Recurso de revista do sindicato dos supermercados e atacados de auto serviço do Estado da Bahia Sindisuper. Pedido de manutenção de efeito suspensivo.
Tribunal Superior do Trabalho - TST.
NÚMERO ÚNICO PROC: RR - 858/2002-002-05-00
A C Ó R D Ã O
6ª Turma
ACV/aao-sp
RECURSO DE REVISTA DO SINDICATO DOS SUPERMERCADOS E ATACADOS DE AUTO SERVIÇO DO ESTADO DA BAHIA SINDISUPER. PEDIDO DE MANUTENÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO. Encontra-se de s fundamentado o recurso de revista no qual não há indicação de violação de dispositivo de lei ou da Constituição Federal, tampouco arestos paradigmas para o confronto de teses, de forma a ensejar divergência jurisprudencial. Recurso de revista não conhecido.
MULTA POR DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PARA O TRABALHO EM FERIADOS. A teor do art. 896 da CLT, a alegação de violação de lei municipal e Decreto-lei, bem como a de afronta à lei sem a indicação espec í fica do seu dispositivo, não ensejam o conhecimento de recurso de revista. Recurso de revista não conhecido.
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO BOMPREÇO BAHIA S/A. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CARÊNCIA DA AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA Nº 297 DO C. TST. Não se conhece de r e curso de revista quando não há pr o nunciamento expresso do Eg. Tribunal Regional acerca do tema sobre o qual o reclamado pretende ver reformada a decisão. Óbice da Súmula nº 297 do C. TST. Recurso de revista não conhecido.
CARÊNCIA DA AÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. A ação civil pública, a teor do art. 1º, inciso IV, da Lei 7.347/85, refere-se à medida judicial envolvendo conflito de interesses coletivos ou difusos, e não conflitos individuais do trabalho a que se refere o art. 625-A da CLT. Se assim é, não se pode exigir, sob esse fundamento, a submissão da pr e sente demanda à Comissão de Conciliação Prévia, destacado, ainda, que a jurisprudência desta C. Corte já se firmou no sentido de não se tratar de condição da ação.
Recurso de revista não conhecido.
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO. NULIDADE DO JULGADO REGIONAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA. Não se conhece de recurso de revista, por negativa de prestação jurisprudencial, quando não indicada a violação do art. 832 da CLT, do art. 458 do CPC ou do art. 93, IX, da CF/88, a teor da Orientação Jurisprudencial nº 115 da SBDI-1 do C. TST.
Afasta-se também a violação ao art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal quando, em todos os momentos, foi assegurado à parte o devido processo legal, assim como o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, não se tendo negado qualquer apreci a ção às pretensões do recorrente. R e curso de revista não conhecido.
MULTA DE 1% SOBRE O VALOR DA CAUSA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INTUITO PROTELATÓRIO. A aplicação da penal i dade prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC não constitui medida que se opõe ao prequestionamento da matéria, mas que evita a utilização distorcida dos embargos de declaração para, imotivadamente, prolongar o deslinde da controvérsia submetida a juízo. Não cabe nesta instância r e cursal a análise dos fatos que ens e jaram a convicção judicial acerca da finalidade procrastinatória daquele instrumento recursal. A parte tem d i reito de se valer dos recursos pr e vistos na legislação, observando os limites nela impostos para o exerc í cio deste direito. Considerados pr o telatórios os embargos de declaração opostos, tão-somente fez o julgador incidir o que prevê o dispositivo l e gal que regula a interposição do r e ferido recurso.
Recurso de revista não conhecido.
PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ORDINÁRIO. O recurso ordinário possui efeito meramente devolutivo. Somente por meio de ação cautelar é que se pode obter efeito suspensivo, mesmo assim em se tratando de tutela ant e cipada concedida em sentença passível de impugnação mediante recurso ord i nário. Inteligência dos art. 895 c/c 899 da CLT e da Orientação Jurispr u dencial nº 51 da SBDI-2 do C. TST. Recurso de revista não conhecido. TRABALHO EM FERIADOS. ART. 6º-A DA LEI N.º 10.101/2000. PERMISSÃO PARA ABERTURA DE ESTABELECIMENTO COMERCIAL EM FERIADOS. O art. 6º-A da Lei 10.101/2000 é expresso ao permitir o trabalho em feriados nas atividades do comércio em geral, desde que aut o rizado em convenção coletiva de tr a balho e observada a legislação mun i cipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição. Há tese no sent i do de não ser inconstitucional a Lei Municipal 5280/97, que estabeleceu diretrizes para fundamento da ativ i dade comercial no âmbito do Município de Salvador, tornando livre o trab a lho em quaisquer dias e horários, mas que a conduta no comércio denota ab u so na utilização do direito. Nesse sentido, manteve a r. sentença que deu provimento à Ação Civil Pública ajuizada pelo Sindicato dos Empregados em Supermercados, Hipermercados, Mercadinhos e Similares do Ramo Atacadista e Varejista da cidade do Salvador, para que se adotem medidas para que seja respeitado o direito ao descanso nos dias de feriados (e não o mero pagamento de indenização por dia trabalhado) aos empregados das acionadas, sob pena de multa. O dispositivo da v. decisão também arremata que se houver norma coletiva que disponha sobre a compensação do labor nesses dias, a comprovação da concessão da folga compensatória na mesma semana do feriado ou a contratação de outros trabalhadores, que não os que trabalharam durante a semana do feriado para o trabalho específico nesses dias. Assim sendo, não há que se falar em afronta ao art. 7º, XV, da Constituição Federal ou em contrariedade à Súmula nº 146 do C. TST, pois não apresentam nenhuma correlação direta ao caso dos autos. O dispositivo constitucional refere-se apenas ao repouso semanal remunerado, enquanto o verbete deste C. Tribunal, embora se refira ao pagamento do trabalho prestado em feriados, não estabelece quais os requisitos para a realização desse trabalho em tais dias, nem traz o conteúdo fático relativo ao abuso do direito de empresas comerciais na imposição de trabalho dos empregados em dias de feriado, tão-somente com o pagamento da indenização correlata. Recurso de revista não conhecido.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de R e curso de Revista n° TST-RR-858/2002-002-05-00.0, em que é Recorrente SINDICATO DOS SUPERMERCADOS E ATACADOS DE AUTO SERVIÇO DO ESTADO DA BAHIA - SINDISUPER, G. BARBOSA COMERCIAL LTDA., BOMPREÇO BAHIA SUPERMERCADOS S.A. e COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO e Recorrido SINDICATO DOS EMPREGADOS EM SUPERMERCADOS, HIPERMERCADOS, MERCADINHOS E SIMILARES DO RAMO ATACADISTA E VAREJISTA DA CIDADE DE SALVADOR - SINTRASUPER, MAKRO ATACADISTA LTDA. E ATAKAREJO DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA..
O reclamado Sindicato dos Supermercados de Auto Serviço do Estado da Bahia - SINDISUPER, nas razões do recurso de revista de fls. 926-945, insurge-se contra o v. acórdão de fls. 848-871 e contra a r. decisão de fls. 911-916 que julgou os seus emba r gos de declaração, oriundos do Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 05ª Região quanto aos temas pedido de suspensão de efeito suspens i vo, multa por descumprimento dos requisitos para o trabalho em f e riados e trabalho em feriados.
O reclamado G. Barbosa Comercial Ltda., nas razões do recurso de revista de fls. 948-956, insurge-se contra o v. acórdão de fls. 848-871 e contra a r. decisão de fls. 911-916 que julgou os seus embargos de declaração, oriundos do Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 05ª Região quanto ao tema trabalho em feriados.
O reclamado Bompreço Bahia Supermercados S.A., nas razões do recurso de revista de fls. 960-968, insurge-se contra o v. acórdão de fls. 848-871 e contra a r. decisão de fls. 911-916 que julgou os seus embargos de declaração, oriundos do Eg. Tribunal R e gional do Trabalho da 05ª Região quanto aos temas incompetência da Justiça do Trabalho, carência de ação impossibilidade jurídica do pedido, carência de ação interesse de agir comissão de co n ciliação prévia ação civil pública e trabalho em feriados.
O reclamado Companhia Brasileira de Distribuição, nas razões do recurso de revista de fls. 979-986, insurge-se contra o v. acórdão de fls. 848-871 e contra as r. decisões de fls. 911-916 e 924-926 que julgaram os seus embargos de declaração, oriundos do Eg. Tribunal Regional do Trabalho da 05ª Região quanto aos temas nulidade do julgado regional - negativa de prestação jurisdicional cerceamento do direito de defesa, multa de 1% sobre o valor da causa embargos de declaração intuito protelatório, pedido de efeito suspensivo a recurso ordinário e trabalho em feriados.
Os recursos de revista dos reclamados foram adm i tidos pelo despacho de fls. 989-991 quanto ao tema trabalho em feriados, por possível contrariedade à Súmula nº 146 do C. TST e por possível afronta ao art. 9º da Lei nº 605/49.
