Falsificação de documento. Cédula de identidade. Artigo 297 "caput", do CP.
Tribunal de Justiça de São Paulo - TJSP.
I - PENAL. Falsificação de documento. Cédula de identidade. Artigo 297 "caput", do CP. Materialidade e autoria devidamente comprovadas. Sentença mantida. APELAÇÃO DEFENSIVA NÃO PROVIDA.
II - TÓXICOS. Artigo 12 "caput", da Lei n. 6.368/76. Materialidade e autoria comprovadas. Inadmissibilidade da tese defensiva que busca a desclassificação do delito para o artigo 16 da Lei nº 6.368/76. Tráfico de drogas comprovado nos autos pela grande quantidade de entorpecente apreendida, bem como através de interceptações telefônicas. Sentença condenatória mantida. APELAÇÃO DEFENSIVA NÃO PROVIDA.
III - PENA. Aplicação de aumento de 1/6 em virtude da reincidência. Alteração da pena imposta ao acusado para 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 58 (cinqUenta e oito) dias-multa, valor unitário mínimo, pela prática do crime previsto no artigo 12., da Lei n. 6.368/76; e 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa, fixados no valor unitário mínimo legal pela prática do delito tipificado no artigo 297 do Código Penal. Apelo Ministerial provido nesta parte.
IV - PENA DE RECLUSÃO. Aplicação do redutor previsto no artigo 33, parágrafo quarto, da Lei n. 11.343/2006, em favor de sentenciados por cometimento do crime de tráfico previsto na Lei n. 6368/76, que é anterior àquela. INADMISSIBILIDADE. Lei nova mais rigorosa. A pena imposta em desfavor do apelante (por infração ao artigo 12 "caput", da Lei n. 6368/76) não pode ser reduzida por tal fundamento tendo em conta que a pena mínima cominada na legislação atual (artigo 33 da Lei n. 11.343/2006) é de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 a 1.500 dias-multa. Em assim sendo, a pena cominada na Lei n. 6368/76, artigo 12 "caput", que é de 3 (três) anos de reclusão e 50 a 360 dias-multa, já está reduzida, se em confronto com a lei nova. Ainda, não é possível a aplicação cindida de leis, vale dizer, selecionando apenas os aspectos mais benignos de uma e de outra, pois desta forma, estaria o magistrado legislando.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 993.06.022481-6, da Comarca de São José do Rio Preto, em que é apelante/apelado MARCELO HENRIQUE PIRES DA COSTA sendo apelado/apelante MINISTÉRIO PÚBLICO.
ACORDAM, em 8ª Câmara de Direito Criminal do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: "POR VOTAÇÃO UNÂNIME, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL PARA FIXAR A PENA IMPOSTA AO ACUSADO MARCELO HENRIQUE PIRES DA COSTA EM 3 (TRÊS) ANOS, 6 (SEIS) MESES E 58 (CINQUENTA E OITO) DIAS-MULTA, VALOR UNITÁRIO MÍNIMO, PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ARTIGO 12, DA LEI N. 6.368/76; E EM 2 (DOIS) ANOS E 4 (QUATRO) MESES DE RECLUSÃO E PAGAMENTO DE 11 (ONZE) DIAS-MULTA, FIXADOS NO VALOR UNITÁRIO MÍNIMO LEGAL PELA PRÁTICA DO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 297 DO CÓDIGO PENAL, MANTIDA, NO MAIS, A R. SENTENÇA RECORRIDA", de conformidade com o voto do Relator, que integra este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores POÇAS LEITÃO (Presidente sem voto), MARIA TEREZA DO AMARAL E LUÍS CARLOS DE SOUZA LOURENÇO.
São Paulo, 04 de junho de 2 009.
EDUARDO BRAGA - RELATOR
VOTO N. 12.235
APELAÇÃO CRIMINAL C/REVISÃO N. 993.06.022481-6 (antigo n. 1.038.418-3/3-0000-000)
Comarca de SÃO JOSÉ DO RIO PRETO
2ª VARA CRIMINAL - PROCESSO N. 2006.020868-4
APELANTE/APELADO: MARCELO HENRIQUE PIRES DA COSTA
APELADO/APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO
Vistos.
