Jurisprudência Brasil: Informativo STJ 471 - Superior Tribunal Justiça

Superior Tribunal de Justiça
Informativos de Jurisprudência

Informativo n. 0471
Período: 2 a 6 de maio de 2011.
As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

Corte Especial
EDCL. MUDANÇA. VOTO. EMBARGOS INFRINGENTES.

A sociedade empresária embargada ajuizou ação de indenização contra banco, sob a alegação de que o pedido de falência formulado por ele teria ocasionado a sua ruína com oencerramento de suas atividades. O pedido foi julgado parcialmente procedente, o que foi confirmado por unanimidade pelo TJ. O banco interpôs, então, embargos declaratórios (EDcl) que, apesar de rejeitados, ocasionaram areconsideração do posicionamento de um dos desembargadores sem correlação com eventual omissão, contradição ou obscuridade, o que transformaria o resultado de “unânime” para “pormaioria”. Houve a interposição do especial pelo banco, no qual se alegava a ausência dos devidos embargos infringentes. Neste Superior Tribunal, a Quarta Turma, por maioria, superou a preliminar, decidindo pela desnecessidadedos infringentes no caso, o que levou à interposição dos embargos de divergência (EREsp), que, ao final, foram providos pela Corte Especial. Daí os últimos EDcl, dos quais constam as alegações deque não foi apreciada a preliminar de inadmissibilidade dos EREsp (por não comportar discussão sobre pressupostos recursais) e de que não houve a manifestação sobre a impossibilidade de integrar oacórdão da apelação sem que houvesse o reconhecimento da omissão, contradição ou obscuridade. Nesse contexto, a Corte Especial, ao prosseguir o julgamento, acolheu, por maioria, os EDcl, dando-lhesefeitos modificativos, para não conhecer dos EREsp. O Min. Arnaldo Esteves Lima, em seu voto-vista, no qual acompanhou o entendimento ao final predominante, frisou que, de regra, o voto vencido, nos declaratórios, integra o arestoembargado, mas somente quando seu julgamento adstringe-se ao art. 535, I e II, do CPC, de modo que, da integração derivada do esclarecimento da obscuridade, saneamento da contradição interna ou suprimento da omissãoresulte a modificação da decisão embargada como corolário lógico e natural. Daí entender não ser consentâneo com nosso ordenamento jurídico modificar inteiramente o voto anterior parareconsiderá-lo pura e simplesmente, afastando-se da finalidade básica dos EDcl, como se estivesse a julgar recurso dotado do mais amplo e irrestrito efeito devolutivo, com clara distorção do comando do art. 535 do CPC. Assim,firmou ser correto não aplicar a Súm. n. 207-STJ ao caso, dada a singularidade da hipótese, tal qual feito no acórdão da Quarta Turma. Por fim, registrou ser notória a jurisprudência do STJ quanto aonão cabimento dos EREsp nos quais se alega o dissídio jurisprudencial calcado em regra técnica de admissibilidade de especial. Precedentes citados: AgRg nos EREsp 569.985-DF, DJe 19/5/2008; EREsp 267.366-RS, DJ 18/4/2002, e EREsp299.629-SP, DJ 15/10/2002. EDcl nos EREsp 512.399-PE, Rel. originária Min. Eliana Calmon, Rel. paraacórdão Min. Francisco Falcão, julgados em 4/5/2011.
Segunda Turma
REVALIDAÇÃO. DIPLOMA. MESTRADO. MERCOSUL.

Trata-se de professor universitário auxiliar que, para galgar progressão funcional como professor assistente, busca judicialmente o reconhecimento do curso de mestrado concluído no Paraguai a fim de que o diplomaseja aceito com admissão automática, sem os ritos de revalidação previstos na Lei n. 9.394/1996 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional-LDB). Para isso, alega o recorrente a existência de tratadointernacional – Acordo de Admissão de Títulos e Graus Universitários para o Exercício de Atividades Acadêmicas nos Estados Partes do Mercosul–, o qual, a seu ver, prevê o uso automático detítulos acadêmicos expedidos nos países signatários, com força de lei, visto ter sua aprovação no Dec. Legislativo n. 800/2003 e promulgação com o Dec. Presidencial n. 5.518/2005. O tribunala quo considerou que os termos do tratado internacional não afastam as disposições legais vigentes previstas no art. 48 da Lei n. 9.394/1996, que impõe os trâmites para a revalidação do diplomaadquirido em outro país. Por outro lado, o Conselho Nacional de Educação (órgão do Ministério da Educação), ao analisar semelhante questão, concluiu, em parecer, que a obtençãodo título universitário ou de pós-graduação por brasileiros nos Estados partes do Mercosul não é automática e exige obediência ao processo de revalidação conforme alegislação vigente (LDB). No mesmo sentido, posiciona-se a doutrina, e a Segunda Turma já se pronunciou, entendendo também que o tratado internacional amolda-se ao ordenamento pátrio e demanda arevalidação. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedente citado: REsp 971.962-RS, DJe 13/3/2009. REsp 1.182.993-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 3/5/2011.

REFLORESTAMENTO. OBRIGAÇÃO PROPTER REM.

