso 30 minutos, nos termos do quanto disposto pela Orientação Jurisprudencial nº 307, do C. TST, de seguinte teor:
"INTERVALO INTRAJORNADA (PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO). NÃO CONCESSÃO OU CONCESSÃO PARCIAL. LEI Nº 8.923/94.
Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão total ou parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, implica o pagamento total do período correspondente, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT)." (g.n.)
No que se refere à natureza jurídica do intervalo intrajornada, passo a adotar os termos da recente Orientação Jurisprudencial nº 354, da SDI-I, do C. TST, in verbis:
"INTERVALO INTRAJORNADA. ART. 71, § 4º, DA CLT. NÃO CONCESSÃO OU REDUÇÃO. NATUREZA JURÍDICA SALARIAL.
Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras parcelas salariais."
Assim, tratando-se de verba de natureza salarial, devidos os reflexos postulados, consoante r. sentença primeva.
E nem se alegue bis in idem em relação à condenação ao pagamento de horas extras decorrente da extrapolação da jornada diária ou semanal e aquelas relativas ao intervalo suprimido. As primeiras são contadas de acordo com o número de horas efetivamente trabalhadas e as últimas decorrem da omissão do empregador em não proporcionar ao empregado o período de descanso imposto pela lei.
O mesmo se diga quanto à pretensão de pagamento apenas do adicional, haja vista que a remuneração do labor no período correspondente ao intervalo não se confunde com a remuneração da jornada normal nem com as horas extras excedentes da oitava diária, apesar de ambas se revestirem de natureza salarial.
Destarte, dá-se parcial provimento ao recurso da reclamada, para limitar a condenação ao pagamento de 30 minutos extras por dia trabalhado, a título de intervalo intrajornada suprimido, em todo o período imprescrito, com acréscimo do adicional legal e reflexos em férias + 1/3, salários trezenos, FGTS + 40% e DSR's e feriados (fl.366).
Contribuições previdenciárias
Afirma a reclamada que, caso deferida alguma verba a favor do reclamante e se houver incidência de contribuição previdenciária sobre a mesma, de se observar que a dívida social somente encontra seu fato gerador com o trânsito em julgado da sentença trabalhista, sendo que o recolhimento das importâncias devidas deverá ser efetuado no dia dois do mês seguinte ao da liquidação da sentença.
Razão parcial lhe assiste.
Não merece reparo a r. sentença de primeiro grau que determinou a dedução do crédito do reclamante dos valores devidos a título de recolhimentos previdenciários, observada a norma descrita no art. 214 do Decreto 3048/99, devendo a apuração dos referidos valores ser procedida mês a mês, observado o limite máximo do salário de contribuição (fl.372).
Contudo, diferentemente do MM. Juízo a quo, esta Relatora entende que o fato gerador das contribuições sociais é o efetivo pagamento do débito, e, não, 48 horas após o transito em julgado da decisão (fl.374), tendo em vista o disposto no art. 83 da Consolidação dos Provimentos da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, in verbis:
"O fato gerador da incidência da contribuição previdenciária, constitutiva do débito, é o pagamento de valores alusivos a parcelas de natureza remuneratória (salário de contribuição), integral ou parcelado, resultante de sentença condenatória ou de conciliação homologada, efetivado diretamente ao credor ou mediante depósito da condenação para extinção do processo ou liberação de depósito judicial ao credor ou seu representante legal."
Ademais, o art. 43, § 3º, da Lei 8.212/91 (texto incluído pela MP 449/2008) autoriza que a arrecadação e o recolhimento das contribuições previdenciárias sejam feitos até o dia dez do mês seguinte ao do pagamento:
"Art. 43. Nas ações trabalhistas de que resultar o pagamento de direitos sujeitos à incidência de contribuição previdenciária, o juiz, sob pena de responsabilidade, determinará o imediato recolhimento das importâncias devidas à Seguridade Social.
§ 1º ....................
§ 2º .....................