Cuida-se de AÇÃO PENAL promovida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, contra MARCELO HENRIQUE PIRES DA COSTA, vulgo "Marcelo Pacha", qualificado nos autos.
Segundo a denúncia de fls. ld/3d, no dia 04.05.2006, às 9:00h, na Rua Antônio de Godoy, nº 3.585, apartamento nº 32, região central de São José do Rio Preto, após adquirir de pessoa não identificada, MARCELO HENRIQUE PIRES DA COSTA tinha em depósito, para fins de comércio, sem autorização legal ou regulamentar, oitocentos e noventa gramas de cocaína em pó, substância entorpecente de comércio e consumo proibidos, porque determina dependência física ou psíquica.
Consta também da denúncia que em meados de 2001, em data e horário imprecisos, em São José do Rio Preto, MARCELO HENRIQUE PIRES DA COSTA alterou documento público verdadeiro.
A r. sentença de fls. 239/257, cujo relatório se adota, JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO PENAL para condenar o acusado MARCELO HENRIQUE PIRES DA COSTA, pela prática do delito tipificado no artigo 12, da Lei n. 6.368/76, impondo-lhe, em consequência, a pena de 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão e pagamento de 56 (cinquenta e seis) dias-multa, valor unitário mínimo, bem como para condená-lo pela prática do delito tipificado no artigo 297, caput, do Código penal, aplicando-lhe a pena de 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, valor unitário mínimo, a serem cumpridas em regime inicial fechado. Foi-lhe obstado o direito de apelar em liberdade e determinado o confisco do aparelho celular apreendido.
Inconformado, APELA o MINISTÉRIO PÚBLICO (fls. 259). Em suas razões recursais, alega que o magistrado sentenciante foi benevolente no estabelecimento da reprimenda e na fixação do regime inicial fechado para cumprimento da pena relativa ao tráfico de drogas, desrespeitando a expressa disposição da Lei de Crimes Hediondos, que estabelece regime integral fechado. Requer o aumento da pena-base, em razão dos antecedentes do acusado e da quantidade de droga com ele apreendida, bem como afirma que o acréscimo pela reincidência deve corresponder a 1/6 para cada crime (fls. 260/266).
O apelo Ministerial foi recebido e respondido (fls. 267 e 286/291).
Também apelou o acusado (fls. 269 e 270). Em suas razões recursais alegou, em relação ao crime de falsificação de documento público, que não portava a cédula de identidade, nem a apresentou aos policiais no momento do flagrante, negando qualquer participação em sua falsificação. Afirma não poder ser punido por crime que não chegou a existir, uma vez que o apelante não adentrou na fase de execução do delito, não chegando a consumá-lo, sendo necessária à consumação a ocorrência de efetivo prejuízo ao Estado, à sociedade ou a terceiras pessoas, não caracterizando, o simples fato de colocar foto em documento público, o delito do artigo 297 do CP. Afirma, também, que o laudo "documentoscópico" concluiu que não houve falsificação ou adulteração da cédula de identidade examinada. Por ser o documento encontrado verdadeiro, alega faltar elementar ao tipo da falsificação de documento. Em relação ao crime de tráfico de entorpecentes, afirma inexistir prova de comercialização de drogas por parte do acusado, sendo que a droga apreendida destinava-se a seu consumo pessoal. Pleiteia, por isso, a desclassificação para o delito previsto no artigo 16, da Lei nº 6.368/76, já que o laudo de exame toxicológico aponta para a dependência do acusado. Alega que o acusado faz uso diário de grande quantidade de cocaína, o que justificaria a quantidade de entorpecente apreendida, tendo as testemunhas afirmado que o acusado tinha ocupação lícita. Alega, ainda, que o celular apreendido é de propriedade da Sra. Tereza Elizabete Cioca, mãe do acusado, não restando comprovada a existência de qualquer vínculo com o tráfico de entorpecentes, razão pela qual pleiteia a sua liberação. Pleiteia também a restituição dos cheques apreendidos, afirmando terem sido emitidos há bastante tempo, sendo que o apelante realizava cobrança para terceiros mediante o recebimento de porcentagem sobre o valor pago. Requer, subsidiariamente, a aplicação do artigo 33, parágrafo quarto, da Lei nº 11.343/06, visando a redução da pena imposta bem como a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos. Caso haja desclassificação, requer a aplicação do artigo 27, II, da Lei nº 11.343/06. Por fim, requer seja reconhecido seu direito de apelar em liberdade (fls. 271/285).