In casu, o recorrente propôs, na origem, ação ordinária contra o Ibama com o objetivo de anular auto de infração e embargo devido ao cultivo (utilização econômica)de área de preservação permanente em parte do imóvel rural do qual é proprietário. O tribunal a quo entendeu ser legal o procedimento adotado pelo Ibama, mantendo a multa e o embargo na propriedadeparticular. Contudo, no especial, o recorrente alega, entre outras questões, que sua propriedade foi objeto de desmatamento nas décadas de 40 e 50 do século passado, muito antes da vigência do Código Florestal (Lei n.4.771/1965). Ressalta o Min. Relator ser inconteste nos autos que o recorrente é o proprietário da região na qual se encontra a área de preservação permanente objeto do litígio. Explica que, conformeprevê o art. 1º, § 2º, II, do Código Florestal, se a área de preservação permanente estiver com a cobertura florestal nativa, o proprietário terá o dever de preservá-la; se nãoestiver, sua obrigação será restaurar ou, ao menos, recuperar a área degradada. Assim, o fato de a região não estar coberta por vegetação nativa não retira a condição deárea de preservação permanente. Dessa forma, embora esteja a área há muito tempo desmatada, o proprietário é que tem a obrigação de recuperá-la, em vez de explorá-laeconomicamente, como vinha ocorrendo. Essa obrigação de recuperá-la independe do fato de ter sido o proprietário o autor da degradação ambiental, mas decorre de obrigação propter rem, queadere ao título de domínio ou posse. Para o Min. Relator, o reflorestamento é medida tão ou mais importante que a própria preservação da vegetação ainda existente, visto considerar aimensidão de áreas devastadas ao longo do processo de desenvolvimento do país. Assevera não ser por outro motivo que o Código Florestal, em seu art. 18, determina que, nas terras de propriedade privada onde sejanecessário o florestamento ou o reflorestamento de área de preservação permanente, o poder público federal poderá fazê-lo sem desapropriá-las, se não o fizer o proprietário. Com isso,o citado artigo não retirou do particular a obrigação de recuperar a área desmatada, mas apenas autorizou ao poder público adiantar-se no processo de recuperação, mas com a transferência dos custosao proprietário, que é o obrigado principal. Para o Min. Relator, ficou prejudicada a controvérsia no REsp a respeito da ocorrência da prescrição da pretensão indenizatória da área cultivadaem razão de não existir direito à reparação dos danos no caso. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedente citado: AgRg no REsp 1.206.484-SP, DJe 29/3/2011. REsp 1.237.071-PR, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 3/5/2011.

PIS. COFINS. ABATIMENTO NÃO CUMULATIVO. IRPJ. CSLL.

Discute-se nos autos se os créditos de contribuição para o Programa de Integração Social (PIS) e a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) do regime nãocumulativo podem ser excluídos da base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL). No REsp, a sociedade empresária(recorrente) argumenta que a regra do art. 3º, § 10, da Lei n. 10.833/2003 é genérica quando determina que os créditos de PIS e Cofins decorrentes do sistema não cumulativo não constituem receita bruta dapessoa jurídica, de modo que se aplica indistintamente a qualquer tributo, incluindo o IRPJ e a CSLL, e que a inclusão dos créditos de PIS e Cofins na base de cálculo do IRPJ e da CSLL atenuaria, a seu ver, os efeitos danão cumulatividade pretendidos claramente pelo legislador. Para o Min. Relator, o primeiro argumento não subsiste, pois o dispositivo em comento visa preservar a integridade do benefício de forma a impossibilitar novaincidência do PIS e da Cofins sobre os créditos gerados pelas deduções do sistema não cumulativo. Esses créditos não constituem receita bruta da sociedade empresária e somente serãoutilizados para dedução do valor devido das contribuições ao PIS e à Cofins, conforme está disposto no art. 3º, § 10, da Lei n. 10.833/2003. Quanto ao segundo argumento, assevera que tambémnão prospera, visto que a citada lei instituiu a não cumulatividade para o PIS e para a Cofins, e não para o IRPJ ou para a CSLL. Expõe que o fato de os créditos não serem contabilizados como receita bruta parafins de calcular o valor dessas contribuições em nada interfere na valoração do IR ou da CSLL em razão de não haver previsão legal específica nesse sentido. Conclui, assim, que a norma citada, comolei específica, não poderia alcançar outras situações não previstas, como a dedução da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, pois afrontaria o art. 111 do CTN – o qual determina que asexclusões tributárias devem ser expressas. Diante do exposto, a Turma, invocando entendimento anterior, negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 1.088.802-RS, DJe 7/12/2009; REsp 1.128.206-PR, DJe 21/10/2010, e REsp1.118.274-PR, DJe 4/2/2011. REsp 1.210.647-SC, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 3/5/2011.

EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO. PAGAMENTO. DINHEIRO. FIANÇA BANCÁRIA.

O REsp busca definir a possibilidade de substituir a fiança bancária por dinheiro tendo em vista a pretensão da executada de distribuir lucros (dividendos) aos acionistas da sociedade empresária. Afirmou arecorrente que a Fazenda Nacional não poderia pleitear a penhora dos dividendos, pois a sua distribuição somente é vedada quando o juízo não estiver garantido; pois, no caso, a carta de fiançacorrespondia a montante superior ao total do débito, tendo a sua regularidade formal aceita pelo procurador fazendário. Observa o voto-vista vencedor que não se discutiu se a carta de fiança atende os requisitos formaisnormalmente exigidos pela Fazenda Pública, mas debateu-se a inalterabilidade do meio de garantia do juízo. Anotou que o tribunal a quo apreciou a controvérsia exclusivamente com base no exame do princípio da menoronerosidade (art. 620 do CPC), da ordem preferencial para constrição de bens (art. 11 da Lei n. 6.830/1980 – LEF) e quanto à vedação de dividendos (art. 32 da Lei n. 4.357/1964). Para o Min. Relator, asubstituição só seria cabível se houvesse razão para afastar a fiança bancária ou se existisse dúvida sobre a capacidade da instituição financeira. No entanto, a tese vencedora afirmahaver equívoco da recorrente ao alegar que, depois de aceita a fiança pela autoridade fazendária, seria vedado pleitear a sua substituição por penhora em dinheiro, uma vez que o art. 15, II, da Lei n. 6.830/1980faculta ao ente público credor o pedido de reforço ou de substituição de penhora. A limitação de substituição por dinheiro ou fiança bancária só é aplicável aodevedor quando pretende alterar a garantia do juízo. Quando a iniciativa é da Fazenda Pública credora, dar-se-á a substituição conforme seu requerimento e conveniência (pode ser feita conforme o art. 11 daLEF). Assim, esclarece o voto-vista que, se a lei permite, não há necessidade de analisar se a fiança bancária na época foi adequada. Ademais, anota que a Primeira Seção uniformizouorientação jurisprudencial de que a penhora de dinheiro e a fiança bancária não possuem o mesmo status, de modo que a constrição sobre a primeira não pode ser livremente substituídapela garantia fidejussória. Observa ainda que, no art 9º, § 4º, da LEF, houve diferenciação quanto ao depósitoem dinheiro. Assevera que, no caso dos autos, a premissa fática adotada pelo tribunal a quo é que estava caracterizada a disponibilidade em dinheiro, não existindo ofensa ao princípio da menor onerosidade, pois aquantia da devedora é de R$ 67 milhões e a distribuição dos dividendos, de R$ 3 bilhões. Com esses argumentos, entre outros, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, conheceu parcialmente do recurso,negando-lhe provimento. Precedente citado: EREsp 1.077.039-RJ, DJe 12/4/2011. REsp 1.163.553-RJ, Rel. originário Min. Castro Meira, Rel. para acórdão Min. Herman Benjamin,julgado em 3/5/2011 (ver Informativo n. 462).

ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. CRÉDITO PRESUMIDO. LIMITE. IMPOSTO. ESTADO DE DESTINO.

Trata-se de mandado de segurança impetrado, na origem, contra ato do secretário de estado da Fazenda para afastar a exigência do Fisco com base no Dec. estadual n. 4.504/2004 em limitar o creditamento de ICMS, emdecorrência de incentivos ou benefícios fiscais concedidos pelo estado membro de origem da mercadoria. Para o Min. Relator, no caso, a ação mandamental revela-se adequada para tutelar o pleito do impetrante, porquantonão se trata de impugnação de lei em tese, mas dos efeitos concretos derivados do ato normativo, o qual restringe o direito de o contribuinte efetuar o creditamento de ICMS. Destaca, inicialmente, que a discussão travada nalide não diz respeito à regularidade do crédito concedido na origem, mas à possibilidade de o ente estatal de destino obstar diretamente esse creditamento, autuando o contribuinte que agiu de acordo com alegislação do outro ente federativo. Explica ser cediço que, nos termos do art. 155, § 2º, I, da CF/1988, o ICMS será não cumulativo, devendo ser compensado o que for devido em cada operação como montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro estado membro ou pelo Distrito Federal. Sucede que, no caso, houve a incidência do imposto na etapa anterior e, ainda que não tenha sido efetivamente recolhido, somente serácreditado na etapa seguinte. Observa o Min. Relator que o benefício fiscal concedido pelo estado de origem não altera o cálculo do imposto devido, apenas resulta em recolhimento a menor em razão da concessão decrédito presumido; assim, deveria ser autorizado o creditamento devido ao estado destinatário. Explica que, nesses casos, o STF entende ser a ADI o único meio judicial de que deve valer-se o estado lesado para obter adeclaração de inconstitucionalidade da lei de outro estado que concede benefício fiscal do ICMS sem autorização do Confaz, e não simplesmente autuar os contribuintes sediados em seu território. Quantoà compensação, afirma não ser possível acolher a pretensão recursal ante a inexistência de lei editada pelo ente tributante que autorize a aplicação desse instituto. Diante do exposto, aTurma, ao renovar o julgamento após empate, por maioria, deu provimento, em parte, ao recurso. Precedentes citados do STF: MC na ADI 3.936-PR, DJ 9/11/2007; ADI 3.312-MT, DJ 9/3/2007; MC na ADI 3.389-RJ, DJ 23/6/2006; ADI 2.377-MG, DJ 7/11/2003;ADI 2.439-MS, DJ 21/2/2003; do STJ: AgRg no RMS 30.340-PR, DJe 30/3/2010; AgRg no Ag 1.278.580-RS, DJe 9/6/2010; AgRg no RMS 31.592-PR, DJe 27/8/2010, e REsp 1.118.011-SC, DJe 31/8/2010. RMS 31.714-MT, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 3/5/2011.

CONTRIBUIÇÃO SINDICAL. INATIVOS.

A jurisprudência deste Superior Tribunal afirma que a contribuição sindical, disposta no art. 578 e seguintes da CLT, é devida por todos os trabalhadores de determinada categoria, inclusive pelos servidorescivis, independentemente do regime jurídico que estabelece o vínculo, celetista ou estatutário. Contudo a referida contribuição não atinge os inativos, pois eles não integram a mencionada categoria emrazão de inexistência de vínculo com a administração pública federal, estadual e municipal, direta e indireta. O inativo somente está vinculado com o regime previdenciário. Precedentes citados: MS15.146-DF, DJe 4/10/2010; REsp 1.192.321-RS, DJe 8/9/2010, e RMS 30.930-PR, DJe 17/6/2010. REsp1.225.944-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 5/5/2011.
Terceira Turma
FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. MORTE. FILHO.

O pai socioafetivo reconheceu a paternidade de criança, filho de sua companheira, ciente de que não havia vínculo biológico, mas demonstrada a existência de vínculo familiar. Após suamorte, os filhos de seu primeiro casamento (ora recorrentes) buscam a anulação da escritura pública em que se firmou o reconhecimento da paternidade e a retificação do respectivo assento de nascimento. Sucede que essacriança veio a falecer após a interposição do especial, requerendo a sua mãe habilitação para substituição processual na condição de sucessora da criança. Ressalte-seque vários precedentes deste Superior Tribunal interpretam a busca da verdade biológica com temperos a ponto de evitar sejam subvertidas a ordem e a segurança que o legislador quis conferir àquele que investiga sua identidadebiológica (art. 27 do ECA). Não há dúvidas, assim, de que a filiação socioafetiva é amparada pela cláusula geral de tutela da personalidade humana, que salvaguarda a filiação comoelemento essencial na formação da identidade e definição da personalidade da criança. Contudo, na hipótese, a superveniência do fato jurídico representado pela morte da criança napendência do REsp impõe a aplicação do art. 462 do CPC, isso porque extingue o direito em questão, que pertence tão somente à criança: o direito de ela ser albergada pela filiaçãosocioafetiva. Portanto, deu-se provimento ao especial para que se desconstitua a paternidade, com o consequente cancelamento do registro da criança. Precedentes citados: REsp 833.712-RS, DJ 4/6/2007; REsp 932.692-DF, DJe 12/2/2009; REsp1.067.438-RS, DJe 20/5/2009; REsp 1.000.356-SP, DJe 7/6/2010, e REsp 704.637-RJ, DJe 22/3/2011. REsp 450.566-RS, Rel.Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/5/2011.

CONDOMÍNIO. LEGITIMIDADE. DANO MORAL.

