Recurso de embargos em recurso de revista. Interposição sob a égide da lei 11.496/2007. Nulidade por negativa de prestação jurisdicional. Aplicação da multa do art. 538, parágrafo único, do CPC.
Tribunal Superior do Trabalho - TST
PROC. Nº TST-E-ED-ED-AIRR e RR-3232/2002-900-03-00.7
A C Ó R D Ã O
SDI-I
RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 11.496/2007. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC. Desservem ao fim de demonstrar o dissenso jurisprudencial exigido pelo art. 894, II, da CLT, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 11.496/2007, arestos que não permitem a aferição da necessária especificidade, porquanto o juízo ali contido acerca da existência ou não da mencionada nulidade prende-se à materialidade do caso concreto. Incidência da Súmula 296, I, do TST.
RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS PARA O FGTS. PRESCRIÇÃO. Hipótese em que a verificação de eventual contrariedade à Súmula 362/TST depende do reexame do quadro fático delineado nas instâncias ordinárias, a fim de aferir a existência de pagamento, no lapso fulminado pela prescrição quinquenal mas alcançado pela trintenária, das parcelas objeto da presente demanda e pagas pelo empregador, sobre as quais foi reconhecida a incidência dos recolhimentos para o FGTS. Incidência da Súmula 126/TST.
UNICIDADE CONTRATUAL. Mostra-se inespecífico, em nada contribuindo para viabilizar o conhecimento dos embargos relativamente ao reconhecimento da unicidade contratual, aresto que não compartilha das mesmas premissas fáticas consignadas no acórdão embargado, no qual consignado que, embora incontroverso o labor ininterrupto, "a fraude à legislação trabalhista e às normas relativas ao FGTS não ocorreu de forma unilateral pela empresa, mas contou com a participação direta e ativa do reclamante, que tomou a iniciativa de simular a rescisão do seu contrato de trabalho e receber as parcelas rescisórias, sendo o maior beneficiário, ao sacar os depósitos do FGTS." Não evidenciada a adoção de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram, emerge o óbice da Súmula 296, I, do TST.
Recurso de embargos não-conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de embargos em recurso de revista nº TST-E-ED-ED-AIRR e RR-3232/2002-900-03-00.7, em que é embargante LUÍS AUGUSTO DE BARROS e embargada CONSTRUTORA ANDRADE GUTIERREZ S.A.
Em processo oriundo do TRT da 3ª Região, a Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, mediante acórdão da lavra do Exmo. Ministro Walmir Oliveira da Costa, negou provimento ao agravo de instrumento interposto pela reclamada e conheceu do recurso de revista do reclamante, por divergência jurisprudencial, apenas quanto à unicidade contratual, e, no mérito, negou-lhe provimento (fls. 1507-41).
Opostos sucessivos embargos declaratórios pelo reclamante, foram ambos rejeitados, os primeiros com aplicação de multa de 1% sobre o valor da causa, nos termos do art. 538, parágrafo único, do CPC, que, em face da reiteração, foi elevada a 10%, ficando condicionada a interposição de qualquer outro recurso ao depósito do valor respectivo (fls. 1549-58 e 1568-71).
Inconformado, o autor interpõe o presente recurso de embargos, às fls. 1574-83.
Não há impugnação.
Autos não remetidos ao Ministério Público do Trabalho (art. 83 do RI/TST).
É o relatório.
V O T O
CONHECIMENTO
1.
PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS 2.
Presentes os pressupostos extrínsecos de admissibilidade dos embargos, considerados a tempestividade do recurso (fls. 1572 e 1574), a representação regular (fls. 17, 1486-7 e 1565) e o depósito da multa de 10% aplicada em face da reiterada oposição de embargos de declaração protelatórios (fl. 1586), passo ao exame dos pressupostos intrínsecos.
3.
PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS 4.