Foram apresentadas contrarrazões às fls. 995-1013.
Manifestação oral do Ministério Público, pelo não conhecimento do apelo, porque não satisfeitos os pressupostos do r e curso de revista.
É o relatório.
V O T O
RECURSO DE REVISTA DO SINDICATO DOS SUPERMERCADOS E ATACADOS DE AUTO SERVIÇO DO ESTADO DA BAHIA SINDISUPER I PEDIDO DE MANUTENÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO
Nas razões do recurso de revista, o sindicato recorrente pugna pela manutenção do efeito suspensivo concedido ao seu recurso ordinário mediante ação cautelar.
Entretanto, razão não lhe assiste.
Muito embora o sindicato recorrente tenha formulado, nas razões de seu recurso de revista, as alegações acima expostas, a apreciação da matéria depende da admissibilidade desse recurso. Logo, se não indica violação de dispositivo de lei ou da Constituição Federal, bem como não traz arestos para o confronto de teses, de forma a ensejar divergência jurisprudencial, não resta atendida nenhuma das hipóteses de conhecimento do recurso de revista.
Encontrando-se, portanto, desfundamentado sob esse aspecto, não conheço.
II MULTA POR DESCUMPRIMENTO DOS REQUISITOS PARA O TRABALHO EM FERIADOS
RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO
Nas razões do recurso de revista, o sindicato r e corrente insurge-se contra a aplicação de qualquer multa por event u al infração cometida em razão do descumprimento dos requisitos para o trabalho em dias de feriados. Indica afronta à Lei Municipal nº 5.8097, ao Decreto-lei nº 27.048/49 e à Lei nº 605/49.
Sem razão o recorrente.
A teor do art. 896 da CLT, a alegação de violação de lei municipal e Decreto-lei, bem como a de afronta à lei sem a indicação específica do seu dispositivo, não ensejam o conhecimento de recurso de revista.
Não conheço.
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO BOMPREÇO BAHIA S/A
I - INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - CARÊNCIA DA AÇÃO
IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO
RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO
Nas razões do recurso de revista, o reclamado Bo m preço Bahia S/A suscita a incompetência da Justiça do Trabalho para julgar os feitos envolvendo a abertura de supermercados em dias de feriados. Alega, também, preliminar de carência de ação por parte do sindicato profissional autor da presente demanda. Sustenta a impo s sibilidade jurídica do pedido, dada a inconstitucionalidade da pr e tensão da parte autora. Indica afronta aos arts. 5º, IV e XXII, 114 e 170, caput, inc. IV, e parágrafo único, da Constituição Federal, bem como colaciona arestos para o confronto de teses.
Sem razão o reclamado.
Da leitura do v. acórdão regional, verifica-se que as presentes matérias não foram objeto de apreciação pelo Eg. Trib u nal a quo, tampouco foram opostos embargos de declaração nesse se n tido. Logo, por falta de prequestionamento, incide à espécie a Súm u la nº 297 do C. TST.
Também não há que se alegar que a matéria refere n te à incompetência absoluta é de ordem pública e que, portanto, pode ser aduzida em qualquer grau de jurisdição. Nos termos da Orientação Jurisprudencial nº 62 da SBDI-1 do C. TST, é necessário o prequest i onamento da matéria objeto de recurso de natureza extraordinária, ainda que ela seja de incompetência absoluta.
Inexiste, portanto, afronta aos dispositivos con s titucionais apontados como violados, tampouco divergência jurispr u dencial apta ao conhecimento do recurso de revista.
Não conheço.
II CARÊNCIA DA AÇÃO FALTA DE INTERESSE DE AGIR COMISSÃO DE CONCILIAÇÃO PRÉVIA AÇÃO CIVIL PÚBLICA
RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO
O Eg. Tribunal Regional, acerca da presente mat é ria, assim consignou o seu entendimento, in verbis:
A preliminar suscitada, todavia, nã o merece acolhida, haja vista que a comissã o de conciliaçã o pré via de â mbito intersindical foi instituí da com o objetivo de dirimir conflitos de natureza individual, como se infere da sua clá usula primeira (fl. 422), entre os quais não se inclui a presente demanda, que tem por objeto interesses ou direitos coletivos.