Em regra, a legitimidade da parte é auferida por sua vinculação com o direito material em questão, mas há exceções no CPC decorrentes de situações exclusivamenteprocessuais (legitimidade extraordinária). Não se olvida que os arts. 1.348, II, do CC/2002 e 22, § 1º, a, da Lei n. 4.591/1964 conferem legitimidade extraordinária ao condomínio (massa patrimonialdesprovida de personalidade jurídica de direito material) para que busque, em juízo ou fora dele, a defesa dos interesses comuns, como a reparação de dano material oriundo de área comum ou a cobrança de encargosnão pagos por certo condômino. Anote-se haver precedentes do STJ que preveem até a legitimidade do condomínio para pleitear danos materiais decorrentes de defeitos que atinjam tanto a área comum quanto as áreasindividuais, por guardarem relações vinculadas entre si, revelando homogeneidade. Contudo, ressalte-se que a doutrina majoritária e o art. 6º do CPC exigem autorização expressa em lei para o reconhecimento delegitimidade extraordinária e nem esse diploma ou mesmo a Lei n. 4.591/1964 trazem previsão que legitime o condomínio a atuar, mediante a figura do síndico, como parte em demanda que postule compensação pordanos extrapatrimoniais sofridos pelos condôminos, tal como se busca na hipótese, de abalo psicológico resultante de prolongados defeitos de construção em edifício. Isso vem reafirmar a própria naturezapersonalíssima do dano extrapatrimonial, que diz respeito mesmo ao foro íntimo do ofendido. Por último, vê-se que os danos morais sofridos por cada condômino podem possuir dimensões diferentes, o que nãojustificaria o tratamento isonômico, mostrando-se irrelevante o fato de a assembleia ter conferido autorização para o ajuizamento da ação. Ao final, esses foram os fundamentos acolhidos, por maioria, pela Turma.Precedentes citados: REsp 10.417-SP, DJ 24/2/1992; REsp 66.565-MG, DJ 24/11/1997; REsp 198.511-RJ, DJ 11/12/2000, e AgRg no REsp 783.360-SP, DJe 12/11/2009. REsp 1.177.862-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/5/2011.

EXIBIÇÃO. DOCUMENTOS. RELAÇÃO JURÍDICA.

Buscava-se, mediante medida cautelar, que a administradora de consórcios exibisse os contratos que fez com consorciados, além dos extratos dos respectivos pagamentos. Contudo, alegou-se que, para tal, os autores, orarecorridos, deveriam ter municiado sua petição inicial com qualquer início de prova da constituição da relação jurídica havida entre eles e a administradora. Nesse contexto, vê-se que acautelar, no caso, não é preparatória ou incidental a um processo de conhecimento, mas sim preparatória à própria execução judicial, o que é admissível: a existência darelação jurídica já foi reconhecida por juízo em momento anterior (no julgamento de ação declaratória). Daí não haver sentido em exigir dos recorridos aquela comprovaçãojá declarada por sentença. Anote-se que o fato de a exibição ter sido requerida dessa forma não obsta seu manejo; ao contrário, ela se reforça pela declaração prévia daexistência da relação jurídica. Precedente citado: REsp 896.435-PR, DJe 9/11/2009. REsp1.118.416-PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 3/5/2011.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONCURSO. CRÉDITO FISCAL.

A jurisprudência do STJ reconhece que os créditos referentes a honorários advocatícios, contratuais ou sucumbenciais, têm natureza alimentar. Contudo, disso não decorre dizer que sãocréditos trabalhistas a ponto de preferir os créditos fiscais da Fazenda Pública em concurso de credores, quanto mais se o art. 24 da Lei n. 8.906/1994 (EOAB), norma ordinária que é, não se sobrepõe aoart. 186 do CTN, que, como consabido, tem status de lei complementar. Precedentes citados: EREsp 854.535-RS, DJe 18/4/2008, e REsp 909.830-SC, DJe 6/8/2010. REsp 939.577-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 3/5/2011.

CARTÃO. CRÉDITO. RECEBIMENTO ANTECIPADO. VENDAS.

A embargante capta, transmite, processa e liquida as transações de estabelecimentos por ela credenciados a operar com cartões de débito e crédito, funcionando como espécie deintermediária entre a administradora dos cartões (que os emite) e esses estabelecimentos. Por contrato, põe à disposição deles a opção de receber o adiantamento dos valores referentes àvenda parcelada com cartão de crédito (sistema de recebimento antecipado de vendas – RAV). Para tanto, cobra uma taxa que muito se assemelha à de desconto cobrada pelas instituições bancárias. Na origem,tem-se, justamente, uma ação de repetição de indébito ajuizada pela sociedade empresária embargada com o propósito de obter a restituição desses valores pagos a título de encargosfinanceiros. O acórdão embargado negou provimento ao especial sob o fundamento de que não se aplicam as regras do CDC à hipótese, visto que o contrato em questão é utilizado na facilitaçãodas atividades comerciais da embargada (vide teoria finalista), não se podendo falar em cláusula abusiva e potestativa; que a taxa cobrada pelo adiantamento corresponde a juros compensatórios e que, conforme asinstâncias ordinárias, a embargante não é instituição financeira, não podendo valer-se de juros superiores a 12% ao ano (Súm. n. 596-STF). Agora, no julgamento dos embargos dedeclaração, o Min. Relator não vislumbrou incongruência intrínseca no julgado a ponto de revelar obscuridade, contradição ou omissão (art. 535, I e II, do CPC), no que foi acompanhado pela Turma. OMin. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ-RS), em seu voto-vista, aduziu que a operação realizada não pode ser considerada como mútuo clássico, pois os valores adiantados eram, em verdade,créditos futuros próprios da embargada, o que, contudo, não tem influência na regência dos juros cobrados, que se vale mesmo do fato de a embargante não ser instituição financeira para justificar alimitação, assemelhando-se a hipótese à das sociedades empresárias de factoring. Precedentes citados: CC 92.519-SP, DJe 4/3/2009; REsp 773.927-MG, DJe 14/12/2009; EDcl no AgRg no Ag 723.162-SP, DJe 3/3/2008;EDcl no REsp 770.746-RJ, DJ 11/12/2006; EDcl nos EREsp 318.242-SP, DJ 1º/8/2006; AgRg no REsp 1.093.000-MS, DJe 22/2/2011; AgRg nos EDcl no Ag 887.676-SP, DJe 27/5/2010; REsp 1.048.341-RS, DJe 9/3/2009, e REsp 330.845-RS, DJ 15/9/2003. EDclno REsp 910.799-RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgados em 3/5/2011.