2.1. NULIDADE POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC
Requer o embargante seja decretada a nulidade do acórdão turmário, por negativa de prestação jurisdicional, ao argumento de que, não obstante o manejo de sucessivos embargos declaratórios, o Colegiado turmário deixou de se manifestar sobre as circunstâncias de que a) "tendo a reclamada participado da simulação, dela não pode se valer em litígio, para obstaculizar o pleito do reclamante", pena de afronta ao art. 104 do Código Civil de 1916; e b) "a declaração da prescrição trintenária não estava prejudicada pelo não reconhecimento da unicidade contratual, porquanto o último contrato de trabalho iniciou-se em 01.10.93 e a decisão regional declarou 'prescritos eventuais créditos decorrentes de diferenças de depósitos do FGTS exigíveis anteriormente a 03.02.94". Requer, por fim, a exclusão da multa que lhe foi aplicada pela Turma, com base no art. 538, parágrafo único, do CPC. Colaciona arestos para demonstração de dissenso (fls. 1575-9).
A teor do art. 894, II, da CLT, com a redação que lhe foi conferida pela Lei 11.496/2007, em vigor desde 24.9.2007, o conhecimento do recurso de embargos no âmbito do Tribunal Superior do Trabalho depende da demonstração de divergência entre Turmas ou destas com decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais do TST, condicionando-se, ainda, ao fato de não versar sobre matéria superada por súmula ou orientação jurisprudencial editada por esta Corte ou pelo Supremo Tribunal Federal. Impende, pois, apreciar os embargos exclusivamente sob a ótica da divergência jurisprudencial invocada, ainda que, vinculada a nulidade arguida a suposto erro de procedimento, em princípio apenas em tese suscetível de se fazer presente a especificidade objeto da Súmula 296/TST.
Nesse contexto, registro inviável a aferição da especificidade dos paradigmas transcritos às fls. 1578-9 das razões recursais, porquanto o juízo ali contido acerca da existência ou não da mencionada nulidade prende-se à materialidade do caso concreto, o que atrai a incidência da Súmula 296, I, do TST.
Não conheço.
2.2. RECOLHIMENTO DOS DEPÓSITOS PARA O FGTS. PRESCRIÇÃO
Relativamente à prescrição do recolhimento das contribuições para o FGTS, a egrégia Primeira Turma não conheceu do recurso de revista do reclamante, em decisão prolatada nos seguintes termos:
"1.4. PRESCRIÇÃO. FGTS
O Colegiado a quo, quanto à prescrição do FGTS, expendeu, às fls. 1.270-1.271, o seguinte entendimento, verbis:
'Prejudicial de mérito Prescrição do FGTS - Unicidade contratual
O reclamante propugna pelo reconhecimento e declaração da prescrição trintenária das parcelas do FGTS devidas na totalidade do período em que prestou serviços à reclamada.
(...).
A r. sentença hostilizada não merece qualquer reparo nesse particular aspecto.
Por conseguinte, em face do ajuizamento da ação ocorrido em 03.02.99, encontram-se fulminados pela prescrição bienal prevista no artigo 7o., XXIX, da Carta Magna, eventuais direitos relativos ao segundo contrato de trabalho do reclamante, extinto em 01.09.93, mesmo no que se refere às parcelas do FGTS, porquanto a prescrição trintenária especial assegurada à essa parcela só pode ser invocada em ação proposta dentro do prazo de dois anos da extinção do contrato, conforme a sobredita previsão constitucional.
Ainda a propósito da prescrição do FGTS, tem-se que a questão enseja duas situações absolutamente distintas que, aliás, estão desenhadas no corpo das próprias razões recursais do reclamante, nas matérias jurisprudenciais ali colacionadas: uma situação é aquela em que o empregador não efetua os depósitos mensais, conforme lhe compete; neste caso a prescrição é, com efeito, trintenária, por força de disposição expressa de lei contida no artigo 23, § 5º., da Lei 8.036/90, garantindo-se ao empregado o direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o Fundo. A outra situação é aquela na qual o empregado pretende discutir a base de cálculo do benefício, a despeito da realização dos depósitos mensais, caso em que a prescrição a ser aplicada é a qüinqüenal, prevista no artigo 7o., XXIX, da Constituição da República.