Nas razões do recurso de revista, o reclamado alega, preliminarmente, a carência de ação por parte do sindicato profissional autor da presente demanda. Afirma que esta ação civil p ú blica não foi submetida à Comissão de Conciliação Prévia instituída entre os sindicatos da categoria, razão pela qual falta interesse de agir à parte autora. Indica afronta ao art. 625-D da CLT.
Sem razão o reclamado.
Dispõe o art. 625-A da CLT que as empresas e os sindicatos podem instituir Comissões de Conciliação Prévia, de co m posição paritária, com representantes dos empregados e dos empreg a dores, com a atribuição de tentar conciliar os conflitos individuais do trabalho (grifos nossos).
Já a ação civil pública, a teor do art. 1º, inciso IV, da Lei 7.347/85 c/c art. 769 da CLT, refere-se à medida judicial envolvendo conflito de interesses coletivos ou difusos, e não co n flitos individuais do trabalho a que se refere o art. 625-A da CLT. Se assim é, não se pode exigir, sob esse fundamento, a submissão da presente demanda à Comissão de Conciliação Prévia.
Ileso, portanto, o dispositivo legal apontado como violado.
Não conheço.
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO
I - PRELIMINAR DE NULIDADE DO V. JULGADO REGIONAL - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA
RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO
Nas razões do recurso de revista, o reclamado al e ga, preliminarmente, a nulidade do v. julgado regional, por negativa de prestação jurisdicional e, por conseguinte, cerceamento do dire i to de defesa. Indica afronta ao art. 5º da Constituição Federal, bem como traz arestos para o confronto de teses.
O recurso de revista não alcança conhecimento quanto à preliminar de nulidade do julgado regional por negativa de prestação jurisdicional, na medida em que a Orientação Jurisprude n cial nº 115 da SDI-1 do C. TST pacificou o entendimento de que s o mente se admite o conhecimento do recurso, quanto a essa preliminar, quando indicada violação dos artigos 832, caput, da CLT, 458 do CPC, e 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Nas razões do recurso de revista, todavia, a r e clamada não indicou, em momento algum, qualquer violação a esses dispositivos legais, restringindo-se, somente, às alegações acima apontadas, o que, por si só, é suficiente para não se conhecer do presente recurso quanto à nulidade do julgado. Incidência da OJ nº 115 da SBDI-1 do C. TST.
Afasta-se também a violação ao art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal. Em todos os momentos, foi assegurado à pa r te o devido processo legal, assim como o contraditório e a ampla d e fesa, com os meios e recursos a ela inerentes, não se tendo negado qualquer apreciação às pretensões do recorrente.
Não conheço.
II MULTA DE 1% SOBRE O VALOR DA CAUSA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
INTUITO PROTELATÓRIO
RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO
O Eg. Tribunal Regional, julgando os embargos de declaração do reclamado, assim consignou o seu entendimento sobre a presente matéria, in verbis:
EMBARGOS DA COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO
OMISSÃO/EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO
Argumenta a Recorrente que nã o foi apreciado o pedido de que fosse conferido efeito suspensivo ao recurso.
Embora o acó rdã o hostilizado padeç a do ví cio apontado pelo Embargante, a pretensão não merece acolhida, haja vista que os recursos trabalhistas são recebidos apenas no efeito devolutivo, sendo que, se a parte pretende imprimir-lhes efeito suspensivo, deve se valer do remédio jurídico adequado, qual seja, ação cautelar, na esteira do entendimento consubstanciado na parte final da Orientaçã o Jurisprudencial n. 51 da SDI-2 do cole n do TST, segundo a qual A ação cautelar é o meio pró prio para se obter efeito suspensivo a recurso.
CONTRADIÇÃ O/ TÍ TULO JURÍ DICO AUTORIZADOR DA COMPENSAÇÃ O E
A Embargante apoda de contraditó rio o acó rdã o hostilizado, ao fundamento de que foi admitido o trabalho em feriados, desde que previsto em norma coletiva e, ao mesmo tempo, foi mantido o tó pico da sentença que admitiu a possibilidade de ajuste individual de compensaçã o de jornada.
Aduz ainda que a decisã o embargada não esclareceu se a compensação do trabalho eventualmente prestado em feriados deveria ocorrer na mesma semana, e se há possibilidade de as normas coletivas estabelecerem, em vez da compensaçã o, o pagamento pelos feriados trabalhados.
No que tange à natureza jurí dica do tí tulo autorizador da compensação de jornada, vale dizer que foram mantidas todas as diretrizes relativas à compensação de jornada estabelecidas na decisão de primeiro grau, incluindo aquelas consubstanciadas na decisão de embargos, que possib ilita a compensação de jornada mediante acordo individual.