MORA. PAGAMENTO. EXTERIOR.

A sociedade empresária recorrida tem sede na Itália e foi contratada para prestar serviços relativos à atualização de uma usina termelétrica no Brasil. No contrato, há adeterminação do pagamento em liras italianas, mas nada consta quanto à regularização da situação da recorrida no Banco Central do Brasil (BC). Essa instituição exigia, para a remessa donumerário ao exterior, a apresentação de documentos dos funcionários que prestaram o serviço (cópia de passaportes, declarações de renda), fato que atrasou o envio de determinadas parcelas.Discutiu-se, no especial, quem seria o responsável pela demora nos pagamentos e, por consequência, quem arcaria com os efeitos da mora relativamente aos juros moratórios e à correção monetária. Nessecontexto, essa determinação passa pelo crivo da boa-fé objetiva, que impõe deveres acessórios, princípio consagrado pelo Direito alemão (Treu and Glauben), implícito no CC/1916 e expressono art. 422 do CC/2002. Na hipótese, em razão de a exigência do BC dizer respeito aos funcionários da recorrida, faz-se necessário reconhecer que a ela pertence essa obrigação de regularizar suasituação (dever acessório de cooperação), apesar da omissão contratual. Assim, não tendo desempenhado a contento aquele dever, que constitui ônus jurídico a afastar a necessidade de culpa docredor para sua caracterização, fica a recorrida sujeita à mora creditoris, cuja eficácia liberatória eximiu a recorrente devedora até o momento da purgação da mora (art. 958 do CC/1916,atual art. 400 do CC/2002) da qual se incumbiu a recorrida, não se podendo imputar à recorrente a obrigação de consignar o pagamento. Anote-se que a variação cambial da moeda estrangeira, desde que autorizadasua utilização, atua como índice de correção monetária quando convertida para a moeda nacional na data do pagamento, momento em que sua cotação dimensionará o valor do crédito devido.Sucede que, no caso, o contrato celebrado alinha-se com a exceção prevista no art. 2º, IV, do DL n. 857/1969, que permite o pagamento em moeda estrangeira se o credor ou devedor seja residente e domiciliado no exterior. Nãosendo necessária a conversão da moeda, não se pode conceber a utilização de variação cambial como índice de correção monetária, quanto mais se não háprevisão legal que discipline o modo como se deva dar essa atualização. Assim, mostra-se razoável permitir o cálculo do montante devido com a correção monetária pelo INPC. Para esse efeito,deverá a obrigação ser convertida para valores da moeda nacional na data em que deveria ter sido cumprida, tal qual decidido pelo tribunal a quo. Com esse entendimento, a Turma deu parcial provimento ao especial parareconhecer a mora da recorrida e afastar a cobrança dos juros moratórios. Precedentes citados: AgRg no REsp 716.187-RS, DJ 6/6/2005, e REsp 1.112.524-DF, DJe 30/9/2010. REsp 857.299-SC, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 3/5/2011.

ALIMENTOS. AUDIÊNCIA. AUTOR. NÃO COMPARECIMENTO.

A Turma negou provimento ao RHC por entender que o não comparecimento do autor da ação de alimentos à audiência de conciliação não determina, necessariamente, o arquivamento dopedido, conforme estabelece o art. 7º da Lei n. 5.478/1968. Ressaltou-se que a peculiaridade do caso – menor residente fora do país – tem o condão de afastar a incidência do referido dispositivo. Consignou-se,ademais, que a alegação única de que o alimentante estava preso quando da intimação para cumprir voluntariamente a obrigação alimentícia não retira seu ônus de demonstrar aimpossibilidade de adimpli-la. Para o Min. Relator, essa circunstância, apesar de representar especial dificuldade, não obsta o dever de pagar o débito, tendo em vista a necessidade de subsistência do filho. Reiterou, ainda,que a atual situação de desemprego não basta para eximir o pai da obrigação e que cabe a ele comprovar a falta de patrimônio suficiente para saldar a dívida. RHC 29.777-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 5/5/2011.
Quarta Turma
ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. CONCESSÃO. SENTENÇA.

Trata-se de REsp decorrente de agravo de instrumento interposto pela ora recorrente contra decisão interlocutória do juízo de primeiro grau que indeferiu seu pedido da assistência judiciária gratuitafeito após a prolação da sentença. O tribunal a quo negou provimento ao agravo sob o argumento de que, embora não tivesse ocorrido o trânsito em julgado da sentença, o pedido de assistênciajudiciária deveria ter sido formulado antes dela ou na eventual interposição de recurso, pois a prestação jurisdicional encerra-se com a sentença, consoante disposto no art. 463 do CPC. Assim, acontrovérsia é quanto à aplicação dos arts. 4º e 6º da Lei n. 1.060/1950, caso o benefício da assistência judiciária seja requerido após a prolação da sentença.Inicialmente, consignou o Min. Relator que, conforme a jurisprudência deste Superior Tribunal e também entendimento doutrinário, o pedido de gratuidade de Justiça pode ser formulado em qualquer momento processual, devendo apetição ser autuada em separado se a demanda estiver em curso nos termos do art. 6º da referida lei. Dessarte, se o requerente, mesmo necessitado, não pleiteou o benefício no primeiro momento em que poderiafazê-lo, não há qualquer óbice a que deduza seu pedido ulteriormente. Observou que, na hipótese, ao contrário do que se entendeu nas instâncias ordinárias, diante do que dispõe o art. 463 doCPC, a concessão da assistência judiciária requerida após a prolação da sentença não viola a mencionada norma processual, visto que, consoante reiterado entendimento do STJ, os efeitos de talconcessão são ex nunc, por isso a sucumbência somente será revista em caso de acolhimento do mérito de eventual recurso de apelação. Registrou, ainda, que o citado dispositivo da lei adjetivaprocessual abriga o princípio da invariabilidade da sentença pelo juiz que a proferiu, vedando a modificação da decisão pela autoridade judiciária que a prolatou. Todavia, tal princípio não podeser entendido como imposição ao prolator da sentença de afastamento do feito, devendo o magistrado, pois, desenvolver todas as demais atividades necessárias à sua condução, desde que não impliquem,por óbvio, alteração do decidido na sentença. Nesse contexto, entendeu o Min. Relator, no que foi acompanhado pelos demais Ministros da Turma, por anular o acórdão e a decisão interlocutória deprimeira instância, possibilitando a apreciação do pleito requerido, ou seja, a assistência judiciária gratuita. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.173.343-DF, DJe 21/3/2011; REsp 608.810-RS, DJ 19/4/2004; AgRg no Ag1.252.414-MS, DJe 16/3/2011; REsp 866.780-SP, DJe 9/2/2009; REsp 27.034-MG, DJ 15/3/1993; REsp 196.224-RJ, DJ 18/2/2002; REsp 556.081-SP, DJ 28/3/2005; AgRg no REsp 839.168-PA, DJ 30/10/2006; REsp 294.581-MG, DJ 23/4/2001; AgRg no Ag 1.077.184-SP, DJe27/4/2009; REsp 382.224-RS, DJ 24/6/2002; REsp 255.057-MG, DJ 4/6/2001, e REsp 169.887-SP, DJ 6/9/1999. REsp904.289-MS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 3/5/2011.

