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quinta-feira, 18 de agosto de 2011

Informativo STF 635 - Supremo Tribunal Federal

Informativo STF

Informativo STF


Brasília, 8 a 12 de agosto de 2011 - Nº 635.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

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SUMÁRIO


Plenário
Anistia: art. 9º do ADCT e prescrição
Repercussão Geral
Concurso público: vagas previstas em edital e direito subjetivo à nomeação - 1
Concurso público: vagas previstas em edital e direito subjetivo à nomeação - 2
Concurso público: vagas previstas em edital e direito subjetivo à nomeação - 3
1ª Turma
Extradição e tipo previsto em tratado multilateral
Contrabando: princípio da insignificância e reincidência
Prescrição e cumprimento de pena por outro delito
Apelação: efeito devolutivo e “reformatio in pejus” - 5
Apelação: efeito devolutivo e “reformatio in pejus” - 6
Conjugação de leis e descabimento
2ª Turma
Extradição com observância de restrição legal
Repercussão Geral
Clipping do DJ
Transcrições
União Estável Homoafetiva - Legitimidade Constitucional - Afeto como Valor Jurídico - Direito à Busca da Felicidade - Função Contramajoritária do STF (RE 477554/MG)


PLENÁRIO


Anistia: art. 9º do ADCT e prescrição

Ante a ocorrência de prescrição, o Plenário, por maioria, julgou extinta ação originária especial, ajuizada em 2.4.2008, por militar cassado pelo Ato Institucional 5 (AI-5). O autor requeria a nulidade de decreto de reforma compulsória, com as conseqüentes correção, na inatividade, de seu posicionamento na hierarquia castrense e percepção de proventos de posto superior. Sustentava sua pretensão não estaria prescrita, porquanto somente teria sido regulamentada a partir da Lei 10.599/2002, bem como que a anistia configuraria matéria de ordem pública. Em preliminar, consignou-se que o exercício do direito colimado nascera em 5.10.88, com a promulgação da Constituição, e não a partir da Lei 10.599/2002, diploma normativo que, por sua vez, não regulamentara o fundamento do pedido em tela — art. 9º do ADCT (“Art. 9º. Os que, por motivos exclusivamente políticos, foram cassados ou tiveram seus direitos políticos suspensos no período de 15 de julho a 31 de dezembro de 1969, por ato do então Presidente da República, poderão requerer ao Supremo Tribunal Federal o reconhecimento dos direitos e vantagens interrompidos pelos atos punitivos, desde que comprovem terem sido estes eivados de vício grave”) —, mas apenas o art. 8º desse mesmo ato. Entendeu-se que o reconhecimento, pelo STF, dos direitos e vantagens políticos interrompidos pelos atos de punição que se sucederam no período de 15 de julho a 31 de dezembro de 1969 deveria observar os critérios especiais fixados no Decreto 20.910/32, que regulamenta a prescrição qüinqüenal em face da Fazenda Pública (“Art. 1º - As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”). Assim, o qüinqüídio prescricional para o exercício do direito já havia se esvaído quando a ação fora ajuizada. Vencidos os Ministros Luiz Fux, Ayres Britto e Celso de Mello, que consideravam os direitos decorrentes dos atos praticados no período revolucionário imprescritíveis. Precedente citado: AOE 17/RS, (DJU de 25.5.2001).
AOE 27/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, 10.8.2011. (AOE-27) Audio

REPERCUSSÃO GERAL
Concurso público: vagas previstas em edital e direito subjetivo à nomeação - 1

O Plenário desproveu recurso extraordinário interposto de acórdão do STJ que, ao reconhecer o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado em concurso público no limite do número de vagas definido no edital, determinara que ela fosse realizada. Entendeu-se, em síntese, que a Administração Pública estaria vinculada às normas do edital e que seria, inclusive, obrigada a preencher as vagas previstas para o certame dentro do prazo de validade do concurso. Acrescentou-se que essa obrigação só poderia ser afastada diante de excepcional justificativa, o que não ocorrera no caso. Após retrospecto acerca da evolução jurisprudencial do tema na Corte, destacou-se recente posicionamento no sentido de haver direito subjetivo à nomeação, caso as vagas estejam previstas em edital. Anotou-se não ser admitida a obrigatoriedade de a Administração Pública nomear candidato aprovado fora do número de vagas previstas, simplesmente pelo surgimento de nova vaga, seja por nova lei, seja decorrente de vacância. Observou-se que também haveria orientação no sentido de que, durante o prazo de validade de concurso público, não se permitiria que candidatos aprovados em novo certame ocupassem vagas surgidas ao longo do período, em detrimento daqueles classificados em evento anterior. Reputou-se que a linha de raciocínio acerca do tema levaria à conclusão de que o dever de boa-fé da Administração Pública exigiria respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Afirmou-se que, de igual maneira, dever-se-ia garantir o respeito à segurança jurídica, sob a forma do princípio de proteção à confiança. O Min. Ricardo Lewandowski ressalvou inexistir direito líquido e certo. Ademais, enfatizou o dever de motivação por parte do Estado, se os aprovados dentro do número de vagas deixarem de ser nomeados. O Min. Ayres Britto, por sua vez, afirmou que o direito líquido e certo apenas surgiria na hipótese de candidato preterido, ou de ausência de nomeação desmotivada.
RE 598099/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.8.2011. (RE-598099) Audio

Concurso público: vagas previstas em edital e direito subjetivo à nomeação - 2

Explicou-se que, quando a Administração Pública torna público um edital de concurso, ela impreterivelmente geraria uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas no edital. Assim, aqueles cidadãos que decidissem se inscrever para participar do certame depositariam sua confiança no Estado, que deveria atuar de forma responsável quanto às normas editalícias e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Ressaltou-se que a Constituição, em seu art. 37, IV, garantiria prioridade aos candidatos aprovados em concurso. Asseverou-se que, dentro do prazo de validade do certame, a Administração poderia escolher o momento no qual realizada a nomeação, mas não dispor sobre ela própria, a qual, de acordo com o edital, passaria a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao Poder Público. Em seguida, explicitou-se que esse direito à nomeação surgiria, portanto, quando realizadas as seguintes condições fáticas e jurídicas: a) previsão em edital de número específico de vagas a serem preenchidas pelos candidatos aprovados em concurso público; b) realização de certame conforme as regras do edital; c) homologação do concurso e proclamação dos aprovados dentro do número de vagas previsto, em ordem de classificação, por ato inequívoco e público da autoridade competente. Reputou-se que esse direito seria público subjetivo em face do Estado, fundado em alguns princípios informadores da organização do Poder Público no Estado Democrático de Direito, como o democrático de participação política, o republicano e o da igualdade. Dessa maneira, observou-se que a acessibilidade aos cargos públicos constituiria direito fundamental expressivo da cidadania, e limitaria a discricionariedade do Poder Público quanto à realização e gestão dos concursos públicos. A Min. Cármen Lúcia repisou que o princípio da confiança seria ligado ao da moralidade administrativa e que, nesse sentido, a Administração não possuiria poder discricionário absoluto.
RE 598099/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.8.2011. (RE-598099)

Concurso público: vagas previstas em edital e direito subjetivo à nomeação - 3


Ressalvou-se a necessidade de se levar em conta situações excepcionalíssimas, a justificar soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Essas situações deveriam ser dotadas das seguintes características: a) superveniência, ou seja, vinculadas a fatos posteriores à publicação do edital; b) imprevisibilidade, isto é, determinadas por circunstâncias extraordinárias; c) gravidade, de modo a implicar onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras editalícias; d) necessidade, traduzida na ausência de outros meios, menos gravosos, de se lidar com as circunstâncias. Asseverou-se a importância de que a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas seja devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. Por fim, reafirmou-se a jurisprudência da Corte segundo a qual não se configuraria preterição quando a Administração realizasse nomeações em observância a decisão judicial. Ratificou-se, de igual modo, a presunção de existência de disponibilidade orçamentária quando houver preterição na ordem classificatória, inclusive da decorrente de contratação temporária. Salientou-se, além disso, que o pedido de nomeação e posse em cargo público para o qual o candidato fora aprovado, em concurso público, dentro do número de vagas, não se confundiria com o pagamento de vencimentos, conseqüência lógica da investidura do cargo.
RE 598099/MS, rel. Min. Gilmar Mendes, 10.8.2011. (RE-598099)

1ª parte Vídeo
2ª parte Vídeo
3ª parte Vídeo

4ª parte Vídeo

PRIMEIRA TURMA

Extradição e tipo previsto em tratado multilateral

Por reputar atendidos os pressupostos do tratado firmado entre as partes, a 1ª Turma deferiu pedido de extradição formulado pelos Estados Unidos da América para fins de processamento de ações penais instauradas contra seu nacional pela suposta prática dos crimes de conspiração para o tráfico de software falsificado e de documentação falsificada de programa de computador. Assentou-se que, de acordo com a legislação do Brasil e do país requerente, não ocorrera a prescrição da pretensão punitiva. Ademais, destacou-se que os delitos imputados ao extraditando não teriam conotação política e que o pleito estaria devidamente instruído. Afirmou-se que o requisito da dupla tipicidade (Lei 6.815/80, art. 77) também fora satisfeito. Rejeitou-se, ainda, a alegação acerca da inexistência de previsão dos crimes no tratado bilateral estabelecido entre ambos os Estados, de modo a obstar a extradição. Aduziu-se ser possível a extradição, ainda que o crime não esteja previsto no tratado bilateral em comento, desde que o tratado multilateral — no caso, a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional — disponha sobre a hipótese de tipificação da conduta pelos ordenamentos internos e estes efetivamente a tipifiquem. Por fim, consignou-se que a detração do tempo de prisão preventiva a que submetido o extraditando no Brasil deveria ser efetuada.
Ext 1212/Estados Unidos da América, rel. Min. Dias Toffoli, 9.8.2011. (Ext-1212)