Quanto aos parâmetros relativos à compensaçã o dos feriados laborados, tenho a dizer que não pode este juí zo, de forma preventiva e extrapolando os limites da lide, estabelecer critérios e limitações ao exercício da liberdade negociai individual ou coletiva.
(...)
POR FIM, DOU PROVIMENTO AOS EMBARGOS OPOSTOS PELA COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO PARA ESCLARECER QUE A COMPENSAÇÃO DE JORNADA PODE SER FEITA MEDIANTE ACORDO COLETIVO OU INDIVIDUAL.
Opostos novos embargos de declaração, a Eg. Corte a quo, mediante a r. decisão de fls. 924-926, negou-lhes provimento e aplicou ao embargante, ora recorrente, multa de 1% sobre o valor da causa, nos termos do art. 538, parágrafo único, do CPC, dado o seu intuito manifestamente protelatório.
Nas razões do recurso de revista, o recorrente i n surge-se contra a sua condenação ao pagamento da multa de 1% sobre o valor da causa por ter opostos embargos de declaração, eis que, ao contrário do que entendeu o D. Juízo de primeiro grau, tal medida não possui intuito protelatório. Indica afronta ao art. 538, par á grafo único, do CPC.
Sem razão.
A aplicação da penalidade prevista no artigo 538, parágrafo único, do CPC constitui medida que evita a utilização di s torcida dos embargos de declaração para, imotivadamente, prolongar o deslinde da controvérsia submetida a juízo.
Ademais, não cabe nesta instância recursal a análise dos fatos que ensejaram a convicção judicial acerca da finalidade procrastinatória daquele instrumento recursal. A parte tem d i reito de se valer dos recursos previstos na legislação, observando os limites nela impostos para o exercício deste direito.
Considerados protelatórios os embargos de declaração opostos, tão-somente fez o julgador incidir o que prevê o dispositivo legal que regula a interposição do referido recurso. Intacto, pois, o artigo 538, parágrafo único, do CPC.
Não conheço.
III PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ORDINÁRIO
RAZÕES DE NÃO-CONHECIMENTO
O Eg. Tribunal Regional, julgando os embargos de declaração opostos pela parte acerca da presente matéria, consignou que os recursos trabalhistas sã o recebidos apenas no efeito devolutivo, sendo que, se a parte pretende imprimir-lhes efeito suspensivo, deve se valer do remédio jurídico adequado, qual seja, ação ca u telar, na esteira do entendimento consubstanciado na parte final da Orientação Jurisprudencial n. 51 da SDI-2 do colendo TST, segundo a qual A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspe n sivo a recurso.
Nas razões de recurso de revista, o reclamado pugna pela aplicação de efeito suspensivo ao seu recurso ordinário, sob o argumento de que o trabalho em feriados corresponde à obrigação de fazer. Indica afronta ao art. 14 da Lei 7.347/85. Traz arestos para o confronto de teses.
Sem razão o reclamado.
O Eg. Tribunal Regional decidiu em consonância com jurisprudência consolidada deste C. Tribunal, no sentido de que o recurso ordinário possui efeito meramente devolutivo. Somente por meio de ação cautelar é que se pode obter efeito suspensivo, mesmo assim em se tratando de tutela antecipada concedida em sentença passível de impugnação mediante recurso ordinário. Inteligência dos arts. 895 c/c 899 da CLT e da Orientação Jurisprudencial nº 51 da SBDI-2 do C. TST.
Também o aresto de fl. 985 não se presta ao fim almejado, pois não possui fonte oficial ou repositório autorizado de publicação, nos termos da Súmula nº 337, item I, a, do C. TST.
Não conheço.