ACESSIBILIDADE. AUTOATENDIMENTO BANCÁRIO. PORTADOR. DEFICIÊNCIA.

Trata-se de REsp contra o acórdão que confirmou sentença impositiva de obrigação de fazer (em 30 dias) consistente na viabilidade da utilização dos caixas de autoatendimento, ou pelomenos um deles, aos portadores de deficiência locomotiva, como é o caso do autor, ora recorrido, isso sob pena de incidência de multa de R$ 500,00 por dia de atraso. Foi também o banco réu, ora recorrente, condenado aopagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 5 mil e ainda à multa prevista no art. 538, parágrafo único, do CPC. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, deu provimento ao recurso. Entre outrasconsiderações, consignou-se que o acórdão impugnado, ao confirmar a referida sentença, violou os arts. 2º, I e VI, da Lei n. 10.098/2000; 5^o, § 3^º, e 8^o, I, do Dec. n.5.296/2004, na medida em que estabeleceu obrigação não prevista nos referidos diplomas legais, normas regulamentadoras dos arts. 227 e 244 da CF/1988. Registrou-se que a plenitude do acesso dos deficientes (termo utilizado pelo Dec.n. 5.296/2004) aos serviços públicos e, no caso, aos serviços bancários tem como limite a reserva do possível em termos tecnológicos e financeiros e a realidade de cada deficiente, variável físicae psicologicamente, dentro de um universo infinito de deficiências. Registrou-se, ainda, que os equipamentos e mobiliários de agências bancárias devem seguir as determinações da regulamentaçãoinfralegal, por questões relacionadas não apenas ao conforto dos usuários, mas também à segurança do sistema bancário. Ressaltou-se, ademais, que, na época do ajuizamento da ação eaté a edição da norma técnica da ABNT 15250, não havia definição dos parâmetros técnicos para fabricação e instalação dos equipamentos de autoatendimento adaptadospostulados pelo recorrido. Se não havia essa definição obrigatória, segundo o Dec. n. 5.296/2004, não havia equipamentos disponíveis, no mercado, para o réu, recorrente, adquirir. Assim, a desigualdade deacesso, na hipótese, não deriva de ato ilícito por ele praticado, mas de circunstâncias relacionadas às especificidades da deficiência física do recorrido e da limitação dos meiosdisponíveis para mitigá-la. Dessarte, não é jurídico obrigar o recorrente a instalar uma máquina de autoatendimento diversa daquela especificada por norma da ABNT já integrada à agênciabancária do recorrido, que pudesse melhor atender às suas condições pessoais. Desse modo, entendeu-se não haver ato ilícito nem falta de serviço capaz de justificar a condenação ao pagamentode indenização por dano moral. REsp 1.107.981-MG, Rel. originário Min. Luis FelipeSalomão, Rel. para o acórdão Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 3/5/2011.

RETENÇÃO. RESP. INVERSÃO. ÔNUS. PROVA PERICIAL.

Trata-se de agravo regimental interposto por fabricante de automóveis contra decisão da Min. Relatora que negou seguimento ao pedido em medida cautelar (MC) com a finalidade de afastar a retenção do REsp(art. 542, § 3º, do CPC) interposto contra decisão que deferiu a inversão do ônus da prova em ação de indenização nos termos do art. 6º, VIII, do CDC. A prova cuja inversão o TJdeterminou seria a realização de perícia em projeto de veículo de fabricação do ora agravante e teria como finalidade apurar se houve eventual falha de fabricação que pudesse ter ocasionado aabertura das portas do veículo no acidente que vitimou o filho do agravado, lançando-o para fora do veículo, que, se confirmada, ensejaria ao fabricante o dever de indenizar. Destaca a Min. Relatora que o juiz, ao examinar os fatos,considerou ser a perícia o único meio de esclarecer a real causa da abertura das portas do veículo, requisito que, em regra, não está presente na generalidade dos casos de acidente de trânsito. Por outro lado,esclarece que o agravo de instrumento no qual se insurge a agravante contra o sobrestamento do especial restringiu-se à simples inversão do ônus da prova. No entanto, cabe ao fabricante custear a perícia ou se defender deoutra forma, produzindo outros tipos de prova e assumindo o risco da avaliação judicial ao final da instrução, mas não implica a obrigatoriedade de arcar com as custas da prova, que devem ser suportadas pela parte quea requereu. Está demonstrado, também, serem diversas as questões submetidas à apreciação judicial em agravos de instrumento, tirados de processos também diversos (ação cautelar eação ordinária), ficando afastada a alegação de preclusão. Pelo exposto, a Turma negou provimento ao agravo regimental. Precedentes citados: AgRg na Pet 1.977-SP, DJ 10/3/2003; AgRg na Pet 5.262-RJ, DJ 5/3/2007,e REsp 639.534-MT, DJ 13/2/2006. AgRg na MC 17.695-PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, julgado em 5/5/2011.