Contrabando: princípio da insignificância e reincidência

A 1ª Turma denegou habeas corpus em que se requeria a incidência do princípio da insignificância. Na situação dos autos, a paciente, supostamente, internalizara maços de cigarro sem comprovar sua regular importação. De início, assinalou-se que não se aplicaria o aludido princípio quando se tratasse de parte reincidente, porquanto não haveria que se falar em reduzido grau de reprovabilidade do comportamento lesivo. Enfatizou-se que estariam em curso 4 processos-crime por delitos de mesma natureza, tendo sido condenada em outra ação penal por fatos análogos. Acrescentou-se que houvera lesão, além de ao erário e à atividade arrecadatória do Estado, a outros interesses públicos, como à saúde e à atividade industrial interna. Em seguida, asseverou-se que a conduta configuraria contrabando e que, conquanto houvesse sonegação de tributos com o ingresso de cigarros, tratar-se-ia de mercadoria sob a qual incidiria proibição relativa, presentes as restrições de órgão de saúde nacional. Por fim, reputou-se que não se aplicaria, à hipótese, o postulado da insignificância — em razão do valor do tributo sonegado ser inferior a R$ 10.000,00 — por não se cuidar de delito puramente fiscal. O Min. Marco Aurélio apontou que, no tocante ao débito fiscal, o legislador teria sinalizado que estampa a insignificância, ao revelar que executivos de valor até R$ 100,00 seriam extintos.
HC 100367/RS, rel. Min. Luiz Fux, 9.8.2011. (HC-100367)

Prescrição e cumprimento de pena por outro delito

A 1ª Turma iniciou julgamento de recurso ordinário em habeas corpus em que se discute a ocorrência, ou não, da prescrição da pretensão executória da pena, em virtude de o réu ser menor de 21 anos à época do delito. No caso, o paciente fora condenado à pena de 8 meses de detenção pelo crime de lesão corporal leve e a defesa sustenta a ocorrência da prescrição, haja vista que já decorrido o interregno de 1 ano do trânsito em julgado da sentença condenatória sem o início da execução da pena. Solicitada a certidão criminal para verificar eventual cumprimento da reprimenda, constatou-se que, embora não iniciada a execução dessa pena, o réu encontrava-se preso pela prática de latrocínio. O Min. Dias Toffoli, relator, ao salientar que o réu já estaria custodiado, desproveu o recurso por reputar possível a soma das penas. Após, pediu vista o Min. Luiz Fux.
RHC 105504/MS, rel. Min. Dias Toffoli, 9.8.2011. (RHC-105504)

Apelação: efeito devolutivo e “reformatio in pejus” - 5

Em conclusão de julgamento, a 1ª Turma indeferiu habeas corpus em que se discutia eventual reformatio in pejus de sentença em virtude de julgamento de apelação, uma vez que o recurso teria sido apresentado somente pela defesa. Na espécie, a paciente fora condenada, pelo crime de evasão de divisas, à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão. No julgamento do recurso de apelação, embora reduzida a pena para 2 anos e 4 meses de reclusão, a defesa alegava que teriam sido consideradas circunstâncias judiciais alheias às mencionadas na sentença condenatória, o que vulneraria a voluntariedade recursal. Sustentava que, se afastados esses fundamentos, a sentença fixar-se-ia no mínimo legal e operar-se-ia a prescrição — v. Informativos 596 e 619.
HC 99972/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, 9.8.2011. (HC-99972)

Apelação: efeito devolutivo e “reformatio in pejus” - 6

Considerou-se que a sentença de 1º grau assentara a existência de três circunstâncias judiciais desfavoráveis à paciente: a culpabilidade, as circunstâncias e as conseqüências do crime. O acórdão de 2º grau, por sua vez, levara em conta apenas a culpabilidade e as circunstâncias do crime como desabonadoras, de modo a reduzir a pena. Em seguida, reputou-se que o grau de reprovabilidade da conduta, ínsito à culpabilidade, já fora ponderado pelo juízo monocrático, ainda que com outras palavras. Asseverou-se, ademais, que a decisão recursal considerara o efeito devolutivo da apelação, ainda que interposta unicamente pela defesa, e estaria autorizada a rever os critérios de individualização da pena, nos termos do art. 59 do CP, limitada, tão-somente, pela prova produzida e pelas alegações das partes. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Luiz Fux, que deferiam a ordem por reputarem que, sendo a apelação interposta apenas pela defesa, o tribunal não poderia substituir as circunstâncias judiciais por outras não contempladas pelo juízo.
HC 99972/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, 9.8.2011. (HC-99972)

Conjugação de leis e descabimento

Com base no princípio unitário, a 1ª Turma denegou habeas corpus em que se pleiteava a mescla da legislação nova com a antiga, nos trechos em que mais favoráveis ao paciente. Na espécie dos autos, ele fora condenado a 17 anos e 6 meses de reclusão e, em grau de recurso, o STJ concedera a ordem, de ofício, a fim de reduzir a pena para 13 anos e 4 meses de reclusão, nos termos dispostos pela Lei 12.015/2009 — que revogou o art. 9º da Lei 8.072/90 e criou o tipo específico de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A). Alegava-se que o acórdão questionado prejudicara o paciente, visto que a sentença condenatória estabelecera a pena-base em 6 anos e, pela nova regra, aplicada pelo STJ, esta fora fixada em 8 anos. Considerou-se, ademais, que não houvera qualquer decisão contrária aos interesses do paciente, porque reduzida a pena final, de 17 para 13 anos.
HC 104193/RS, rel. Min. Marco Aurélio, 9.8.2011. (HC-104193)


SEGUNDA TURMA

Extradição com observância de restrição legal

A 2ª Turma deferiu, com restrição, pleito extradicional requerido pela República da Argentina em que se postulava a entrega de nacional processado pelos crimes correspondentes, no Brasil, a latrocínio e roubo qualificado pelo resultado, previstos nos artigos 157, § 3º, in fine e 157, § 3º, primeira parte, ambos na forma do art. 69, todos do CP. Frisou-se que, de acordo com as legislações brasileira e argentina, os delitos não estariam prescritos. Asseverou-se que o pedido de extradição fora deferido sob a condição de que o Estado requerente assuma, em caráter formal, o compromisso de comutar eventual pena de prisão ou de reclusão perpétua em pena privativa de liberdade, com o prazo máximo de 30 anos, nos termos do art. 13 do tratado de extradição firmado entre os Estados Partes do Mercosul. Destacou-se, ainda, que o extraditando responde a processo-penal no Brasil pela prática do crime de furto, aplicando-se, na espécie, o disposto no art. 89 da Lei 6.815/90 (“Quando o extraditando estiver sendo processado, ou tiver sido condenado, no Brasil, por crime punível com pena privativa de liberdade, a extradição será executada somente depois da conclusão do processo ou do cumprimento da pena, ressalvado, entretanto, o disposto no artigo 67”). Em face do que disposto nessa norma, deferiu-se o pedido, com a restrição do art. 67 (Desde que conveniente ao interesse nacional, a expulsão do estrangeiro poderá efetivar-se, ainda que haja processo ou tenha ocorrido condenação), observada a discricionariedade do Presidente da República.
Ext 1133/República da Argentina, rel. Min. Gilmar Mendes, 9.8.2011. (Ext-1133)

SessõesOrdináriasExtraordináriasJulgamentos
Pleno10.8.20114
1ª Turma9.8.201135
2ª Turma9.8.201182



R E P E R C U S S Ã O  G E R A L

DJe de 8 a 12 de agosto de 2011

REPERCUSSÃO GERAL EM RE N. 606.199-PR
RELATOR: MIN. AYRES BRITTO
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. REESTRUTURAÇÃO DE PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. SERVIDOR APOSENTADO NO ÚLTIMO NÍVEL DA CARREIRA, REENQUADRADO EM PADRÃO INFERIOR. PRESENÇA DA REPERCUSSÃO GERAL DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL DEBATIDA.
Possui repercussão geral a questão constitucional atinente ao direito de servidores inativos a continuar situados no último nível da carreira (nível no qual foram aposentados), mesmo diante da reestruturação do plano de cargos e salários.