RECURSO DE REVISTA DOS RECLAMADOS SINDICATO DOS SUPERMERCADOS E ATACADOS DE AUTO SERVIÇO DO ESTADO DA BAHIA - SINDISUPER, G. BARBOSA COMERCIAL LTDA., BOMPREÇO BAHIA SUPERMERCADOS S.A. e COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO - ANÁLISE CONJUNTA DA MATÉRIA COMUM TRABALHO EM FERIADOS
CONHECIMENTO
O Eg. Tribunal Regional assim consignou o seu e n tendimento acerca da presente matéria, in verbis:
Analisando as razões veiculadas pelas partes, tenho que a decisão hostilizada carece apenas de reforma parcial, mais precisamente no que tange à multa fixada pelo seu descumprimento, dada a sua excessividade, porque quanto à matéria principal, entendo que, embora seja permitido, por força de lei, o trabalho em dias de domingo e feriado, há necessidade de previsão, em norma coletiva, do exercício do labor nesses dias, devendo-se levar em conta, ainda, que, e a exigência rotineira, pelo Empregador, da força de trabalho dos seus Empregados, nessas condições, caracteriza abuso de direito, vedado pela ordem jurídica nos exatos termos do artigo 187 do Código Civil:
Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes Assim é que, considerando tais aspectos, tenho que a decisão hostilizada, dada a sua notável percuciência quanto à questão debatida nos autos, deve ser mantida, pelos seus fundamentos a seguir transcritos:
Não temos a menor dúvida que há um direito subjetivo de não se trabalhar nos feriados, na forma prevista pelo art. 70 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Todavia, não reconhecemos inconstitucionalidade alguma na regulamentação de tal direito pelo Decreto nº 27.048/49, vigente há mais de 50 (cinqüenta) anos, uma vez que os arts. 68 e 69 da norma consolidada, ressalvados como exceção pelo pr ó prio art.70 mencionado, admitem o funcionamento nos domi n gos e, pela extensão, nos feriados.
Não vislumbramos, também, qualquer vício de inconstitucion a lidade na Lei Municipal nº 5.280, de 22/09/97. Na verdade, o legislador municipal não invadiu a esfera de competência rese r vada à União Federal, relativamente ao direito do trabalho. Longe disso, coube-lhe, com respaldo no art. 30, I, da Carta Constitucional, estabelecer as diretrizes de funcionamento da atividade comercial no âmbito do Município de Salvador, tornando-a livre em quaisquer dias e horários, sem fazer nenhuma referência à forma com será exercida e, muito menos, disciplinando a utilização da mão-de-obra. Tão somente, afasta qua l quer obstáculo para aqueles que, se desejarem, promovam a abertura e o funcionamento dos seus estabelecimentos nesses dias.
Contudo, não há a menor dúvida, até mesmo pelo que se verifica diuturnamente neste Justiça Especializada, que está havendo um abuso na utilização deste direito.
A constante designação de labor em dias de feriados (e também aos domingos, embora isto não seja objeto da lide), em que simplesmente se pretende a indenização do empregado pelo dia trabalhado, extrapola, quando encarado como uma macro lesão ou uma política efetiva de orientação empresarial, os limites do exercício habitual do direito, pois lhe nega o constitucional d i reito ao lazer e ao descanso.
E o abuso do direito é também um ato ilícito (e isto, inclusive, já é norma expressa no novo Código Civil brasileiro, apenas i n diretamente reconhecida pelo Código de 1916), que exige a at u ação firme do Poder Judiciário.
Aliás, no apreciar a aplicação da teoria, deve o julgador recorrer à regra de ouro do art. 5 o. da Lei de Introdução ao Código Civil: Art. 5. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.
Ora, conforme brilhantemente destacado pelo Ministério Público do Trabalho da 5.ª Região, no parecer colacionados aos autos pela sua condição de assistente, não podemos nos olvidar de que a flexibilização do Direito do trabalho vem se consolidando como uma realidade crescente em nosso dia-a-dia. Entretanto, para a sua implementação demanda aquiescência da categoria obreira, por meio do seu respectivo sindicato" (fls. 572).
E isto, sem sombra de dúvida, parece ser o que as próprias partes já sabem, até mesmo pelas tentativas infrutíferas de negoc i ação coletiva (fls. 47/51 e 65/66), bem como a exclusão da lide do réu MAKRO ATACADISTA, tendo em vista a celebração de avença coletiva disciplinando o labor em dias de feriados.
Reconhecendo o direito deduzido em juízo, não nos parece razoável simplesmente proibir que os estabelecimentos comerciais abram as suas portas aos feriados, seja porque falta competência constitucional ao Juízo na espécie, na medida em que há lei municipal que autoriza tal prática, como também porque o fato de haver atividade comercial não significa, a princípio, que seja utilizada a mão-de-obra dos seus empregados, embora esta seja a realidade normal. Isso porque poderia, perfeitamente, o comerciante contratar outros empregados para apenas laborar nesses dias e não haveria infringência a qualquer dispositivo legal, o mesmo ocorrendo, no casos dos pequenos estabelecimentos, se utilizasse os serviços de familiares.