O apelo defensivo foi recebido (fls. 292), e respondido (fls. 295/299).
A DOUTA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA opinou pelo desprovimento dos apelos (fls. 304/311).
É O RELATÓRIO.
Consta da denúncia que, na data indicada, cumprindo mandado de busca domiciliar, agentes policiais estiveram no apartamento do acusado, onde apreenderam a droga, que estava dividida em nove porções e guardada no interior de um guarda-roupa. No apartamento também foram apreendidos um rolo de fita adesiva parcialmente usado, uma balança de precisão com resquícios de cocaína, uma porção de bicarbonato de sódio, diversos cheques e um aparelho de telefone celular, o qual estava habilitado em nome de sua genitora, mas ao acusado pertencia e estava a serviço do narcotráfico.
É ainda da denúncia que, na mesma data, no apartamento habitado pela mãe do acusado, situado no mesmo prédio e onde a polícia também tinha autorização para realizar buscas, foi encontrada uma cédula de identidade em nome e com a qualificação de Alberto José da Silva, cuja fotografia o acusado fez substituir por uma sua. Naquela época o acusado estava foragido da Justiça Criminal, quando fez uso do referido documento, juntamente com um CIC também em nome de Alberto José da Silva.
I. DO CRIME DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO
Ao contrário do que afirma a Defesa, a materialidade do delito está devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante de fls. 02/14, boletim de ocorrência de fls. 16/18, auto de exibição e apreensão de fls. 43,
pelo laudo de exame documentoscópico de fls. 125/127 e ofício de fls. 166.
Com efeito, o laudo pericial de fls. 125/127 dá conta de que: "O impresso utilizado na expedição do documento examinado (RG) é VERDADEIRO"
Portanto, trata-se de documento público autêntico, elaborado por funcionário público no desempenho de suas atividades. Somente o documento público autêntico pode ser objeto de falsificação ou alteração, total ou parcial, nos precisos termos do artigo 297 do Código Penal.
No caso, conforme noticia o ofício de fls. 166, expedido pelo Instituto de Identificação Ricardo Gumbleton Daunt, a impressão digital aposta na Carteira de Identidade em nome de Alberto José da Silva é do acusado MARCELO HENRIQUE PIRES DA COSTA, fato que por si só configura o crime de falsificação de documento público.
Além disso, a testemunha Marcelo Augusto Romano, um dos investigadores de polícia responsáveis pela apreensão do documento, ainda na fase inquisitorial, relatou que: "em buscas no imóvel foi encontrado no interior de uma gaveta no criado-mudo do quarto de Elizabete, um RG de n. 28.599.112-7 SP, onde constava a fotografia de MARCELO PACHA, porém constando o nome de Alberto José da Silva, filho de Luiz José da Silva e Agrimarina da Silva, nascido aos 15/06/1975, natural de São Paulo-SP, expedido em 05/06/1997, juntamente com o referido RG foi apreendido o CPF nº 186.292.398-16 em nome de Alberto José da Silva" (fls. 03/04)
Em Juízo, o acusado negou a prática do delito (fls. 98/100). Contudo, na fase inquisitorial assumiu a falsificação, afirmando "que em meados do ano de 2001, quando o interrogando estava sendo procurado pela Justiça, acabou encontrando em estado de abandono documentos pessoais e talões de cheque em nome de Alberto José da Silva, assim, colocou sua fotografia no RG e passou a usá-la. mas acabou sendo preso pela Polícia Militar, cujos documentos ficaram guardados com seus pertences em sua casa e nem se recordava mais de sua existencial(fls. 13/14).