Decisão Publicada: 1

C L I P P I N G D O D J

8 a 12 de agosto de 2011


AG. REG. NA ACO N. 1.342-RJ
RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO
COMPETÊNCIA – CONFLITO FEDERATIVO – ALCANCE DA ALÍNEA “F” DO INCISO I DO ARTIGO 102 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A competência prevista na alínea “f” do inciso I do artigo 102 da Constituição Federal envolve causas e conflitos entre a União e os Estados, a União e o Distrito Federal, ou entre uns e outros, inclusive as respectivas entidades da administração indireta, não alcançando relação jurídica subjetiva processual a revelar como parte Município.
*noticiado no Informativo 591

HC N. 96.975-DF
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Habeas Corpus. 2. Nulidade. 3. Alegada ausência de intimação do paciente do acórdão proferido nos autos da apelação. Ocorrência. 4. Necessidade de dupla intimação. Inteligência do art. 537 do CPPM. 5. Ordem concedida.
*noticiado no Informativo 630

HC N. 102.098-SP
RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ART. 213 DO CÓDIGO PENAL. ESTUPRO. 56 VEZES. PRISÃO PREVENTIVA. REITERAÇÃO DE IMPETRAÇÃO ANTERIOR. PERDA DE OBJETO. SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE MANTEVE A SEGREGAÇÃO CAUTELAR. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. DECISÃO FUNDAMENTADA. GRAVIDADE CONCRETA DOS CRIMES. PERICULOSIDADE DO RÉU. SUSPENSÃO DO REGISTRO PROFISSIONAL QUE NÃO IMPEDE A REITERAÇÃO DA CONDUTA CRIMINOSA. ORDEM NÃO CONHECIDA. REVOGAÇÃO DA LIMINAR CONCEDIDA.
1. A apontada ilegalidade da prisão preventiva decretada em desfavor do paciente já foi submetida à apreciação por este Tribunal (HC 100.429/SP), até mesmo para evidenciar a inexistência de constrangimento ilegal apta a afastar a incidência da Súmula 691/STF.
2. Sendo assim, o pedido formulado neste feito consubstancia mera reiteração dos argumentos já apreciados no writ acima apontado, o que, por sua vez, implica o não-conhecimento deste HC 102.098/SP.
3. A sentença condenatória que apenas reitera os fundamentos da decretação da segregação cautelar, em virtude do não-surgimento de fatos novos aptos a agregar outra motivação para a prisão preventiva, não enseja a prejudicialidade do habeas corpus.
4. Diante da certeza de materialidade e autoria dos crimes praticados pelo paciente e do não-surgimento de fatos novos, a magistrada de primeira instância, ao proferir a sentença condenatória, manteve a decisão que decretou a prisão preventiva com base na garantia da ordem pública.
5. Ademais, a Juíza de Direito da 16ª Vara Criminal da Comarca da Capital/SP considerou não ser possível efetivar o decreto prisional, uma vez que, em respeito à autoridade das decisões proferidas por este Supremo Tribunal Federal, se encontra pendente de julgamento de mérito o presente HC 102.098/SP, no qual se concedeu pedido liminar ao paciente para suspender os efeitos do ato constritivo.
6. A prisão preventiva em análise possui fundamentação idônea, legitimada em virtude da presença de elementos concretos e sólidos que exigem a restrição da liberdade do paciente, não tendo o magistrado de primeira instância se valido de especulações ou de argumentos genéricos ou abstratos.
7. O Juiz de Direito, baseado na “prova oral coligida na fase inquisitiva da persecução penal (trinta e nove vítimas imputaram a Roger Abdelmassih a prática de atos criminosos descritos na denúncia, ao que se aliam os depoimentos das 41 testemunhas arroladas na denúncia), corroborada por documentos que demonstram a relação médico-paciente e o vínculo laborativo (este com apenas uma das ofendidas) entre o denunciado e as vítimas” (fl. 2.460 do apenso 10), e ainda considerando “a quantidade de crimes ao ora paciente imputados (cinqüenta e seis), o prolongado tempo da atividade ilícita, a forma de execução dos delitos (aproveitando-se da debilidade momentânea das vítimas, algumas sob efeitos de sedativos) e a influência que a profissão do denunciado (médico) e o local das práticas delitivas (na respectiva clínica)” (fl. 2.456 do apenso 10), decretou a segregação cautelar do paciente.
8. Portanto, o decreto de prisão preventiva se baseou em fatos concretos e individualizados, notadamente no risco da reiteração das práticas delitivas e na periculosidade do paciente, não só em razão da gravidade concreta dos crimes perpetrados, mas também pelo modus operandi da empreitada criminosa.
9. Como já decidiu esta Corte, “a garantia da ordem pública, por sua vez, visa, entre outras coisas, evitar a reiteração delitiva, assim resguardando a sociedade de maiores danos” (HC 84.658/PE, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 03/06/2005). Nessa linha, deve-se considerar também o “perigo que o agente representa para a sociedade como fundamento apto à manutenção da segregação” (HC 90.398/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 18/05/2007).
10. Além disso, a periculosidade do réu, asseverada pelo juiz de direito, constitui motivo apto à decretação de sua prisão cautelar, com a finalidade de garantir a ordem pública, consoante precedentes desta Suprema Corte (HC 92.719/ES, rel. Min. Joaquim Barbosa, DJ 19.09.08; HC 93.254/SP, rel. Min. Carmen Lúcia, DJ 01.08.08; HC 94.248/SP, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJ 27.06.08).
11. O afastamento do paciente de suas atividades profissionais, mediante suspensão do seu registro profissional, não impede a reiteração das condutas criminosas descritas na denúncia, sejam elas, em tese, praticadas dentro ou fora da clínica.
12. Aliás, nem todas as condutas criminosas imputadas à Roger Abdelmassih foram praticadas em relação a pacientes, mas consta dos autos que há funcionária também vítima das ações inescrupulosas do seu empregador, não do seu médico.
13. A suspensão ou até a cassação do registro profissional de medicina não impossibilitam que o paciente torne a engendrar outros crimes contra a liberdade sexual, inclusive no âmbito da Clínica e Centro de Pesquisa em Reprodução Humana Roger Abdelmassih, da qual é fundador e principal clínico, possuindo acesso irrestrito às dependências do estabelecimento.
14. Em outras palavras, a suspensão do registro profissional do paciente, por falta de pertinência lógica ou jurídica, não pode ser considerada como elemento impeditivo da reiteração criminosa, inclusive em razão da periculosidade registrada do paciente.
15. Por fim, a circunstância de o paciente ser primário, ter bons antecedentes, trabalho e residência fixa não se mostra obstáculo ao decreto de prisão preventiva, desde que presentes os pressupostos e condições previstas no art. 312 do CPP (HC 83.148/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª Turma, DJ 02.09.2005).
16. Ordem denegada, ficando revogada a decisão concessiva da liminar e restaurados os efeitos do decreto prisional em questão.
*noticiado no Informativo 616

RCL N. 7.101-SP
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: RECLAMAÇÃO. EXECUÇÃO PENAL. RESTABELECIMENTO DOS DIAS REMIDOS. CONTRARIEDADE À SÚMULA VINCULANTE N. 9 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECONHECIDA, POR MAIORIA, A LEGITIMIDADE DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO PARA PROPOR RECLAMAÇÃO, INDEPENDENTEMENTE DE RATIFICAÇÃO DA INICIAL PELO PROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA. DECISÃO RECLAMADA CONTRÁRIA À SÚMULA VINCULANTE N. 9 E PROFERIDA APÓS A SUA PUBLICAÇÃO.
1. O Supremo Tribunal reconheceu a legitimidade ativa autônoma do Ministério Público estadual para ajuizar reclamação no Supremo Tribunal, sem que se exija a ratificação da inicial pelo Procurador-Geral da República. Precedente: Reclamação n. 7.358.
2. A decisão reclamada foi proferida após a publicação da súmula vinculante n. 9 do Supremo Tribunal, pelo que, nos termos do art. 103-A da Constituição da República, está a ela sujeita.
3. Reclamação julgada procedente.