Encontram-se portanto prescritos eventuais créditos decorrentes de diferenças dos depósitos do FGTS exigíveis anteriormente a 03.02.94.
Desprovejo o apelo obreiro.'
A Corte Regional, instada pelos embargos de declaração opostos pelo reclamante, acrescentou, às fls. 1.288-1.289, os seguintes fundamentos, verbis:
'2. Prescrição do FGTS
O acórdão, nesse ponto, não padece da contradição apontada pelo reclamante. Ao contrário, expôs claramente o entendimento da Turma segundo o qual a prescrição trintenária do FGTS garante ao empregado reclamar apenas contra o não-recolhimento da contribuição para o Fundo, não lhe sendo dado discutir a base de cálculo do benefício (vide quanto parágrafo da fl. 1271).
Quando o acórdão se refere ao que compete ao empregador, o faz, textualmente, em relação à obrigação de efetuar os depósitos do Fundo: este é o entendimento que ressai claramente do voto. Se o empregado imagina que os depósitos do FGTS efetuados pelo empregador são incompatíveis com a respectiva base de cálculo, estará ele sujeito à prescrição qüinqüenal quando for buscar judicialmente as diferenças que entende devidas.'
O reclamante interpõe recurso de revista, sustentando que a prescrição aplicável às parcelas do FGTS é a trintenária. Aponta violação dos arts. 3º, parágrafo único, da Lei nº 7.064/82, 7º, XXIX, da Constituição Federal, contrariedade às Súmulas nos 95 e 362 do TST e divergência jurisprudencial (fls. (1.338-1.348 e 1.395-1.396).
À análise.
De fato, segundo a diretriz traçada na Súmula nº 362 do TST, é trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição do FGTS, observado o prazo de dois anos após o término do contrato de trabalho.
Sinale-se que, ao contrário do que entendeu o Tribunal Regional, a jurisprudência desta Corte, ao firmar o entendimento de que a prescrição do FGTS é trintenária desde que observado o biênio ulterior à extinção contratual, não faz distinção entre não-recolhimento e diferenças da contribuição devida ao FGTS.
Nesse sentido, espelham os seguintes precedentes da SBDI-1 desta Corte Superior:
'EMBARGOS - DIFERENÇAS DE FGTS - DEPÓSITOS EFETUADOS A MENOR - PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. O acórdão embargado está de acordo com a Súmula nº 362 desta Corte, que preceitua: - é trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não-recolhimento da contribuição para o FGTS, observado o prazo de 2 (dois) anos após o término do contrato de trabalho . Embargos não conhecidos' (TST-E-RR-1553/2000-039-01-40.6, Rel. Min. Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, SBDI-1, DJ 28/09/2007).
'RECURSO DE EMBARGOS - VIOLAÇÃO DO ART. 896 DA CLT - PRESCRIÇÃO - DIFERENÇAS DE FGTS DECORRENTES DA INTEGRAÇÃO DE PARCELAS PAGAS AO LONGO DO CONTRATO DE TRABALHO - INTELIGÊNCIA DA SÚMULA Nº 362 DO TST. Tratando-se de pretensão relativa a diferenças dos depósitos do FGTS decorrentes da integração de parcelas pagas durante o contrato de trabalho e não inseridas na sua base de cálculo, aplicável a prescrição trintenária, desde que observado o prazo de dois anos após o término do contrato de trabalho, nos termos da Súmula nº 362 desta Corte. Sendo incontroverso que o ajuizamento da reclamação trabalhista ultrapassou o biênio posterior à extinção do contrato de trabalho, mostra-se prescrita a pretensão do autor. Recurso de embargos conhecido e provido' (TST- E-ED-RR-300/1998-033-02-00.1, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, SBDI-1, DJ 17/08/2007).