Justamente, porém, porque não se pode deixar de resguardar o direito que, no fundo, busca o autor remanescente, qual seja, a efetiva concessão de um dia de descanso e lazer nos dias de f e riado, até que haja outra disciplina em convenção ou acordo coletivo de trabalho, é preciso determinar a observância das regras legais, até que a negociação coletiva venha substitui-la. Assinale-se, de logo, que não se está ultrapassando os limites objetivos da pretensão formulada, mas tão somente dando a ela a interpretação conforme os fatos articulados na causa de pedir.
Assim, com base nesses fundamentos, é mantido o indefer i mento da liminar, quanto à obrigação de não-fazer pretendida, mas, julgando-se a Ação Civil Pública PROCEDENTE, EM PARTE, determinar que SINTRASUPER SINDICATO DOS EMPREGADOS EM SUPERMERCADOS, HIPERMERCADOS, MERCADINHOS E SIMILARES DO RAMO ATACADISTA E VAREJISTA DA CIDADE DO SALVADOR, na condição de representante do segmento econômico citado, que promova as medidas necessárias a assegurar a todos empregados dos estabelecimentos comerciais sob sua representação, em especial os das empresas rés ATAKAREJO DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS E BEBIDAS LTDA., BOMPRECO BAHIA S/A, CEREALISTA MONTEIRO LTDA., EXTRA HIPERMERCADO (COMPANHIA BRASILEIRA DE DISTRIBUIÇÃO) e G. BARBOSA COMERCIAL LTDA., estes nominalmente citados na ação, o direito ao descanso nos dias de feriados (e não o mero pagamento de indenização por dia trabalhado) aos seus empregados efetivos, sob pena de pagar a multa requerida na inicial, qual seja, de R$100.000 (cem mil reais) por infração, a ser paga por cada estabelecimento nominado nesta ação.
A medida, porém, perderá a eficácia, toda vez que houver norma coletiva que disponha sobre a compensação do labor em tais dias; comprovação da concessão da folga compensatória na mesma semana do feriado; ou, por óbvio, a contratação de o u tros trabalhadores que não os que laboraram durante a semana do feriado para o trabalho específico nestes dias.
Opostos Embargos de Declaração, a decisão de fls. 656/658 acrescentou que, embora a jurisprudência do C. TST acolha a concessão de folga compensatória, dada a relevância social da situação fica limitada a compensação à mesma semana... se os feriados caírem em uma Sexta-feira, a compensação deve ser prévia.
Os recursos ordinários interpostos às fls. 662/681; 712/723; 753/761; e 770/778 sustentam:
- falta respaldo legal para a obrigatoriedade de acordo ou convenção coletiva, uma vez que hoje é pacífico o entendimento quanto à validade de acordo individual de compensação;
- inexiste, da mesma forma, previsão legal para sugerir aos acionados a contratação de novos empregados, especialmente para prestar serviços nos dias de feriado;
- a abertura do comércio em domingos e feriados se acha determinada em lei municipal, por previsão constitucional, incl u sive nos termos de decisão do Superior Tribunal de Justiça, fls. 707/709;
- inexiste qualquer norma constitucional ou infraconstitucional que proíba terminantemente o trabalho em feriado ou santificado;
- ao contrário, a legislação vigente autoriza a hipótese.
Vale ressaltar, porque oportuno, que o entendimento consubstanciado na decisão de piso, do qual compartilho, encontra ressonância na mais alta Corte Trabalhista, como se infere da decisão reproduzida a seguir:
(...)
Em face do exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO ORDINÁRIO, A FIM DE REDUZIR O VALOR DA MULTA PARA R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) POR CADA EMPRESA.
Opostos embargos de declaração, o Eg. Tribunal Regional, acerca da presente matéria, deu provimento aos embargos de declaração da Companhia Brasileira de Distribuição para esclarecer que a compensação de jornada pode ser feita mediante acordo coletivo ou individual, consoante transcrição feita acima no tópico referente à multa de 1% sobre o valor da causa.
Nas razões do recurso de revista, os reclamados insurgem-se contra o v. acórdão recorrido que, mantendo a r. sentença de primeiro grau, entendeu que o trabalho em dias de feriados somente poderá ocorrer se houver negociação individual ou coletiva, se houver compensação do dia trabalhado em outro da mesma semana do f e riado ou se forem contratados outros trabalhadores. Indicam afronta ao arts. 9º da Lei 605/49, 7º, XV, e 5º, II, da Constituição Fed e ral, bem como contrariedade à Súmula nº 146 do C. TST.