HC N. 97.056-DF
REDATOR P/ O ACÓRDÃO: MIN. MARCO AURÉLIO
PENA – ROUBO QUALIFICADO. Surge razoável, ante qualificadora e circunstância judicial negativa, a fixação da pena inicial em seis anos.
*noticiado no Informativo 611

HC N. 101.248-CE
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. RECURSO ORDINÁRIO. FURTO À SEDE DO BANCO CENTRAL EM FORTALEZA/CE. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AUSÊNCIA DE ALTERAÇÃO DOS FATOS QUE ENSEJARAM A DECRETAÇÃO DA CUSTÓDIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA, BASEADA EM ELEMENTOS CONCRETOS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. JURISPRUDÊNCIA PACIFICADA. ORDEM DENEGADA.
1. A utilização promíscua do habeas corpus como substitutivo de recurso ordinário deve ser combatida, sob pena de banalização da garantia constitucional, tanto mais quando não há teratologia a eliminar, como no caso sub judice, em que a fundamentação do decreto de prisão se fez hígida e harmônica com a jurisprudência desta Corte.
2. A remissão, na sentença, aos fundamentos do ato que implicou a prisão preventiva, dada a ausência de alteração do quadro fático-processual desde a data da decretação da medida não configura ilegalidade. Precedentes: HC 98771/RS - Relator: Min. DIAS TOFFOLI, 1ª Turma, DJ de 23/4/2010; HC 88709/RS, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA Julgamento:  10/04/2007  Segunda Turma, DJ de 28/6/07; HC 86019/RS, rel Min. Carlos Britto, 1ª Turma, DJ de 7/4/2006.
3. A custódia preventiva visando a garantia da ordem pública legitima-se quando presente a necessidade de acautelar-se o meio social ante a concreta possibilidade de reiteração criminosa. Precedentes: HC 104699/SP, rel. Min. Cármen Lúcia, Julgamento: 26/10/2010, Primeira Turma; HC 99497/PE, rel. min. Eros Grau, Julgamento: 11/05/2010, Segunda Turma.
4. In casu, a prisão do paciente foi mantida mediante fundamentação idônea, a revelar a real necessidade da medida, máxime diante de dados concretos extraídos dos autos informando a prática de novos crimes – homicídio e lavagem de capitais.
Deveras, o Superior Tribunal de Justiça, com ampla cognição fático-probatória, asseverou que: “2 - No caso, a custódia do paciente acabou por ser decretada, após a revogação nesta Corte, em razão da superveniência de fatos justificadores da sua imposição, notadamente a garantia da ordem pública, dado o recrudescimento, segundo o Ministério Público Federal, de indícios de que o paciente ainda estaria, principalmente por meio de agiotagem, “operacionalizando mecanismos de lavagem de dinheiro oriundo do furto ao Banco Central”.
5. Circunstâncias pessoais favoráveis, como primariedade, residência fixa e profissão definida não elidem a prisão provisória se presentes os requisitos do art. 312 do CPP, como ocorre no caso sub judice. Precedentes: HC 98157/RJ, rel. Min. Ellen Gracie. 2ª Turma, DJ de 25/10/2010; HC 98754/SP, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 11/12/2009; HC 99936/CE, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 11/12/2009; HC 84.341, rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 04.03.2005; HC 98156/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJ de 6/11/2009; HC 95704, rel. Min. Menezes Direito, 1ª Turma, DJ de 20/2/2009; HC 94416/MS, Rel. Min. Menezes Direito, DJ de 19/12/0208; HC 69060/SP, rel. Min. Ilmar Galvão, 1ª Turma, DJ de 6/12/1991.
6. Parecer pela denegação da ordem.
7. Habeas corpus DENEGADO.
*noticiado no Informativo 632

HC N. 102.618-SP
RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA
EMENTA: HABEAS CORPUS. PENAL. APLICAÇÃO DA PENA. ALEGAÇÃO DE QUE A ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA DEVERIA SER COMPENSADA COM A CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO CONCURSO DE AGENTES: IMPROCEDÊNCIA. PRECEDENTES. ORDEM DENEGADA.
1. É firme a jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal no sentido de ser inviável a compensação entre as circunstâncias atenuantes e as causas de aumento da pena, mormente quando a pena-base foi fixada no patamar mínimo cominado para o roubo qualificado pelo concurso de agentes. Precedentes.
2. Ordem denegada

HC N. 108.407-RJ
RELATOR: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI
EMENTA: HABEAS CORPUS. CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL PENAL. ALEGAÇÃO DE DEMORA NO JULGAMENTO DO MÉRITO DE WRIT PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SITUAÇÃO CONFIGURADORA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR O IMEDIATO JULGAMENTO.
I – O excesso de trabalho que assoberba o STJ permite a flexibilização, em alguma medida, do princípio constitucional da razoável duração do processo. Precedentes.
II – Contudo, no caso dos autos, a situação caracteriza evidente constrangimento ilegal, uma vez que passados mais de dois anos do oferecimento do parecer pela Procuradoria Geral da República, a situação permanece a mesma.
III – A delonga para o julgamento do writ naquela Corte Superior configura negativa de prestação jurisdicional e flagrante constrangimento ilegal sofrido pelo paciente, apto a justificar a concessão da ordem para determinar o imediato julgamento daquela ação. Precedentes.
IV – Habeas corpus concedido.

RHC N. 108.156-SP
RELATOR: MIN. LUIZ FUX
EMENTA: PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CONCUSSÃO (CP, ART. 316, CAPUT). GRAVAÇÃO DE IMAGEM DO PACIENTE E OUTRO, POLICIAIS CIVIS. ILICITUDE DA PROVA POR VIOLAR O ART. 5º, INC. X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO À INTIMIDADE: ABORDAGEM DE AGENTE PÚBLICO, EM LOCAL PÚBLICO E NO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO PÚBLICA. SENTENÇA CONDENATÓRIA AMPARADA TAMBÉM EM OUTRAS PROVAS.
1. A produção e divulgação de imagem de vídeo quando da abordagem policial em “local público” não viola o art. 5º, inc. X, da Constituição Federal, posto preservar o referido cânone  a “intimidade”, descaracterizando a ilicitude da prova. Precedentes:  HC 87.341/PR, Rel. o Min. Eros Grau, DJ de 3/3/2006, e RE 402717, Rel. Min. Cezar Peluso, 2ª T., DJe-030 pub. em 13.02.2009.
2. In casu, o recorrente e outrem, policiais civis, abordaram a vítima e apresentaram a ela um invólucro contendo droga, dizendo que o embrulho lhe pertencia e que iriam flagrá-la caso não obtivessem determinado valor, sendo certo que a condenação, confirmada em apelação e revisão criminal, teve esteio também em provas testemunhais.
3. Ainda que se cogitasse da ilicitude da gravação de vídeo, não seria possível admitir a teoria da árvore dos frutos envenenados (fruits of poisonous tree), porquanto não estando os autos instruídos com a cópia da sentença condenatória, não há como identificar qual a prova precedente à condenação.
4. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.

HC N. 102.477-SP
RELATOR: MIN. GILMAR MENDES
Habeas Corpus. 2. Crime contra a ordem tributária (Lei 8.137/90, art. 1º, I e II). 3. Denúncia oferecida quando o crédito tributário já havia sido devidamente constituído. Ato expedido pelo Secretário da Receita Federal declarando a nulidade das decisões que não tenham admitido o recurso voluntário dos contribuintes por descumprimento do requisito do arrolamento de bens e direitos. 4. Inexistência de lançamento definitivo. 5. Atipicidade da conduta. Trancamento da ação penal. 6. Ordem concedida.

AG. REG. NO RE N. 538.599-MT
RELATORA: MIN. ELLEN GRACIE
DIREITO TRIBUTÁRIO. CREDITAMENTO DE ICMS INCIDENTE SOBRE O TRANSPORTE DE MERCADORIAS – FRETE –  SUBORDINADO À CLÁUSULA CIF (CUSTO, SEGURO E FRETE). NECESSIDADE DE ANÁLISE DE FATOS E PROVAS. SÚMULA STF 279.
1. O Tribunal a quo, soberano na apreciação dos fatos e provas da causa, concluiu que a ora agravante já se ressarciu dos valores relativos ao ICMS incidente sobre o transporte de mercadorias, realizado sob o regime de preço CIF (custo, preço e frete).
2. Para se concluir de forma diferente, como pretende a parte agravante, seria necessário o reexame de fatos e de provas, o que é defeso nesta via extraordinária. Incide, na espécie, o óbice da Súmula STF 279.
3. Agravo regimental a que se nega provimento.
*noticiado no Informativo 631

HC N. 99.737-RS
RELATOR: MIN. JOAQUIM BARBOSA
EMENTA: Habeas Corpus. Descaminho. Tributos não pagos na importação de mercadorias. Habitualidade delitiva não caracterizada. Irrelevância administrativa da conduta. Parâmetro: art. 20 da Lei n° 10.522/02. Fragmentariedade, subsidiariedade e intervenção mínima do Direito Penal. Atipicidade da conduta. Ordem concedida.
A eventual importação de mercadoria sem o pagamento de tributo em valor inferior ao definido no art. 20 da Lei n° 10.522/02 consubstancia conduta atípica, uma vez que não faz sentido que uma conduta administrativa ou civilmente irrelevante possa ter relevância criminal.
O montante de tributos supostamente devido pelo paciente (R$ 792,10) é inferior ao mínimo legalmente estabelecido para a execução fiscal, não constando da denúncia a referência a outros débitos congêneres em nome do paciente.
Ausência, na hipótese, de justa causa para a ação penal. Princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade, da necessidade e da intervenção mínima que regem o Direito Penal. Inexistência de lesão ao bem jurídico penalmente tutelado. Precedentes.
Ordem concedida para o trancamento da ação penal de origem.

HC N. 105.255-SP
RELATOR: MIN. DIAS TOFFOLI
EMENTA: Habeas corpus. Processual penal. Tráfico ilícito de entorpecentes. Excesso de prazo para julgamento do writ no Superior Tribunal de Justiça não configurado. Precedentes. Súmula 691 do STF. Ilegalidade manifesta. Não ocorrência. Writ conhecido em parte e, nessa medida, denegado.
1. O indeferimento de liminar em habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justiça encontra amparo na Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal, que somente admite mitigação na presença de flagrante ilegalidade, abuso de poder ou teratologia.
2. Incidência da mencionada Súmula, sob pena de supressão de instância. Writ, nessa parte, não conhecido.
3. Não havendo, nos autos, comprovação de que eventual demora para o julgamento do habeas corpus impetrado ao Superior Tribunal de Justiça estaria ocorrendo por inércia daquela Corte, não há como se caracterizar a negativa de prestação jurisdicional. Ordem denegada.
4. Writ conhecido em parte e, nessa medida, denegado.