Dessa forma, comprovada restou também a autoria do delito. O acusado afirma ter encontrado cédula de identidade verdadeira, nela apondo sua fotografia e impressão digital (cf. fls. 116), praticando a conduta descrita no caput do artigo 297, do CP, na modalidade adulteração.
Ao se referir à falsificação de documento público, assim se pronuncia Damásio de Jesus: "sua falsificação configura o delito (RJTJSP, 18:384 e 117:473; RT 437:317), inclusive pela troca de fotografia no documento (STJ, REsp 1.679, 6ª Turma, DJU, 28 maio 1990, p. 4741) (in Código Penal Anotado, 18ª edição, Editora Saraiva, 2007, p. 920).
Também não se diga que deve haver apresentação do documento para a configuração do delito. A consumação do crime tipificado no artigo 297, caput, do Código Penal ocorre com a falsificação ou adulteração do objeto material do tipo, qual seja, o documento público, sendo irrelevante a produção de qualquer outro resultado.
Não se exige, portanto, a produção de dano efetivo: basta a potencialidade do dano, uma vez que o bem jurídico protegido pela norma é a fé pública, violada com a falsificação ou adulteração do documento público.
Nesse sentido a jurisprudência:
"A falsificação de uma cédula de identidade traz em si, à evidência, a capacidade de lesar, sendo, assim, potencialmente danosa, infringindo a fé pública que se protege em relação aos documentos públicos"(RT 437/317).
"Para a caracterização do delito de falsificação do documento público basta sua adulteração, pouco importando o prejuízo real ou potencial, pois o bem lesado é a fé pública. Assim, para que se tipifique não é necessária a existência de prejuízo efetivo, bastando o simples perigo de dano" (RT 558/311).
"Falsidade documental - Falsificação de documento público - Caracterização se o documento falsificado gera potencialidade de dano - Irrelevância de que nenhum prejuízo efetivo tenha decorrido da falsificação - Inteligência do artigo 297 do CP. (...) Se o documento público falsificado gera potencialidade de dano, resta caracterizado o crime previsto no artigo 297 do CP, ainda que nenhum prejuízo efetivamente decorra da falsificação" (RT 779/548).
"O delito do artigo 297 do CP, que incrimina a conduta de falsificar, no todo ou em parte, ou adulterar documento público, consuma-se com a efetiva falsificação ou adulteração, não necessitando, portanto, do uso do falso' (RT 743/729).
"Falsificação de documento. Inexigibilidade do uso do documento para a configuração do delito. Crime caracterizado com o simples perigo de dano. Apelo ministerial provido' (RJTJERGS 190/1142).
Com efeito, o crime de falsificação de documento público é crime formal, de perigo abstrato, cuja consumação ocorre com a efetiva alteração, independentemente de qualquer outro efeito, inclusive o prejuízo efetivo para terceiro.
Guilherme de Souza Nucci em seu Código Penal Comentado ao classificar o referido delito como de perigo abstrato acentua que
"... para configurar risco de dano à fé pública, que é presumido, basta a contrafação ou modificação do documento público" - (RT, 7ª ed., pág. 964).
Lembra o renomado autor que o fato de alguém manter guardado um documento que falsificou, como na hipótese dos autos, pode configurar o tipo penal, pois é possível que em algum dia venha ele a circular e prejudicar interesses (idem, op. cit).
Portanto, data máxima vênia, a prova incrimina sobremaneira o acusado, não havendo que se falar em absolvição, ficando mantida a condenação imposta pela r. sentença condenatória.
II. DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES
Também a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes restou comprovada nos autos pelo auto de prisão em flagrante de fls. 02/14, boletim de ocorrência de fls. 16/18, auto de exibição e apreensão de fls. 19/verso, pelo laudo de constatação provisório de fls. 47/48 e laudos de exame químico toxicológico de fls. 87 e 88, que concluíram que a substância apreendida é efetivamente "cocaína".