RESCISÃO. CONTRATO. TERCEIROS. ADQUIRENTES.

Os recorrentes ajuizaram ação declaratória e condenatória contra conhecida construtora, ora massa falida, alegando ter celebrado contrato de venda do imóvel de propriedade deles com a finalidade deincorporação de dois edifícios, um residencial e outro comercial. Em contraprestação, receberiam, por dação em pagamento, 15 unidades do edifício comercial a ser construído. Informam que aconstrutora demoliu a edificação existente no terreno vendido, sem jamais ter iniciado a construção dos imóveis cujas unidades foram prometidas. Pretendem os recorrentes o cancelamento do registro imobiliáriodecorrente de escritura pública translativa definitiva em razão da procedência do pedido de rescisão contratual por inadimplência e indenização por perdas e danos, em desfavor da construtora. Sucede que,paralelamente, outra pessoa manejou oposição com base no art. 56 do CPC, esclarecendo ter firmado contrato de promessa de compra e venda de imóvel, com cláusula de irretratabilidade, relativo à unidade autônoma ebox de garagem em condomínio a ser construído na área que é objeto da ação principal, os quais, embora quitados, não os recebeu. A construtora revendeu a terceiros de boa-fé as unidadesimobiliárias que iriam ser construídas. Nesse contexto, o acórdão recorrido entendeu haver impossibilidade jurídica do pedido que, como diz respeito a uma das condições da ação, pode serreconhecida de oficio. Ressalta o Min. Relator que não houve, no caso, declaração de nulidade do contrato, mas mera rescisão por inadimplência. Assim, não sendo declarado nulo ou anulado o títulotranslativo (escritura pública de compra e venda) por vício de consentimento ou fraude, o registro imobiliário dele decorrente permanece hígido. Na hipótese dos autos, a construtora adquiriu plenamente a propriedade doimóvel com o registro do título translativo. Observa que os vendedores, para se resguardar de eventual inadimplemento da compradora, deveriam ter celebrado apenas uma promessa de compra e venda, outorgando escritura definitiva somenteapós a quitação prometida. Destaca, ainda, o Min. Relator que foi constituída hipoteca em favor dos autores, cuja execução, se for o caso, poderá amenizar os prejuízos causados pelainadimplência da recorrida. Diante do exposto, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 101.571-MG, DJ 5/8/2002; EDcl no REsp 1.197027-RJ, DJe 15/4/2011, e REsp 131.371-MG, DJ 18/12/1998. REsp 687.087-SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/5/2011.

TÍTULO EXECUTIVO ORIGINAL. INÉRCIA.

Questiona-se, no REsp, a possibilidade de, em execução de título extrajudicial promovida pela CEF, admitir-se a juntada tardia do título executivo original, após ter decorrido o prazo estabelecidopelo juízo para o exequente apresentá-lo. Para o Min. Relator, os arts. 614, I, e 283 do CPC devem ser interpretados de forma sistemática, sem descuido das demais regras e princípios processuais. Assim, antes de indeferir ainicial da execução e extinguir o feito sem resolução de mérito, o juízo deve, em observância ao princípio da instrumentalidade do processo, facultar que a parte junte o título executivo.Destaca que, para o tribunal de origem, não houve má-fé da exequente. Dessa forma, não é suficiente para ensejar a reforma do acórdão recorrido a alegação da recorrente de que nãoteve oportunidade de se manifestar por ter oferecido embargos à execução sem a demonstração de prejuízo. Com esse entendimento, a Turma conheceu parcialmente do recurso e, nessa extensão, negou-lheprovimento. Precedentes citados: REsp 595.768-PB, DJ 10/10/2005; AgRg no REsp 747.949-PR, DJ 3/10/2005; REsp 329.069-MG, DJ 4/3/2002; AgRg no REsp 330.878-AL, DJ 30/6/2003; REsp 329.069-MG, DJ 4/3/2002; REsp 49.910-MS, DJ 5/2/1996, e REsp 467.358-PR, DJ20/10/2003. REsp 924.989-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 5/5/2011.
Quinta Turma
LATROCÍNIO. PATRIMÔNIO. CASAL.

Na espécie, o paciente foi condenado pela prática de dois crimes de latrocínio – um consumado e outro tentado – em concurso formal. Na impetração, sustentou-se que os delitos forampraticados contra um casal, o que caracterizaria violação de apenas um patrimônio, devendo ser reconhecido, portanto, o cometimento de crime único. Nesse contexto, a Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, denegou aordem de habeas corpus por entender que o fato de as vítimas serem casadas não necessariamente significa que os objetos subtraídos de sua residência compunham um patrimônio comum indivisível. Segundosalientou o Min. Relator, mesmo nas hipóteses de os cônjuges adotarem o regime da comunhão universal, há bens que não se comunicam, como os do caso: foram subtraídos, entre outros itens, um par de aliançasde ouro e quantia em dinheiro proveniente, ao que tudo indica, da aposentadoria por eles recebida. Concluiu, portanto, que, in casu, foram cometidos dois crimes contra duas vítimas diferentes mediante uma única açãoe lesão a mais de um patrimônio, o que caracteriza o concurso formal nos termos do art. 70 do CP, ainda que as vítimas fossem casadas civilmente. Precedente citado: REsp 729.772-RS, DJ 7/11/2005. HC 122.061-RS, Rel. originária Min. Laurita Vaz, Rel. para acórdão Min. Jorge Mussi, julgado em 3/5/2011.

DIREITO INTERTEMPORAL. EMBARGOS. EXECUÇÃO. ART. 738 DO CPC.

