Menor. Mandado de Segurança. Creche municipal. Garantia de vaga à criança. Concessão da segurança amparada pelo ECA e pela CF. Recurso oficial improvido.
Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP.
MENOR - Mandado de Segurança - Creche municipal - Garantia de vaga à criança - Concessão da segurança amparada pelo ECA e pela CF - Recurso oficial improvido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de RECURSO EX-OFICIO nº 178.682-0/6-00, da Comarca de SÃO PAULO, em que é recorrente JUÍZO EX OFFICIO sendo recorridos MUNICIPALIDADE DE SÃO PAULO E OUTROS:
ACORDAM, em Câmara Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. V.U.", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores MUNHOZ SOARES (Presidente, sem voto), ADEMIR BENEDITO e PAULO ALCIDES.
São Paulo, 20 de julho de 2009.
EDUARDO PEREIRA
Relator
Voto nº 17.533
VISTOS.
Trata-se de reexame necessário de sentença que concedeu a segurança em ação mandamental ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO em favor do menor K.M.B.S., assegurando-Ihe matrícula em unidade municipal infantil ("creche municipal").
Opinou a D. Procuradoria de Justiça pela confirmação da r. sentença.
É o relatório.
De rigor a manutenção da r. sentença proferida pelo Mm. Juiz de Direito da Vara da Infância e da Juventude do Foro Regional de Santo Amaro.
O artigo 208, inciso IV, da Constituição Federal incluiu como dever do Estado a garantia de "educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade" (redação dada pela EC 53/2006).
A educação é direito social fundamental consagrado nos artigos 6º e 205 do Texto Constitucional. É dever do poder público e direito de todos, sendo o acesso ao ensino obrigatório e gratuito elevado ao patamar de direito público subjetivo.
A educação infantil, obviamente, é indispensável para o desenvolvimento do cidadão, resultado, porém, absolutamente comprometido se tolhido da criança o acesso irrestrito à creche ou pré-escola.
Em consonância, o Estatuto da Criança e do Adolescente em seus artigos 54, IV e 208, III não só reafirmou a obrigação do Poder Público de prestar atendimento em creche e pré-escola às crianças de 0 (zero) a 6 (seis) anos de idade, como também previu de forma expressa a possibilidade de socorro à autoridade judiciária e como corolário lógico, a possibilidade de intervenção desta em prol dos menores, sempre que houver ofensa aos direitos assegurados nesse sentido, pelo não oferecimento, ou por oferta irregular.
Por tais sucessos, a sentença que assegura à parte o respeito a um direito individual não configura indevida ingerência do Judiciário em assuntos afetos ao Executivo. Neste sentido, aresto que bem se aplica à hipótese dos autos:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE - ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA - EDUCAÇÃO INFANTIL - DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF. ART 208, IV) - COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO - DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART 211, PARÁGRAFO SEGUNDO) - RECURSO IMPROVIDO - A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que, defenda às crianças, a estas assegura, para efeito de seu desenvolvimento integral, e como primeira etapa do processo de educação básica, o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (CF, artigo 208, IV) - Essa prerrogativa jurídica, em conseqüência, impõe, ao Estado, por efeito da alta significação social de que se reveste a educação infantil, a obrigação constitucional de criar condições objetivas que possibilitem, de maneira concreta, em favor das "crianças de zero a seis anos de idade" (CF, artigo 208, IV), o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão governamental, apta a frustrar, injustamente, por inércia, o integral adimplemento, pelo Poder Público, de prestação estatal que lhe impôs o próprio texto da Constituição Federal - A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental - Os Municípios - que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (CF, artigo 211, parágrafo segundo) - não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo artigo 208, IV, da Lei Fundamental da República, e que representa fator de limitação da discricionariedade político administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (CF, artigo 208, IV), não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social - Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão - por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório - mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional A questão pertinente à "reserva do possível" Doutrina (RE - AgR 410715 / SP - 2ª Turma - rel. Min. Celso de Mello - j. 22 11 2005-vu).
Desta forma, sendo direito e garantia fundamental, a educação infantil deve ter atendimento prioritário do poder público, sendo incabível qualquer espécie de omissão.
Diante do exposto, nega-se provimento ao recurso oficial.
Des. EDUARDO PEREIRA SANTOS
Relator
JURID - Menor. Mandado de Segurança. Creche municipal. [05/08/09] - Jurisprudência
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