Do mesmo modo restou comprovada a autoria, como se verá.
Na fase policial o acusado assumiu a propriedade do entorpecente apreendido, afirmando que se destinavam a seu próprio consumo (fls. 12/14). Em Juízo, manteve sua versão dos fatos, alegando ser usuário e dependente de cocaína, fazendo uso constante do entorpecente e em quantidade considerável (fls. 98/100).
Todavia, tal versão não se coaduna com a prova colhida nos autos.
A testemunha Marcelo Augusto Romano, investigador de polícia, afirma que, em virtude de denúncias anônimas, foi informado de que o acusado se dedicava ao tráfico ilícito de drogas, sendo que, na data dos fatos, munido de mandado de busca domiciliar, foi ao apartamento do acusado e este "ao ser questionado se havia droga no apartamento ele disse que sim, apontando um maleiro onde estariam os entorpecentes; apreendemos então graças a suas informações nove porções de cocaína, embaladas individualmente, que pesaram oitocentas e noventa gramas mais ou menos; também foi apreendida uma balança de precisão com resquícios de cocaína; apreendemos também uma porção de bicarbonato de sódio, uma fita plástica, diversas cápsulas dessas que servem para colocar remédios que estavam vazias, além de um telefone celular e diversos cheques..." (fls. 146/147).
No mesmo sentido o relato do investigador Edílson Benichio, que acompanhou a apreensão do entorpecente (fls. 148/149)
A testemunha Tereza Rodrigues Ciocca, mãe do acusado, afirmou que seu filho não vendia drogas, sendo apenas usuário de entorpecentes (fls. 151).
Antônio Lourenço Espreafico nada acrescentou a respeito dos fatos (fls. 150).
Raphael Henrique Nardini do Prado afirmou ter entregado alguns dos cheques apreendidos para que o acusado fizesse sua cobrança (fls. 152).
A testemunha Dorival Antunes Júnior apenas disse que o acusado possuía ocupação lícita e que era usuário de entorpecentes (fls. 153).
A prova acima examinada, data vênia, incrimina sobremaneira o acusado, ficando isolada a sua negativa de autoria, não havendo necessidade de maiores considerações, na medida em que a apreensão da droga foi confirmada pelas testemunhas.
Ademais, os depoimentos prestados são harmônicos e coesos.
Desse modo, comprovada a prática do tráfico ilícito de entorpecentes, inviável sua desclassificação para o delito previsto no artigo 16, da Lei 6.368/76.
Isto porque, restou evidenciada a incidência do tipo do artigo 12, da referida lei, seja pela quantidade de entorpecentes apreendida(oitocentos e noventa gramas de cocaína - fls. 87), seja pela apreensão de outros objetos (balança de precisão com resíduos de pó branco, cujo laudo de fls. 88 apontou como "positivo para cocaína" e bicarbonato de sódio) notoriamente utilizados na prática do ilícito em questão.
Como se isso não bastasse, as interceptações telefônicas realizadas nos autos em apenso reafirmam o envolvimento do acusado com o tráfico de drogas, principalmente nas ligações interceptadas às fls. 45, 46/48, 49/50, 52, 54, 55, 56/57 e 59, nas quais MARCELO HENRIQUE estabelece contatos para a comercialização de drogas como maconha, cocaína e "ecstasy".
Sobre tais interceptações manifestou-se o acusado às fls. 187/188, reconhecendo ser sua uma das vozes gravadas em escuta telefônica, negando, contudo, qualquer participação no tráfico de entorpecentes. Afirma, ainda, seu envolvimento com a facção criminosa PCC - Primeiro Comando da Capital.
Desse modo, não há que se falar em desclassificação, não sendo crível que o acusado mantinha em sua residência quase um quilo de cocaína para consumo pessoal.
Além disso, as demais provas carreadas nos autos dão conta de que o acusado vem praticando o tráfico de drogas, servindo a perícia realizada em apenso apenas para concluir que "o Sr. Marcelo Henrique Pires da Costa era, ao tempo da ação, portador de Síndrome de dependência a Cocaína, condição esta que não prejudicava sua capacidade de entendimento e determinação, considerando o delito que é acusado' (fls. 16 - autos de dependência toxicológica em apenso).