Acórdãos Publicados: 404

TRANSCRIÇÕES

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.


União Estável Homoafetiva - Legitimidade Constitucional - Afeto como Valor Jurídico - Direito à Busca da Felicidade - Função Contramajoritária do STF (Transcrições)


RE 477554/MG*

RELATOR: Min. Celso de Mello

EMENTA: UNIÃO CIVIL ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO. ALTA RELEVÂNCIA SOCIAL E JURÍDICO-CONSTITUCIONAL DA QUESTÃO PERTINENTE ÀS UNIÕES HOMOAFETIVAS. LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO RECONHECIMENTO E QUALIFICAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA COMO ENTIDADE FAMILIAR: POSIÇÃO CONSAGRADA NA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADPF 132/RJ E ADI 4.277/DF). O AFETO COMO VALOR JURÍDICO IMPREGNADO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL: A VALORIZAÇÃO DESSE NOVO PARADIGMA COMO NÚCLEO CONFORMADOR DO CONCEITO DE FAMÍLIA. O DIREITO À BUSCA DA FELICIDADE, VERDADEIRO POSTULADO CONSTITUCIONAL IMPLÍCITO E EXPRESSÃO DE UMA IDÉIA-FORÇA QUE DERIVA DO PRINCÍPIO DA ESSENCIAL DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRINCÍPIOS DE YOGYAKARTA (2006): DIREITO DE QUALQUER PESSOA DE CONSTITUIR FAMÍLIA, INDEPENDENTEMENTE DE SUA ORIENTAÇÃO SEXUAL OU IDENTIDADE DE GÊNERO. DIREITO DO COMPANHEIRO, NA UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA, À PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO DA PENSÃO POR MORTE DE SEU PARCEIRO, DESDE QUE OBSERVADOS OS REQUISITOS DO ART. 1.723 DO CÓDIGO CIVIL. O ART. 226, § 3º, DA LEI FUNDAMENTAL CONSTITUI TÍPICA NORMA DE INCLUSÃO. A FUNÇÃO CONTRAMAJORITÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. A PROTEÇÃO DAS MINORIAS ANALISADA NA PERSPECTIVA DE UMA CONCEPÇÃO MATERIAL DE DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO.

DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário interposto contra decisão, que, proferida pelo E. Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, acha-se consubstanciada em acórdão assim ementado (fls. 336):

“(...) Benefício previdenciário. Direito de família inocorrente. Possibilidade jurídica do pedido presente. Legitimidade ativa ‘ad causam’ patenteada. Pensão por morte de segurado. Relação homoafetiva. Ausência de lei específica. Benefício inexistente. Sentença reformada. (...) 2. Pleiteado benefício previdenciário, a matéria não é de direito de família. Logo, a competência é mesmo de vara especializada da Fazenda Pública e Autarquias. (...) 6. A Constituição da República de 1988 reconhece apenas a união heterossexual como entidade familiar. 7. Ainda que a ordem jurídica brasileira tenha evoluído quanto ao conceito de entidade familiar, tal evolução não incorporou a união homossexual ou homoafetiva. 8. A concessão do benefício previdenciário depende da edição de lei específica (...). No caso do Estado de Minas Gerais, a legislação não ampara a concessão de benefício previdenciário decorrente de relação homoafetiva. (...) 12. Sentença reformada em reexame necessário (...).”
(Apelação Cível nº 1.0145.02.012887-5/001, Rel. Des. CAETANO LEVI LOPES - grifei)

A parte ora recorrente insurge-se contra esse julgamento, invocando, dentre outros fundamentos constitucionais, a possibilidade de qualificar-se, como entidade familiar, a união estável homoafetiva, cujo reconhecimento – segundo ora sustentado – mostrar-se-ia plenamente compatível com o que dispõe o § 3º do art. 226 da Constituição da República.
Sendo esse o contexto, passo a apreciar a postulação recursal ora em exame.
E, ao fazê-lo, observo, desde logo, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em recentíssimo julgamento, ao apreciar a ADPF 132/RJ e a ADI 4.277/DF, ambas de relatoria do eminente Ministro AYRES BRITTO, proferiu decisão em que reconheceu, como entidade familiar, a união entre pessoas do mesmo sexo, desde que atendidos os mesmos requisitos exigidos para a constituição da união estável entre homem e mulher, além de também haver proclamado, com idêntica eficácia vinculante, que os mesmos direitos e deveres dos companheiros nas uniões estáveis heteroafetivas estendem-se aos companheiros na união estável entre pessoas do mesmo sexo (Informativo/STF nº 625).
Ao assim decidir a questão, o Pleno desta Suprema Corte proclamou que ninguém, absolutamente ninguém, pode ser privado de direitos nem sofrer quaisquer restrições de ordem jurídica por motivo de sua orientação sexual.
Isso significa que também os homossexuais têm o direito de receber a igual proteção das leis e do sistema político-jurídico instituído pela Constituição da República, mostrando-se arbitrário e inaceitável qualquer estatuto que puna, que exclua, que discrimine, que fomente a intolerância, que estimule o desrespeito e que desiguale as pessoas em razão de sua orientação sexual.
Essa afirmação, mais do que simples proclamação retórica, traduz o reconhecimento, que emerge do quadro das liberdades públicas, de que o Estado não pode adotar medidas nem formular prescrições normativas que provoquem, por efeito de seu conteúdo discriminatório, a exclusão jurídica de grupos, minoritários ou não, que integram a comunhão nacional.
Esta Suprema Corte, ao proferir referido julgamento, viabilizou a plena realização dos valores da liberdade, da igualdade e da não discriminação, que representam fundamentos essenciais à configuração de uma sociedade verdadeiramente democrática, tornando efetivo, assim, o princípio da igualdade, assegurando respeito à liberdade pessoal e à autonomia individual, conferindo primazia à dignidade da pessoa humana, rompendo paradigmas históricos, culturais e sociais e removendo obstáculos que, até então, inviabilizavam a busca da felicidade por parte de homossexuais vítimas de tratamento discriminatório.
Com tal julgamento, deu-se um passo significativo contra a discriminação e contra o tratamento excludente que têm marginalizado grupos minoritários em nosso País, viabilizando-se a instauração e a consolidação de uma ordem jurídica genuinamente inclusiva.
Vale referir, tal como eu próprio já o fizera em decisão anterior (ADI 3.300-MC/DF), que o magistério da doutrina - apoiando-se em valiosa hermenêutica construtiva e invocando princípios fundamentais (como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade, da não discriminação e da busca da felicidade) - tem revelado admirável percepção quanto ao significado de que se revestem tanto o reconhecimento do direito personalíssimo à orientação sexual quanto a proclamação da legitimidade ético-jurídica da união homoafetiva como entidade familiar, em ordem a permitir que se extraiam, em favor de parceiros homossexuais, relevantes conseqüências no plano do Direito, notadamente no campo previdenciário, e, também, na esfera das relações sociais e familiares.
Cabe destacar, em face do caráter seminal de que se acham impregnados, notáveis julgamentos emanados do E. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul e do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, consubstanciados em acórdãos assim ementados:

“Relação homoerótica – União estável – Aplicação dos princípios constitucionais da dignidade humana e da igualdade – Analogia – Princípios gerais do direito – Visão abrangente das entidades familiares – Regras de inclusão (...) – Inteligência dos arts. 1.723, 1.725 e 1.658 do Código Civil de 2002 – Precedentes jurisprudenciais. Constitui união estável a relação fática entre duas mulheres, configurada na convivência pública, contínua, duradoura e estabelecida com o objetivo de constituir verdadeira família, observados os deveres de lealdade, respeito e mútua assistência. Superados os preconceitos que afetam ditas realidades, aplicam-se, os princípios constitucionais da dignidade da pessoa, da igualdade, além da analogia e dos princípios gerais do direito, além da contemporânea modelagem das entidades familiares em sistema aberto argamassado em regras de inclusão. Assim, definida a natureza do convívio, opera-se a partilha dos bens segundo o regime da comunhão parcial. Apelações desprovidas.”
(Apelação Cível 70005488812, Rel. Des. JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, 7ª Câmara Civil - grifei)