'PRESCRIÇÃO. FGTS. REFLEXOS DECORRENTES DA INTEGRAÇÃO DE PARCELA SALARIAL. Hipótese de pedido de diferenças do FGTS pela não-inclusão da parcela ajuda aluguel na sua base de cálculo. A prescrição a incidir é a trintenária. Decisão da Turma em consonância com o entendimento consagrado na Súmula nº 95 do TST. Recurso de embargos não conhecido' (TST-E-RR-446150/1998.0, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, SBDI-1, DJ 17/11/2006).
Todavia, tendo em vista o que será decidido no mérito do tópico anterior, no sentido de que a simulação perpetrada em sucessivas rescisões contratuais, ajustada entre empresa e empregado, com o objetivo de levantar os depósitos do FGTS, descaracteriza a unicidade contratual, tem-se que, tendo sido a ação ajuizada em 03/02/1999, em relação aos contratos de trabalho extintos em 01/01/1985 e em 01/09/1993 operou-se a prescrição total em relação às diferenças do FGTS, porquanto a presente ação foi ajuizada após o biênio da extinção dos referidos contratos (CF, art. 7º, XXIX). Logo, não prospera a pretensão recursal.
Pelo exposto, NÃO CONHEÇO do recurso de revista, no particular." (flS. 1528-31)
Ao julgamento dos declaratórios opostos pelo reclamante, ressaltou, ainda, o Colegiado turmário, à fl. 1557, verbis:
"(...)
No que concerne à prescrição, o acórdão embargado, com fundamento na Súmula nº 382 (sic) do TST e no art. 7º, XXIX, da Constituição Federal e partindo da premissa de que a simulação perpetrada em sucessivas rescisões contratuais ajustadas entre a reclamada e o reclamante descaracterizou a unicidade contratual, declarou a prescrição total em relação às diferenças do FGTS dos contratos de trabalho extintos há mais dois anos da propositura da presente reclamação.
(...)"
Com lastro em contrariedade à Súmula 362/TST, o embargante insiste que "a declaração da prescrição trintenária não está prejudicada pelo não reconhecimento da unicidade contratual, porquanto o último contrato de trabalho iniciou-se em 01.10.93 e a decisão regional declarou 'prescritos eventuais créditos decorrentes de diferenças de depósitos do FGTS exigíveis anteriormente a 03.02.94" (fls. 1579-81).
Todavia, para se concluir pela ocorrência de eventual contrariedade à Súmula 362/TST, quanto ao período compreendido entre 01.10.93 e 03.02.94, necessário seria o reexame do quadro fático-probatório delineado nas instâncias ordinárias, a fim de aferir a existência de pagamento, no lapso considerado, dos adicionais de transferência, insalubridade, transferência dólar e transferência veículo, bem como da verba "ajuda guarda-móveis", únicas parcelas objeto da presente demanda e pagas pelo empregador, sobre as quais foi reconhecida a incidência dos recolhimentos para o FGTS. Esbarra o apelo, portanto, no óbice da Súmula 126/TST.
Não conheço.
2.3. UNICIDADE CONTRATUAL
No tocante ao reconhecimento da unicidade contratual, a Turma conheceu da revista obreira, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negou-lhe provimento, em decisão prolatada aos seguintes fundamentos:
"2. MÉRITO
UNICIDADE CONTRATUAL
Cinge-se a controvérsia em saber se a simulação perpetrada em sucessivas rescisões contratuais, mancomunada entre empresa e empregado, com o objetivo de possibilitar o levantamento dos depósitos do FGTS, fora das hipóteses legalmente permitidas, descaracteriza, ou não, a unicidade contratual.
Na hipótese, consoante já relatado, o Tribunal Regional do Trabalho, a partir dos elementos de convicção existentes nos autos e em estrita observância aos princípios do livre convencimento motivado (CPC, art. 131), da boa-fé e da moral, concluiu, em decisão devidamente fundamentada, que a prova dos autos não amparava o pedido de unicidade contratual, tendo em vista a ocorrência de fraude, caracterizada pela simulação perpetrada nas rescisões contratuais, na qual o reclamante concorreu, não podendo agora argüir a nulidade dos atos cuja materialização ele próprio deu causa, mormente porque não demostrado nenhum vício de consentimento na sua manifestação volitiva.