Fica mantida, portanto, a condenação.
III. DAS PENAS.
Quanto à dosimetria da pena, insurge-se o Ministério Público contra a fixação da pena-base em seu patamar mínimo, alegando que os maus antecedentes do acusado deveriam ter sido levados em consideração para agravá-la.
Todavia, as certidões acostadas aos autos (fls. 78/82) demonstram apenas a existência de duas condenações com trânsito em julgado, uma delas utilizada pelo magistrado "a quo" para elevar a pena em virtude da reincidência (fls. 79), sendo que em relação à certidão de fls. 80, já se passaram mais de cinco anos entre a extinção da pena imposta e a prática do delito em exame, razão pela qual não pode ser considerada como maus antecedentes, ensejando o aumento da pena-base.
Sobre o tema, de se dizer que também os antecedentes não são perpétuos:
"A sanção penal é de efeito limitado no tempo. Vedada a prisão de caráter perpétuo (Const, artigo 5º, XLVII, b). O cumprimento da pena privativa de liberdade não pode ser superior a 30 anos (CP, artigo 75). A extinção da punibilidade, quanto ao tempo, faz cessar os efeitos da condenação: prescrição, decadência, perempção (CP, artigo 107, IV). A reabilitação, em parte, também pode ser invocada (CP, artigo 93). A reincidência (CP, artigo 61, I) é de efeito limitado no tempo (CP, artigo 64, II). Também os antecedentes penais não são perpétuos (STJ, 6ª Turma, RESP 67.593-6-SP). Penas de caráter perpétuo têm conceito mais amplo do que - prisão perpétua. Caráter, aí, traduz idéia de - qualidade, espécie. Toda sanção penal no Brasil, é de efeito limitado no tempo"(STJ-RHC 6.727-SP - DJU 20.4.1998, p. 104).
"Tendo as condenações anteriores sido consideradas inaptas para caracterizar a reincidência, em face do disposto no artigo 64, I, do CP, não podem também ser consideradas a título de maus antecedentes para majorar a pena"(RJDTACRIM 36/556).
Desse modo, para o crime de tráfico de drogas, fixou acertadamente o magistrado "a quo" a pena-base em seu patamar mínimo, em 3 (três) anos e 50 (cinquenta) dias-multa, valor unitário mínimo.
Em face da reincidência, aumentou a pena em 3 meses de reclusão e 6 dias-multa, chegando à pena total de 3 anos e 3 meses de reclusão e 56 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Contudo, aplicando-se o aumento mínimo de 1/6 referente à reincidência comprovada nos autos, obter-se-ia pena final de 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 58 (cinquenta e oito) dias-multa e não 56 dias-multa, como constou da r. sentença guerreada, o que se altera, ficando nesta parte provido o recurso da acusação.
Quanto ao crime de falsificação de documento foi fixada a pena-base em 2 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa, sendo acrescentada a esta mais 3 (três) meses de reclusão e 6 dias-multa, em razão da reincidência, obtendo-se a pena total de 2 anos e 3 meses de reclusão e 16 dias-multa.
Também nesse ponto merece reparo a r. sentença.
Mantém-se a pena-base no mínimo legal, ou seja, 2 anos de reclusão e pagamento de 10 dias-multa. Em face da reincidência, agrava-se a pena em 1/6, obtendo-se a pena final de 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa, fixados no valor unitário mínimo legal, ficando, igualmente, nesta parte, provido o recurso da acusação.
Os crimes em questão, data vênia, são graves sendo um deles hediondo, e bem por isso, considerando-se ainda que a pena corporal será cumprida inicialmente em regime fechado, não há lugar para substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos.
Mantém-se o confisco determinado na r. sentença, uma vez que restou comprovada, por meio das interceptações telefônicas realizadas nos autos em apenso, a sua utilização no narcotráfico.