“(...) 6. A exclusão dos benefícios previdenciários, em razão da orientação sexual, além de discriminatória, retira da proteção estatal pessoas que, por imperativo constitucional, deveriam encontrar-se por ela abrangidas. 7. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a alguém, em função de sua orientação sexual, seria dispensar tratamento indigno ao ser humano. Não se pode, simplesmente, ignorar a condição pessoal do indivíduo, legitimamente constitutiva de sua identidade pessoal (na qual, sem sombra de dúvida, se inclui a orientação sexual), como se tal aspecto não tivesse relação com a dignidade humana. 8. As noções de casamento e amor vêm mudando ao longo da história ocidental, assumindo contornos e formas de manifestação e institucionalização plurívocos e multifacetados, que num movimento de transformação permanente colocam homens e mulheres em face de distintas possibilidades de materialização das trocas afetivas e sexuais. 9. A aceitação das uniões homossexuais é um fenômeno mundial – em alguns países de forma mais implícita  – com o alargamento da compreensão do conceito de família dentro das regras já existentes; em outros de maneira explícita, com a modificação do ordenamento jurídico feita de modo a abarcar legalmente a união afetiva entre pessoas do mesmo sexo. 10. O Poder Judiciário não pode se fechar às transformações sociais, que, pela sua própria dinâmica, muitas vezes se antecipam às modificações legislativas. 11. Uma vez reconhecida, numa interpretação dos princípios norteadores da constituição pátria, a união entre homossexuais como passível de ser abarcada dentro do conceito de entidade familiar e afastados quaisquer impedimentos de natureza atuarial, deve a relação da Previdência para com os casais de mesmo sexo dar-se nos mesmos moldes das uniões estáveis entre heterossexuais, devendo ser exigido dos primeiros o mesmo que se exige dos segundos para fins de comprovação do vínculo afetivo e dependência econômica presumida entre os casais (...), quando do processamento dos pedidos de pensão por morte e auxílio-reclusão.”
(Revista do TRF/4ª Região, vol. 57/309-348, 310, Rel. Juiz JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA - grifei)

Essa visão do tema, que tem a virtude de superar, neste início da segunda década do terceiro milênio, incompreensíveis resistências sociais e institucionais fundadas em inadmissíveis fórmulas preconceituosas, vem sendo externada por eminentes autores, cuja análise de tão significativas questões tem colocado em evidência, com absoluta correção, a necessidade de se atribuir verdadeiro estatuto de cidadania às uniões estáveis homoafetivas (LUIZ EDSON FACHIN, “Direito de Família – Elementos críticos à luz do novo Código Civil brasileiro”, p. 119/127, item n. 4, 2003, Renovar; LUIZ SALEM VARELLA/IRENE INNWINKL SALEM VARELLA, “Homoerotismo no Direito Brasileiro e Universal – Parceria Civil entre Pessoas do mesmo Sexo”, 2000, Agá Juris Editora, ROGER RAUPP RIOS, “A Homossexualidade no Direito”, p. 97/128, item n. 4, 2001, Livraria do Advogado Editora – ESMAFE/RS; ANA CARLA HARMATIUK MATOS, “União entre Pessoas do mesmo Sexo: aspectos jurídicos e sociais”, p.  161/162, Del Rey, 2004; VIVIANE GIRARDI, “Famílias Contemporâneas, Filiação e Afeto: a possibilidade jurídica da Adoção por Homossexuais”, Livraria do Advogado Editora, 2005; TAÍSA RIBEIRO FERNANDES, “Uniões Homossexuais: efeitos jurídicos”, Editora Método, São Paulo; JOSÉ CARLOS TEIXEIRA GIORGIS, “A Natureza Jurídica da Relação Homoerótica”, “in” “Revista da AJURIS” nº 88, tomo I, p. 224/252, dez/2002, v.g.).
Desse modo, a extensão, às uniões homoafetivas, do mesmo regime jurídico aplicável à união estável entre pessoas de gênero distinto justifica-se e legitima-se pela direta incidência, dentre outros, dos princípios constitucionais da igualdade, da liberdade, da dignidade, da segurança jurídica e do postulado constitucional implícito que consagra o direito à busca da felicidade, os quais configuram, numa estrita dimensão que privilegia o sentido de inclusão decorrente da própria Constituição da República (art. 1º, III, e art. 3º, IV), fundamentos autônomos e suficientes aptos a conferir suporte legitimador à qualificação das conjugalidades entre pessoas do mesmo sexo como espécie do gênero entidade familiar.
Isso significa que a qualificação da união estável entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, desde que presentes, quanto a ela, os mesmos requisitos inerentes à união estável constituída por pessoas de gêneros distintos (Código Civil, art. 1.723), representa o reconhecimento de que as conjugalidades homoafetivas, por repousarem a sua existência nos vínculos de solidariedade, de amor e de projetos de vida em comum, hão de merecer o integral amparo do Estado, que lhes deve dispensar, por tal razão, o mesmo tratamento atribuído às uniões estáveis heterossexuais.
Impende considerar, neste ponto, o afeto como valor jurídico impregnado de natureza constitucional, em ordem a valorizar esse novo paradigma como núcleo conformador do próprio conceito de família.
Com efeito, torna-se indiscutível reconhecer que o novo paradigma, no plano das relações familiares, após o advento da Constituição Federal de 1988, para fins de estabelecimento de direitos/deveres decorrentes do vínculo familiar, consolidou-se na existência e no reconhecimento do afeto.
Nesse sentido, oportuno o registro da ilustre Advogada MARIA BERENICE DIAS (“A Homoafetividade Como Direito”, “in” “Novos Direitos”, coord. Mauro Nicolau Júnior, p. 336, item n. 5, 2007, Juruá), de cuja lição extraio o seguinte fragmento:

“O Direito das Famílias, ao receber o influxo do Direito Constitucional, foi alvo de uma profunda transformação. O princípio da igualdade ocasionou uma verdadeira revolução ao banir as discriminações que existiam no campo das relações familiares. Num único dispositivo, o constituinte espancou séculos de hipocrisia e preconceito. Além de alargar o conceito de família para além do casamento, foi derrogada toda a legislação que hierarquizava homens e mulheres, bem como a que estabelecia diferenciações entre os filhos pelo vínculo existente entre os pais.
A Constituição Federal, ao outorgar a proteção à família, independentemente da celebração do casamento, vincou um novo conceito, o de entidade familiar, albergando vínculos afetivos outros.” (grifei)

Cabe referir, por necessário, que esse entendimento - no sentido de que o afeto representa um dos fundamentos mais significativos da família moderna, qualificando-se, para além de sua dimensão ética, como valor jurídico impregnado de perfil constitucional - tem o beneplácito de expressivo magistério doutrinário (RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, “Princípios Fundamentais Norteadores do Direito de Família”, p. 179/191, item n. 7, 2005, Del Rey; GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, “Princípios Constitucionais de Direito de Família: guarda compartilhada à luz da Lei nº 11.698/08: família, criança, adolescente e idoso”, p. 126/130, item n. 3.2.1, 2008, Atlas; MOACIR CÉSAR PENA JUNIOR, “Direito das Pessoas e das Famílias: doutrina e jurisprudência”, p. 10/12, item n. 1.5.2, 2008, Saraiva; PAULO ROBERTO IOTTI VECCHIATTI, “Manual da Homoafetividade”, p. 220/221, item n. 2.5.3, 2008, Editora Método, v.g.).
Também o eminente Professor (e ilustre membro do Ministério Público Federal) DANIEL SARMENTO (“Casamento e União Estável entre Pessoas do mesmo Sexo: Perspectivas Constitucionais”, “in” “Igualdade, Diferença e Direitos Humanos”, p. 643, 2008, Lumen Juris) revela igual percepção em torno dessa particular questão, reconhecendo, no afeto, enquanto valor jurídico-constitucional, um elemento fundamental (e preponderante) na esfera das relações do direito de família, inclusive no âmbito das uniões entre pessoas do mesmo sexo:

“Enfim, se a nota essencial das entidades familiares no novo paradigma introduzido pela Constituição de 88 é a valorização do afeto, não há razão alguma para exclusão das parcerias homossexuais, que podem caracterizar-se pela mesma comunhão e profundidade de sentimentos presentes no casamento ou na união estável entre pessoas de sexos opostos, não existindo, portanto, qualquer justificativa legítima para a discriminação praticada contra os homossexuais.” (grifei)