§ 3º As contribuições sociais serão apuradas mês a mês, com referência ao período da prestação de serviços, mediante a aplicação de alíquotas, limites máximos do salário-de-contribuição e acréscimos legais moratórios vigentes relativamente a cada uma das competências abrangidas, devendo o recolhimento das importâncias devidas ser efetuado até o dia dez do mês seguinte ao da liquidação da sentença ou da homologação do acordo. (Incluído pela Medida Provisória nº 449, de 2008)
Por conseguinte, o termo inicial dos juros e multa verifica-se no dia dez do mês seguinte ao do efetivo pagamento do débito.
Dá-se, pois, parcial provimento, no particular.
RECURSO DO RECLAMANTE
MÉRITO
Horas extras e adicional noturno
O reclamante alega ter restado demonstrado que a reclamada não remunerava corretamente as horas extras, as quais deveriam ter sido enriquecidas com a integração do adicional noturno, ante a observância das Súmulas 60 e 264 do C.TST. Requer seja declarada, com fulcro no item IV da Súmula 85 do TST, a nulidade da jornada adotada pela ré, bem como sua condenação ao pagamento de horas extras excedentes da jornada contratual de 07h20 ou 7,33 diárias, e, ainda, tendo em vista a inovservância do art. 58, parágrafo primeiro da CLT e Súmula 366.
Razão não lhe ampara.
A única testemunha ouvida, trazida pelo autor, confirmou que o ponto eletrônico refletia os horários de entrada e saída corretos (fl.358).
Ao pleitear diferenças de horas extras, inclusive pela redução da hora noturna, cabia ao autor demonstrar, ainda que por amostragem, a existência de trabalho extraordinário impago, ônus que lhe cabia e do qual não se desvencilhou, mormente se considerando que a reclamada carreou aos autos os registros de frequência e os recibos de pagamento (fls.138/218) indicando pagamento habitual de horas extras e reflexos, bem como de adicional noturno e integração das horas extras, inclusive quanto aos reflexos nos DRS's.
Além disso, a manifestação apresentada em razões finais e recursais (fls.258/262 e fl.411) não teve tal finalidade, eis que apontou o documento de fl.198, o qual se constitui em recibo de pagamento do mês de abril/2002, e não do mês de março/02 como quis fazer crer o reclamante.
Como bem pontuado pelo MM. Juízo de primeiro grau:
"Os ínfimos minutos residuais destinavam-se à preparação para o serviço, à anotação do controle de ponto e ao deslocamento até o posto de trabalho, devendo ser relevados pelo princípio da razoabilidade, na forma da orientação jurisprudencial n. 23 da SDI/TST e do art. 58, § 1º, da CLT. O adicional noturno observa o art. 73, § 2º, CLT.
(...)
A prova documental que acompanha a defesa indica que a reclamada já observava a Súmula 60/TST, bem como considerava a média das horas extras e do adicional noturno para pagamento de férias e gratificação natalina, tanto que acrescia o valor da média ao salário mensal, adotando como base de cálculo quantia muito superior àquela que correspondia ao salário singelo do reclamante. Ante o exposto, rejeito os pedidos formulados nas letras "b", "c", "e" e "f".
Mantém-se.
ISTO POSTO, decido: CONHECER ambos os recursos, AFASTAR a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do autor, e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao da reclamada, para determinar que a base de cálculo do adicional de insalubridade seja o salário mínimo, limitar a condenação ao pagamento de 30 minutos extras por dia trabalhado, a título de intervalo intrajornada suprimido, bem como determinar que o fato gerador das contribuições sociais seja o efetivo pagamento do débito, sendo que o termo inicial dos juros e multa verifica-se no dia dez do mês seguinte ao do efetivo pagamento do débito, mantendo-se incólume, no mais, o r. julgado de origem, nos termos da fundamentação.
Rearbitrar o valor das custas processuais em R$50,00, calculadas sobre o valor da condenação de R$2.500,00.
GISELA R. M. DE ARAUJO E MORAES
Desembargadora Federal do Trabalho
Relatora
Publicado em 26/06/2009
JURID - Adicional de insalubridade. Base de cálculo. [05/08/09] - Jurisprudência
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