IV. DO REGIME PRISIONAL.
Quanto ao regime de cumprimento da pena corporal imposta ao acusado fica mantido o regime prisional inicial fechado, nos exatos termos do parágrafo lº, do artigo 29, da Lei n. 8.072/90, redação dada pela novel Lei n. 11.464, de 28.3.2007, em relação ao crime de tráfico, bem como ao crime de falsificação de documento público. Mantida a r. sentença, portanto, nesta parte.
Neste sentido:
PENA - Fixação de seu cumprimento em regime integral fechado - Inadmissibilidade - Edição da Lei n. 11.464/2007, dando nova redação ao parágrafo primeiro do artigo 2º da Lei n. 8.072/90, que dispõe sobre os crimes hediondos - Necessidade de sua aplicação imediata, atingindo os fatos anteriores a sua edição, ainda que transitada em julgado a sentença condenatória, por tratar-se de "novatio legis in melius" - Ordem concedida. (TJESP - "Habeas Corpus" n. 1.055.697-3/0 - Guarulhos - 3ª Câmara Criminal - Relator: Junqueira Sangirardi - 17.4.2007 - V.U. - Voto n. 10.157).
"TÓXICOS - Regime prisional - Advento da Lei n. 11.464/07 que modificou parcialmente o parágrafo primeiro do artigo 2º da Lei n. 8.072/90 - Afastamento do regime integralmente fechado para os crimes hediondos ou equiparados - Ocorrência - Fixação da modalidade inicial fechada - Prevalecimento - Preliminar rejeitada e apelo parcialmente provido" (TJESP - Apelação Criminal n. 989.450-3/7 - Socorro - 14ª Câmara do 7º Grupo da Seção Criminal - Relator: Fernando Matallo - 12.04.07 - V.U.).
V. LEI SUPERVENIENTE.
Registre-se, por fim, que não é caso de aplicação da causa de diminuição de pena, prevista no artigo 33, parágrafo quarto, da Lei n. 11.343/06.
De qualquer maneira, a nosso entendimento, quanto ao disposto no artigo 33, parágrafo quarto, da Lei n. 11.343/06, tem-se que não se trata de norma posterior mais benéfica, uma vez que a benesse não incide sobre os processos em curso com pena fixada nos termos da Lei n. 6.368/76, mas sobre a quantidade de pena de reclusão aplicada, entre 5 e 15 anos.
Neste sentido, diga-se, o entendimento desta E. Câmara, inclusive no AGRAVO EM EXECUÇÃO N. 1.118.042.3/0-00/SÃO PAULO, VOTO N. 10.093, desta Relataria, j. em 18.12.2007, deram provimento, v.u., de onde se tira e se adota, o seguinte trecho:
"Efetivamente, não é caso de aplicação do chamado redutor previsto no artigo 33, parágrafo quarto, da Lei\n. 11.343/2006, em favor de sentenciados por cometimento do crime de tráfico previsto na Lei n. 6368/76, que é anterior àquela."