Tenho por fundamental, ainda, na resolução do presente litígio, o reconhecimento de que assiste, a todos, sem qualquer exclusão, o direito à busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma idéia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana.
Já enfatizei, em anteriores decisões, que o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar encontra suporte legitimador em princípios fundamentais, como os da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da autodeterminação, da igualdade, do pluralismo, da intimidade e da busca da felicidade.
Assume papel relevante, nesse contexto, o postulado da dignidade da pessoa humana, que representa - considerada a centralidade desse princípio essencial (CF, art. 1º, III) - significativo vetor interpretativo, verdadeiro valor-fonte que conforma e inspira todo o ordenamento constitucional vigente em nosso País e que traduz, de modo expressivo, um dos fundamentos em que se assenta, entre nós, a ordem republicana e democrática consagrada pelo sistema de direito constitucional positivo, tal como tem reconhecido a jurisprudência desta Suprema Corte, cujas decisões, no ponto, refletem, com precisão, o próprio magistério da doutrina (JOSÉ AFONSO DA SILVA, “Poder Constituinte e Poder Popular”, p. 146, 2000, Malheiros; RODRIGO DA CUNHA PEREIRA, “Afeto, Ética, Família e o Novo Código Civil Brasileiro”, p. 106, 2006, Del Rey; INGO WOLFANG SARLET, “Dignidade da Pessoa Humana e Direitos Fundamentais na Constituição Federal de 1988”, p. 45, 2002, Livraria dos Advogados; IMMANUEL KANT, “Fundamentação da Metafísica dos Costumes e Outros Escritos”, 2004, Martin Claret; LUIZ ANTONIO RIZZATTO NUNES, “O Princípio Constitucional da dignidade da pessoa humana: doutrina e jurisprudência”, 2002, Saraiva; LUIZ EDSON FACHIN, “Questões do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo”, 2008, Renovar, v.g.).
Reconheço que o direito à busca da felicidade – que se mostra gravemente comprometido, quando o Congresso Nacional, influenciado por correntes majoritárias, omite-se na formulação de medidas destinadas a assegurar, a grupos minoritários, a fruição de direitos fundamentais – representa derivação do princípio da dignidade da pessoa humana, qualificando-se como um dos mais significativos postulados constitucionais implícitos cujas raízes mergulham, historicamente, na própria Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, de 04 de julho de 1776.
O texto dessa Declaração, fortemente influenciado pelas idéias iluministas, precedidas, no ponto, pelo pensamento de John Locke, resultou de projeto elaborado por Comissão designada pelo Segundo Congresso Continental dos Estados Unidos da América, constituída por Thomas Jefferson, seu principal autor, John Adams, Benjamim Franklin, Robert R. Livingston e Roger Sherman, ainda que alguns autores – como RAY RAPHAEL (“Mitos sobre a Fundação dos Estados Unidos: a verdadeira história da independência norte-americana”, p. 125, traduzido por Maria Beatriz de Medina, Civilização Brasileira, 2006) – mencionem o fato de que “Jefferson estava em condições de aproveitar o trabalho de muitos outros, inclusive o de George Mason, que acabara de redigir um documento muito parecido, a Declaração de Direitos da Virgínia” (grifei).
Não é por outra razão que STEPHANIE SCHWARTZ DRIVER (“A Declaração de Independência dos Estados Unidos”, p. 32/35, tradução de Mariluce Pessoa, Jorge Zahar Ed., 2006), referindo-se à Declaração de Independência dos Estados Unidos da América como típica manifestação do Iluminismo, qualificou o direito à busca da felicidade como prerrogativa fundamental inerente a todas as pessoas:

“Em uma ordem social racional, de acordo com a teoria iluminista, o governo existe para proteger o direito do homem de ir em busca da sua mais alta aspiração, que é, essencialmente, a felicidade ou o bem-estar. O homem é motivado pelo interesse próprio (sua busca da felicidade), e a sociedade/governo é uma construção social destinada a proteger cada indivíduo, permitindo a todos viver juntos de forma mutuamente benéfica.” (grifei)

A força normativa de que se acham impregnados os princípios constitucionais e a intervenção decisiva representada pelo fortalecimento da jurisdição constitucional exprimem aspectos de alto relevo que delineiam alguns dos elementos que compõem o marco doutrinário que confere suporte teórico ao neoconstitucionalismo, em ordem a permitir, numa perspectiva de implementação concretizadora, a plena realização, em sua dimensão global, do próprio texto normativo da Constituição.
Nesse contexto, o postulado constitucional da busca da felicidade, que decorre, por implicitude, do núcleo de que se irradia o princípio da dignidade da pessoa humana, assume papel de extremo relevo no processo de afirmação, gozo e expansão dos direitos fundamentais, qualificando-se, em função de sua própria teleologia, como fator de neutralização de práticas ou de omissões lesivas cuja ocorrência possa comprometer, afetar ou, até mesmo, esterilizar direitos e franquias individuais.
Registre-se, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez (ADI 3.300-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – STA 223-AgR/PE, Rel. p/ o acórdão Min. CELSO DE MELLO, v.g.), reconheceu, no princípio constitucional (implícito) da busca da felicidade, um “importante vetor hermenêutico relativo a temas de direitos fundamentais”, como anota o ilustre Advogado SAUL TOURINHO LEAL, em precioso trabalho (“O Princípio da Busca da Felicidade como Postulado Universal”).
Desnecessário referir a circunstância de que a Suprema Corte dos Estados Unidos da América tem aplicado esse princípio em alguns precedentes – como In Re Slaughter-House Cases (83 U.S. 36, 1872), Butchers’ Union Co. v. Crescent City Co. (111 U.S. 746, 1884), Yick Wo v. Hopkins (118 U.S. 356, 1886), Meyer v. Nebraska (262 U.S. 390, 1923), Pierce v. Society of Sisters (268 U.S. 510, 1925), Griswold v. Connecticut (381 U.S. 479, 1965), Loving v. Virginia (388 U.S. 1, 1967), Zablocki v. Redhail (434 U.S. 374, 1978), v.g. -, nos quais esse Alto Tribunal, ao apoiar os seus “rulings” no conceito de busca da felicidade (“pursuit of happiness”), imprimiu-lhe significativa expansão, para, a partir da exegese da cláusula consubstanciadora desse direito inalienável, estendê-lo a situações envolvendo a proteção da intimidade e a garantia dos direitos de casar-se com pessoa de outra etnia, de ter a custódia dos filhos menores, de aprender línguas estrangeiras, de casar-se novamente, de exercer atividade empresarial e de utilizar anticoncepcionais.
Vale mencionar o fato de que a busca da felicidade foi também positivada, no plano normativo, nos textos da Constituição do Japão de 1947 (Artigo 13), da Constituição da República Francesa de 1958 (Preâmbulo no qual se faz remissão à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, em que se contém o reconhecimento desse direito fundamental) e da recente Constituição do Reino do Butão de 2008 (Preâmbulo).
Parece-me irrecusável, desse modo, considerado o objetivo fundamental da República de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (CF, art. 3º, IV), que o reconhecimento do direito à busca da felicidade, enquanto idéia-força que emana, diretamente, do postulado constitucional da dignidade da pessoa humana, autoriza, presente o contexto em exame, o rompimento dos obstáculos que impedem a pretendida qualificação da união civil homossexual como entidade familiar.
É preciso também não desconhecer, na abordagem jurisdicional do tema ora em exame, a existência dos Princípios de Yogyakarta, notadamente daqueles que reconhecem o direito de constituir família, independentemente de orientação sexual ou de identidade de gênero.
Entendo que o acórdão ora recorrido não só conflita com os precedentes firmados por esta Suprema Corte, mas diverge, por igual, dos Princípios de Yogyakarta, que traduzem recomendações dirigidas aos Estados nacionais, fruto de conferência realizada, na Indonésia, em novembro de 2006, sob a coordenação da Comissão Internacional de Juristas e do Serviço Internacional de Direitos Humanos.
Essa Carta de Princípios sobre a aplicação da legislação internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero fez consignar, em seu texto, o Princípio nº 24, cujo teor assim dispõe:

“DIREITO DE CONSTITUIR FAMÍLIA
Toda pessoa tem o direito de constituir uma família, independente de sua orientação sexual ou identidade de gênero. As famílias existem em diversas formas. Nenhuma família pode ser sujeita à discriminação com base na orientação sexual ou identidade de gênero de qualquer de seus membros.
Os Estados deverão:
a) Tomar todas as medidas legislativas, administrativas e outras medidas necessárias para assegurar o direito de constituir família, inclusive pelo acesso à adoção ou procriação assistida (incluindo inseminação de doador), sem discriminação por motivo de orientação sexual ou identidade de gênero;
b) Assegurar que leis e políticas reconheçam a diversidade de formas de família, incluindo aquelas não definidas por descendência ou casamento e tomar todas as medidas legislativas, administrativas e outras medidas necessárias para garantir que nenhuma família possa ser sujeita à discriminação com base na orientação sexual ou identidade de gênero de qualquer de seus membros, inclusive no que diz respeito à assistência social relacionada à família e outros benefícios públicos, emprego e imigração;
.......................................................................................
f) Tomar todas as medidas legislativas, administrativas e outras medidas necessárias para assegurar que qualquer obrigação, prerrogativa, privilégio ou benefício disponível para parceiros não-casados de sexo diferente esteja igualmente disponível para parceiros não-casados do mesmo sexo; (...).” (grifei)

Cumpre observar, ainda, no tocante à interpretação (meramente literal) de que o § 3º do art. 226 da Constituição Federal desautorizaria a postulação recursal deduzida nesta causa, que não vislumbro, no texto normativo da Constituição, quanto ao reconhecimento da proteção estatal às uniões entre pessoas do mesmo sexo, a existência de lacuna voluntária ou consciente (NORBERTO BOBBIO, “Teoria do Ordenamento Jurídico”, p. 43/145, item n. 7, 1989, UnB/Polis), de caráter axiológico, cuja constatação evidenciaria a existência de “silêncio eloquente” capaz de comprometer a interpretação (que tenho por absolutamente correta) no sentido de que a união estável homoafetiva qualifica-se, constitucionalmente, “como entidade familiar” (CF, art. 226, § 3º).
Extremamente precisa, quanto a esse aspecto, a autorizada observação de DANIEL SARMENTO (“Casamento e União Estável entre Pessoas do mesmo Sexo: Perspectivas Constitucionais”, “in” “Igualdade, Diferença e Direitos Humanos”, p. 619/659, 649/652, 2008, Lumen Juris), cuja lição, apoiando-se em consistente interpretação sistemática e teleológica do art. 226, § 3º, da Constituição, corretamente enuncia o exato sentido da norma constitucional em referência:

“Um obstáculo bastante invocado contra a possibilidade de reconhecimento da união estável entre pessoas do mesmo sexo é a redação do art. 226, § 3º, da Constituição, segundo o qual ‘para o efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento.’
Os adversários da medida alegam que o preceito em questão teria barrado a possibilidade do reconhecimento da união homoafetiva no Brasil, pelo menos enquanto não fosse aprovada emenda alterando o texto constitucional. Contudo, o argumento, que se apega exclusivamente na literalidade do texto, não procede.
Com efeito, sabe-se que a Constituição, em que pese o seu caráter compromissório, não é apenas um amontado de normas isoladas. Pelo contrário, trata-se de um sistema aberto de princípios e regras, em que cada um dos elementos deve ser compreendido à luz dos demais. A noção de sistema traduz-se num importantíssimo princípio de hermenêutica constitucional, que é o da unidade da Constituição. (...).
No sistema constitucional, existem princípios fundamentais que desempenham um valor mais destacado no sistema, compondo a sua estrutura básica. (...). No caso brasileiro, nem é preciso muito esforço exegético para identificá-los. O constituinte já tratou de fazê-lo no Título I da Carta, que se intitula exatamente ‘Dos Princípios Fundamentais’. E é lá que vão ser recolhidas as cláusulas essenciais para a nossa empreitada hermenêutica: princípios da dignidade da pessoa humana, do Estado Democrático de Direito, da construção de uma sociedade livre, justa e solidária, livre de preconceitos e discriminações, dentre outros.
Estes vetores apontam firmemente no sentido de que a exegese das normas setoriais da Constituição - como o nosso § 3º do art. 226 -, deve buscar a inclusão e não a exclusão dos estigmatizados; a emancipação dos grupos vulneráveis e não a perenização do preconceito e da desigualdade.
(...) Da leitura do enunciado normativo reproduzido, verifica-se que ele assegurou expressamente o reconhecimento da união estável entre homem e mulher, mas nada disse sobre a união civil dos homossexuais.
Esta ausência de referência não significa, porém, silêncio eloqüente da Constituição. O fato de que o texto omitiu qualquer alusão à união entre pessoas do mesmo sexo não implica, necessariamente, que a Constituição não assegure o seu reconhecimento.
.......................................................................................
Não bastasse, o elemento teleológico da interpretação constitucional também não é compatível com a leitura do art. 226, § 3º, da Constituição, segundo a qual do referido preceito decorreria, ‘a contrario sensu’, o banimento constitucional da união entre pessoas do mesmo sexo.
Com efeito, o referido preceito foi inserido no texto constitucional no afã de proteger os companheiros das uniões não matrimonializadas, coroando um processo histórico que teve início na jurisprudência cível, e que se voltava à inclusão social e à superação do preconceito. Por isso, é um contra-senso interpretar este dispositivo constitucional, que se destina a ‘inclusão’, como uma cláusula de exclusão social, que tenha como efeito discriminar os homossexuais.” (grifei)

Cabe registrar, finalmente, que os precedentes a que me referi no início desta decisão (ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF) refletem, com absoluta fidelidade, a função contramajoritária que, ao Supremo Tribunal Federal, incumbe desempenhar no âmbito do Estado democrático de direito, em ordem a conferir efetiva proteção às minorias.
Trata-se, na realidade, de tema que, intimamente associado ao debate constitucional suscitado nesta causa, concerne ao relevantíssimo papel que compete a esta Suprema Corte exercer no plano da jurisdição das liberdades: o de órgão investido do poder e da responsabilidade institucional de proteger as minorias contra eventuais excessos da maioria ou, ainda, contra omissões que, imputáveis aos grupos majoritários, tornem-se lesivas, em face da inércia do Estado, aos direitos daqueles que sofrem os efeitos perversos do preconceito, da discriminação e da exclusão jurídica.
Esse particular aspecto da questão põe em relevo a função contramajoritária do Poder Judiciário no Estado Democrático de Direito, considerada a circunstância de que as pessoas que mantêm relações homoafetivas representam “parcela minoritária (...) da população”, como esclarecem dados que a Fundação IBGE coligiu no Censo/2010 e que registram a existência declarada, em nosso país, de 60.000 casais homossexuais.
O Poder Legislativo, certamente influenciado por valores e sentimentos prevalecentes na sociedade brasileira, tem se mostrado infenso, no que se refere à qualificação da união estável homoafetiva como entidade familiar, à necessidade de adequação do ordenamento nacional a essa realidade emergente das práticas e costumes sociais.
Tal situação culmina por gerar um quadro de (inaceitável) submissão de grupos minoritários à vontade hegemônica da maioria, o que compromete, gravemente, por reduzi-lo, o próprio coeficiente de legitimidade democrática da instituição parlamentar, pois, ninguém o ignora, o regime democrático não tolera nem admite a opressão da minoria por grupos majoritários.
É evidente que o princípio majoritário desempenha importante papel no processo decisório que se desenvolve no âmbito das instâncias governamentais, mas não pode legitimar, na perspectiva de uma concepção material de democracia constitucional, a supressão, a frustração e a aniquilação de direitos fundamentais, como o livre exercício da igualdade e da liberdade, sob pena de descaracterização da própria essência que qualifica o Estado democrático de direito.
Cabe enfatizar, presentes tais razões, que o Supremo Tribunal Federal, no desempenho da jurisdição constitucional, tem proferido, muitas vezes, decisões de caráter nitidamente contramajoritário, em clara demonstração de que os julgamentos desta Corte Suprema, quando assim proferidos, objetivam preservar, em gesto de fiel execução dos mandamentos constitucionais, a intangibilidade de direitos, interesses e valores que identificam os grupos minoritários expostos a situações de vulnerabilidade jurídica, social, econômica ou política e que, por efeito de tal condição, tornam-se objeto de intolerância, de perseguição, de discriminação e de injusta exclusão.
Na realidade, o tema da preservação e do reconhecimento dos direitos das minorias deve compor, por tratar-se de questão impregnada do mais alto relevo, a agenda desta Corte Suprema, incumbida, por efeito de sua destinação institucional, de velar pela supremacia da Constituição e de zelar pelo respeito aos direitos, inclusive de grupos minoritários, que encontram fundamento legitimador no próprio estatuto constitucional.
Com efeito, a necessidade de assegurar-se, em nosso sistema jurídico, proteção às minorias e aos grupos vulneráveis qualifica-se, na verdade, como fundamento imprescindível à plena legitimação material do Estado Democrático de Direito, havendo merecido tutela efetiva, por parte desta Suprema Corte, quando grupos majoritários, por exemplo, atuando no âmbito do Congresso Nacional, ensaiaram medidas arbitrárias destinadas a frustrar o exercício, por organizações minoritárias, de direitos assegurados pela ordem constitucional (MS 24.831/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 24.849/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO – MS 26.441/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, v.g.).
Para que o regime democrático não se reduza a uma categoria político-jurídica meramente conceitual ou simplesmente formal, torna-se necessário assegurar, às minorias, notadamente em sede jurisdicional, quando tal se impuser, a plenitude de meios que lhes permitam exercer, de modo efetivo, os direitos fundamentais que a todos, sem distinção, são assegurados, pois ninguém se sobrepõe, nem mesmo os grupos majoritários, aos princípios superiores consagrados pela Constituição da República.
Isso significa, portanto, numa perspectiva pluralística, em tudo compatível com os fundamentos estruturantes da própria ordem democrática (CF, art. 1º, V), que se impõe a organização de um sistema de efetiva proteção, especialmente no plano da jurisdição, aos direitos, liberdades e garantias fundamentais em favor das minorias, quaisquer que sejam, para que tais prerrogativas essenciais não se convertam em fórmula destituída de significação, o que subtrairia – consoante adverte a doutrina (SÉRGIO SÉRVULO DA CUNHA, “Fundamentos de Direito Constitucional”, p. 161/162, item n. 602.73, 2004, Saraiva) – o necessário coeficiente de legitimidade jurídico-democrática ao regime político vigente em nosso País.
Em conclusão: o exame da presente causa evidencia que o acórdão ora questionado diverge da orientação jurisprudencial que esta Suprema Corte firmou na análise da matéria em referência.
Tenho por incensuráveis, por isso mesmo, as razões que, dando suporte à postulação recursal deduzida nesta causa, buscam reformar a decisão objeto do presente recurso extraordinário.
Sendo assim, em face das razões expostas, e considerando, ainda, decisão por mim proferida (RE 568.129/RN, Rel. Min. CELSO DE MELLO), conheço do presente recurso extraordinário, para dar-lhe provimento, em ordem a reconhecer a existência, no caso, de união estável homoafetiva, atribuindo-lhe a condição de entidade familiar, restabelecendo, em conseqüência, a sentença proferida pelo ilustre magistrado estadual de primeira instância (comarca de Juiz de Fora/MG).
Publique-se.
Brasília, 1º de julho de 2011.

Ministro CELSO DE MELLO
Relator

* decisão publicada no DJe de 3.8.2011


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