Conforme se infere do julgado, a maioria da eg. Corte entendeu pela manutenção da r. sentença que entendeu haver um direito subjetivo a ser protegido de não se trabalhar nos feriados. Há tese no sentido de não ser inconstitucional a Lei Municipal 5280/97, que estabeleceu diretrizes para fundamento da atividade c o mercial no âmbito do Município de Salvador, tornando livre o trab a lho em quaisquer dias e horários, mas que a conduta no comércio d e nota abuso na utilização do direito.
Nesse sentido, manteve a r. sentença que deu pr o vimento à Ação Civil Pública ajuizada pelo Sindicato dos Empregados em Supermercados, Hipermercados, Mercadinhos e Similares do Ramo Atacadista e Varejista da cidade do Salvador, para que se adotem m e didas para que seja respeitado o direito ao descanso nos dias de f e riados (e não o mero pagamento de indenização por dia trabalhado) aos seus empregados das acionadas, sob pena de multa.
O dispositivo da v. decisão também arremata que se houver norma coletiva que disponha sobre a compensação do labor nesses dias, a comprovação da concessão da folga compensatória na mesma semana do feriado ou a contratação de outros trabalhadores, que não os que trabalharam durante a semana do feriado para o trabalho esp e cífico nesses dias.
Assim sendo, não há que se falar em afronta ao art. 7º, XV, da Constituição Federal ou em contrariedade à Súmula nº 146 do C. TST, pois não apresentam nenhuma correlação direta ao caso dos autos. O dispositivo constitucional refere-se apenas ao repouso semanal remunerado, enquanto o verbete deste C. Tribunal, embora se refira ao pagamento do trabalho prestado em feriados, não estabelece quais os requisitos para a realização desse trabalho em tais dias, nem traz o conteúdo fático relativo ao abuso do direito de empresas comerciais na imposição de trabalho dos empregados em dias de feri a do, tão-somente com o pagamento da indenização correlata.
No mais, o entendimento deste C. Tribunal é no sentido de que pode haver a prestação de serviços por parte dos e m pregados nos feriados civis ou religiosos, desde que respeitado co n venção coletiva de trabalho, bem como o que dispuser lei municipal, consoante art. 6º-A da Lei nº 10.101/2000, que dispõe:
"Art. 6º -A. É permitido o trabalho em feriados nas atividades do comércio em geral, desde que autorizado em convenção coletiva de trabalho e observada a legislação municipal, nos termos do art. 30, inciso I, da Constituição."
Não se negou o eg. TRT a validade da norma munic i pal, apenas destacou que ela não guarnece a pretensão da empresas, do modo genérico, como pretendido, pois a mera autorização não imp e de que se adotem medidas para proteção dos empregados em relação ao dia de descanso trabalhado, quando exercido o direito pelos supe r mercados com abuso.
Tanto essa linha de raciocínio está correta que o próprio art. 6º da Lei nº 10.101/2000 estabelece limites a prestação de serviços aos domingos quando determina que a cada quatro semanas pelo menos uma folga deverá ser dominical.
Nesse mesmo sentido, inclusive, o art. 69 da CLT e o 6º da Lei nº 10.101/2000 estabelecem que a prestação de trabalho aos domingos observará o que dispuser lei municipal.
No caso, extrai-se de tais normas que a intenção do legislador, quanto ao trabalho em dias de domingo, foi a de ac o modar os interesses envolvidos, tanto os da classe empresarial, quanto os da classe profissional, com vistas à pacificação de um conflito de natureza nitidamente social.
Se assim é, também diante da prestação de serviços em dias de feriados, os interesses envolvidos deverão ser converg i dos em prol da solução do conflito instaurado entre as partes. Há de se permitir, sim, o trabalho nesses dias, consoante art. 6º-A da Lei 10.101/2000. Para tanto, deverão, porém, ser observados a convenção coletiva de trabalho e o que dispuser lei municipal, sem o quê pro i bir-se-á a prestação de qualquer trabalho nesses dias, sob pena de multa, como decidido.
A proteção a direito fundamental, o descanso do trabalhador, deve ser reconhecido.
Ilesos, portanto, os dispositivos legais e/ou constitucionais apontados como violados.
Não conheço.
ISTO POSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, não conhecer dos recursos de revista dos reclamados.
Brasília, 24 de junho de 2009.
Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
ALOYSIO CORRÊA DA VEIGA
Ministro Relator
NIA: 4849731
PUBLICAÇÃO: DJ - 31/07/2009
JURID - Pedido de manutenção de efeito suspensivo. [06/08/09] - Jurisprudência
Nenhum comentário:
Postar um comentário