"Destarte, a inaplicabilidade da nova causa de diminuição de pena, prevista nos dispositivos supra citados, é sustentável, na medida em que a pena imposta em desfavor do sentenciado (por infração ao artigo 12, cc. artigo 18, III, da Lei n. 6368/76) não pode ser reduzida por tal fundamento, tendo em conta que a pena mínima cominada na legislação atual (artigo 33 da Lei n. 11.343/2006) é de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 a 1.500 dias-multa." "Em assim sendo, a pena prevista na Lei n. 6368/76, artigo 12 "caput", que é de 3 (três) anos de reclusão e 50 a 360 dias-multa, já está reduzida, se em confronto com a lei nova." "Neste particular, ressalte-se, o entendimento desta Colenda Câmara, consubstanciado no voto n. 8478, do eminente Desembargador Salvador D'Andréa, proferido na Apelação Criminal n. 915897-3/0, j. em 31.7.2007, v.u., a saber: "... Em seguida, em que pese tratar-se de réus primários, deixo de aplicar a redução prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, pois a referida norma é mais rigorosa, não podendo, assim, retroagir para prejudicar os réus." "Ocorre que o CAPUT do artigo 33 da Lei n. 11.343/06 comina pena mínima de 5 (cinco) anos de reclusão para o crime de tráfico de substância entorpecente, sendo, portanto, norma mais rigorosa, não podendo retroagir apenas a parte mais benéfica do dispositivo, criando nova norma." "Repito, a redução de pena prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei n. 11.343/06 se refere à pena cominada no CAPUT do mesmo dispositivo legal, não tendo nenhum sentido querer aplicar o mesmo redutor à pena cominada no artigo 12 da Lei n. 6368/76, pois, ao que consta, esta já foi fixada bem abaixo daquela pelo legislador." "Por outro lado, compartilho do entendimento de que não é possível a aplicação cindida de leis, vale dizer, selecionando apenas os aspectos mais benignos de uma e de outra, pois desta forma, estaria o magistrado legislando. A propósito, menciono o ensinamento do mestre NELSON HUNGRIA: "... cumpre advertir que não podem ser entrosados os dispositivos mais favoráveis da lex nova com os da lei antiga, pois, de outro modo, estaria o juiz arvorado em legislador, formando uma terceira lei, dissonante, no seu hibridismo, de qualquer das leis em jogo. Trata-se de um princípio prevalente na doutrina: não pode haver aplicação combinada das duas leis." - (Comentários ao Código Penal, vol. I, tomo I, 4ª edição, n. 11, pg. 112)." "No mesmo sentido, cito ainda os ensinamentos de ANÍBAL BRUNO (Direito Penal - Parte Geral, vol. I, tomo I, Ed. Forense, 2ª edição, pg. 256), BASILEU GARCIA (Instituições de Direito Penal, vol. I, tomo I, Ed. Max Limonad, 4ª edição, n. 50, pg. 148), HELENO CLÁUDIO FRAGOSO (Lições de Direito Penal - A Nova Parte Geral, Ed. Forense, 7ª edição, n. 95, pg. 107) e PAULO JOSÉ DA COSTA JR. (Comentários ao Código Penal - Parte Geral, Ed. Saraiva, 1º vol., pg. 6)." "Aliás, o E. Supremo Tribunal Federal também já decidiu nesse sentido, como segue: "De fato, é lícito ao JUIZ escolher, no confronto das leis, a mais favorável e aplicá-la em sua integridade, porém não lhe é permitido criar e aplicar uma terza legge diversa, de modo a favorecer o réu, pois, nessa hipótese, se transformaria em legislador." (RTJ: 94/501, pg. 505, Rel. Min. Cordeiro Guerra)" "Confira-se, ainda, aplicando-se o principio da inadmissibilidade da combinação das normas mais favoráveis de dois sistemas legislativos distintos, os pronunciamentos do Pretório Excelso, constantes dos seguintes volumes da RTJ: 52/567, pg. 568, Rel. Min. Luiz Galotti; 96/547, pg. 561, Rel. Min. Moreira Alves e 142/564, pg. 567, Rel. Min. Paulo Brossard." "No mesmo sentido o voto n. 3021, do eminente Desembargador Louri Barbiero, proferido na Revisão Criminal n. 881.929-3/6."
VI. CONCLUSÃO E DISPOSITIVO.
Impõe-se, em face do expendido:
1) o desprovimento do apelo defensivo.
2) o provimento parcial do apelo Ministerial para fixar a pena imposta ao acusado MARCELO HENRIQUE PIRES DA COSTA em 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 58 (cinquenta e oito) dias-multa, valor unitário mínimo, pela prática do crime previsto no artigo 12, da Lei n. 6.368/76; e em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 11 (onze) dias-multa, fixados no valor unitário mínimo legal pela prática do delito tipificado no artigo 297 do Código Penal, mantida, no mais, a r. sentença recorrida.
ISTO POSTO, PARA OS FINS SUPRA, NEGA-SE PROVIMENTO AO APELO DEFENSIVO E DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL.
EDUARDO BRAGA - Relator
JURID - Falsificação de documento. Cédula de identidade. [21/08/09] - Jurisprudência
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