De fato, da decisão recorrida extrai-se que, ao contrário do que argumenta o reclamante, a fraude à legislação trabalhista e às normas relativas ao FGTS não ocorreu de forma unilateral pela empresa, mas contou com a participação direta e ativa do reclamante, que tomou a iniciativa de simular a rescisão do seu contrato de trabalho e receber as parcelas rescisórias, sendo o maior beneficiário, ao sacar os depósitos do FGTS.
Nesse contexto, embora incontroverso o labor ininterrupto, incensurável a decisão recorrida, na medida em que o reconhecimento da unicidade contratual beneficiaria quem participou de ato simulado para infringir legislação trabalhista e às normas relativas ao FGTS, especificamente o art. 20 da Lei nº 8.036/90, que regula as situações em que a conta vinculada do trabalhador pode ser movimentada.
Ressalte-se que, não obstante os princípios protetores da continuidade do contrato de trabalho e da primazia da realidade que norteiam o Direito do Trabalho, não se pode olvidar que é regra tanto no Direito Civil como no Direito Trabalhista, revestidos de conteúdo ético e moral, que não pode se beneficiar da fraude quem dela participou.
Não fosse assim, estaria a Justiça do Trabalho coonestado práticas ilegais de alguns empregados e empregadores que, para atender objetivos escusos, como no presente caso, praticam atos rescisórios simulados, em fraude à lei (CLT, art. 9º), e, como se fossem imunes às sanções civis e penais, denunciam em juízo, de um lado, a invalidade do negócio jurídico, de outro, a dissolução e posterior celebração de contratos de trabalho em curtos espaços de tempo, na infundada esperança de auferirem, cada qual, vantagens indevidas.
Atento à necessidade de observância do primado da ética e da boa-fé nas relações laborais, forçoso reconhecer que houve simulação nos atos jurídicos que deram ensejo à extinção dos contratos de trabalho firmados entre as partes. De tal ilicitude trabalhista foram partícipes ativos ambas as partes, havendo transgressão a preceitos legais, no caso, à legislação que regula o FGTS (Lei nº 8.036/90), visando os distratos simulados possibilitar ao reclamante o saque dos depósitos do FGTS, não obstante a permanência do vínculo empregatícios de forma ininterrupta. Resultando evidente a intenção do reclamante de infringir preceito legal, ao concorrer de forma direta com a simulação dos atos rescisórios dos contratos de trabalho, sem que tenha existido vício de consentimento na manifestação do ex-empregado.
Sinale-se que, embora a reclamada tenha admitido o labor ininterrupto, tal circunstância não impõe o acolhimento do pedido de unicidade contratual, haja vista que o autor beneficiou-se do saque dos valores do FGTS e da percepção das verbas rescisórias, ou seja, participou da fraude (simulação), não podendo, portanto, alegar em seu favor a simulação para a qual concorreu e se beneficiou.
Nessa esteira, tendo a simulação ocorrido sob a égide do Código Civil de 1916, revela-se, perfeitamente aplicável, à hipótese, o disposto no art. 104 do pretérito Código Civil, que assim dispunha, verbis:
'Tendo havido intuito de prejudicar a terceiros ou infringir preceito de lei, nada poderão alegar, ou requerer os contraentes em juízo quanto à simulação do ato, em litígio de um contra o outro, ou contra terceiros.'
A corroborar esse entendimento, destacam-se os seguintes precedentes desta Corte Superior:
'(...) RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE -UNICIDADE CONTRATUAL - SIMULAÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL - CARACTERIZAÇÃO - ART. 104 DO CÓDIGO CIVIL - INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO. A unicidade contratual inviabiliza-se quando o empregado participa, juntamente com o empregador, de simulação de rescisão contratual para o saque dos depósitos do FGTS, mesmo sendo readmitido em curto espaço de tempo, não incidindo, na espécie, a norma dos arts. 9º, 468 e 489 da CLT, sendo perfeitamente aplicável à espécie o contido no art. 104 do pretérito Código Civil. Na hipótese, sequer há menção de que não foram pagas as indenizações de 40% sobre os montantes dos depósitos a cada rescisão, bem como o pagamento das verbas rescisórias, pois tal aspecto sequer transparece da inicial. Nessas circunstâncias, não há que se invocar o disposto no artigo 9º consolidado, pois embora presumida a fraude, essa presunção que sobre ela se estabelece, não impede seu exame factualmente, inclusive para possibilitar a demonstração do binômio -vontade-prejuízo-, já que mesmo amparado no consenso do empregado, o ato deve resultar prejuízo ao trabalhador, fato não demonstrado nos autos. Recurso de revista não conhecido' (TST- RR-634844/2000.9, Rel. Min. Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, 1ª Turma, DJ 24/08/2007).
'UNICIDADE CONTRATUAL. SIMULAÇÃO DE RESCISÃO. PARTICIPAÇÃO DO EMPREGADO PARA OBTENÇÃO DE VANTAGEM. É indevido o reconhecimento da unicidade contratual de empregado que participa de simulação de rescisão de contrato, com a finalidade de infringir preceito de lei, no caso, o artigo 20 da Lei nº 8.036/90, que regula as situações em que a conta vinculada do trabalhador no FGTS pode ser movimentada, sob pena de estar beneficiando a sua própria torpeza. Recurso de revista conhecido, por divergência jurisprudencial, e provido (...)' (TST-RR-470217/1998.6, Rel. Juiz Convocado: Décio Sebastião Daidone, 2ª Turma, DJ 13/02/2004).
Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso de revista."
Nas razões dos embargos, sustenta o reclamante que, "tendo a reclamada participado da simulação, não pode o reclamante arcar sozinho com o ônus de tal fato, e dela não pode se valer a reclamada, em litígio, para obstaculizar o pleito do reclamante." Argumenta que, nos termos do art. 104 do Código Civil de 1916, não poderia a reclamada ter alegado em juízo a simulação. Refere incontroverso o labor ininterrupto, bem como a auferição de vantagem indevida, com a simulação das rescisões, também pela reclamada, "na medida em que não recolheu corretamente o FGTS do reclamante." Invoca os princípios da proteção do hipossuficiente, da primazia da realidade, do in dubio pro operario e da continuidade da relação de emprego. Transcreve aresto (fls. 1581-3).
O julgado turmário desta Corte Superior colacionado às fls. 1582-3 e reproduzido às fls. 1584-5, contudo, embora válido, mostra-se inespecífico, em nada contribuindo para viabilizar o conhecimento do recurso de embargos, relativamente ao reconhecimento da unicidade contratual, na medida em que não enfrenta a premissa, consignada no acórdão embargado, de que, embora incontroverso o labor ininterrupto, "a fraude à legislação trabalhista e às normas relativas ao FGTS não ocorreu de forma unilateral pela empresa, mas contou com a participação direta e ativa do reclamante, que tomou a iniciativa de simular a rescisão do seu contrato de trabalho e receber as parcelas rescisórias, sendo o maior beneficiário, ao sacar os depósitos do FGTS" (fl. 1538, grifamos). Dessa forma, não há como vislumbrar a existência de teses diversas na interpretação de um mesmo dispositivo legal, embora idênticos os fatos que as ensejaram, o que faz emergir o óbice da Súmula 296, I, do TST.
Não conheço.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer do recurso de embargos.
Brasília, 25 de junho de 2009.
ROSA MARIA WEBER CANDIOTA DA ROSA
Ministra Relatora
Publicado em 07/08/09
JURID - Recurso. Nulidade por negativa de prestação jurisdicional. [13/08/09] - Jurisprudência
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