A Turma deu provimento ao recurso especial para afastar a intempestividade dos embargos à execução oferecidos pelo ora recorrente, tendo em vista a aplicação da teoria do isolamento dos atosprocessuais. In casu, a execução do contrato de locação e a citação do executado foram promovidas antes da vigência da Lei n. 11.382/2006, que alterou o art. 738 do CPC, sem que o devedor tivessesido intimado da penhora. Esse dispositivo previa que os embargos seriam apresentados no prazo de 10 dias, contados da juntada aos autos da prova da intimação da penhora; com a novel legislação, passou a prever que elesseriam ofertados no prazo de 15 dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação. Contudo, após a entrada em vigor da mencionada lei, o magistrado não intimou o executado para oferecer os embargos, ordenando,desde logo, que a penhora fosse realizada. Nesse contexto, consignou a Min. Relatora que, sendo o mandado de penhora o ato processual que mais se assemelha à intimação prevista na redação anterior do art. 738 do CPC,sua juntada aos autos (devidamente cumprido) deve ser considerada o termo a quo para opor os embargos à execução, observado o prazo de 15 dias trazido pelo novo diploma legal. Precedentes citados: REsp 1.107.662-SP, DJe2/12/2010, e REsp 1.043.016-SP, DJe 23/6/2008. REsp 1.124.979-RO, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em3/5/2011.

HC. EXCESSO. PRAZO. DESAFORAMENTO.

A Turma reafirmou que a concessão de habeas corpus por excesso de prazo na formação da culpa constitui medida excepcional e só é admitida nas hipóteses em que a dilaçãoresulte exclusivamente das diligências aventadas pela acusação, decorra da inércia do próprio aparato judicial ou importe violação do princípio da razoabilidade. Ressaltou-se, ademais, nãoestar evidenciado, in casu, o constrangimento ilegal no fato de o magistrado não submeter o feito imediatamente ao tribunal do júri por ter promovido o pedido de desaforamento do processo para comarca diversa. Segundo o Min.Relator, o juiz procurou garantir a imparcialidade dos jurados e a observância dos princípios da presunção de inocência e da paridade de armas, tendo em vista a repercussão e a comoção socialocasionadas pela gravidade com que o crime foi cometido. Salientou, ainda, que a segregação cautelar imposta à paciente fundamentou-se na necessidade de garantir a ordem pública e assegurar a aplicação da leipenal, tendo em vista a notícia de que ela havia deixado o distrito da culpa sem informar a autoridade policial. Consignou, portanto, que feriria a boa técnica processual conceder a liberdade provisória no momento em que ainstrução já se encerrou, a acusação foi admitida e o pedido de desaforamento foi deferido. Conforme explicitou, o processo cautelar busca assegurar a eficácia prática de uma providência cognitivaou executiva, de forma que a concessão da liberdade quando essa finalidade está próxima de alcançar o resultado desejado tornaria sem efeito o que sempre foi o objetivo da segregação – garantir ocumprimento de eventual sanção penal. HC 185.450-PR, Rel. Min. Gilson Dipp, julgado em 3/5/2011.

RITO ESPECIAL. INOBSERVÂNCIA. PREJUÍZO.

A Turma, entre outras questões, entendeu que a eventual inversão de algum ato processual ou a adoção do procedimento ordinário em detrimento do rito especial apenas conduz à nulidade doprocesso se houver prejuízo à parte. In casu, o paciente foi condenado pela prática do crime de abuso de autoridade nos autos da ação penal processada e julgada pelo juízo comum, tendo em vista o fatode não haver juizado especial criminal instalado na respectiva comarca. Na impetração, sustentou-se, entre outras alegações, que o rito sumaríssimo previsto na Lei n. 9.099/1995 não foi integralmenteobedecido, razão pela qual as decisões até então proferidas deveriam ser anuladas. Nesse contexto, consignou o Min. Relator que, na espécie, a não realização da audiência preliminar, nostermos dos arts. 71 e 72 dessa lei, não acarretou prejuízos, já que, em se tratando de crime de ação penal pública incondicionada, a eventual homologação da composição civil dos danosentre autor e vítima – finalidade da mencionada audiência – não obstaria o prosseguimento do processo criminal. Ressaltou, ainda, não ter ocorrido nulidade pelo não oferecimento de defesa preliminar antes deter sido recebida a denúncia e pela realização do interrogatório antes da oitiva das testemunhas. Para o Min. Relator, a adoção do rito comum ordinário, no caso, trouxe benefícios ao paciente,porquanto permitiu a utilização de maior amplitude probatória. HC 127.904-SC, Rel. Min. JorgeMussi, julgado em 3/5/2011.

QO. ESTELIONATO. PREVIDÊNCIA. PRESCRIÇÃO.

A Turma, em questão de ordem (QO), decidiu remeter o julgamento do REsp à Terceira Seção. Trata o caso do marco inicial para a contagem do prazo prescricional nos crimes de estelionato praticados contra aPrevidência. QO no REsp 1.206.105-RJ, Rel. Min. Gilson Dipp, em 5/5/2011.

COMPETÊNCIA. DOCUMENTOS FALSOS. PECULATO.

Trata-se de recurso em habeas corpus contra acórdão que manteve a condenação do paciente à pena de quatro anos e dois meses de reclusão em regime semiaberto e pagamento de 31dias-multa, pela suposta prática dos delitos previstos nos arts. 304 e 312, caput, do CP. Consoante os autos, o paciente fora condenado porque teria usado cartões de ponto ideologicamente falsos nos autos dereclamação trabalhista, além de ter-se apropriado, em proveito próprio, de bem móvel de que tinha a posse em razão do cargo, já que teria subtraído os documentos comprobatórios de seuhorário de trabalho da autarquia municipal em que exercia a função de superintendente. Portanto, pretende-se, em síntese, a decretação da nulidade da ação penal que culminou com acondenação do recorrente ou, alternativamente, a redução da pena imposta a ele. A Turma, entre outras questões, consignou que, na hipótese, no que se refere ao delito de uso de documento falso, o juiz estadual,prolator da sentença, é absolutamente incompetente, pelo que se impõe a anulação do édito repressivo quanto ao ponto, facultando-se a ratificação, pela Justiça Federal (competente para ojulgamento de tal crime), dos demais atos processuais anteriormente praticados, inclusive os decisórios não referentes ao mérito da causa. Por outro lado, quanto ao crime de peculato-apropriação, registrou-se que, paraa configuração, é imprescindível que o funcionário público se aproprie de coisa que possua significação patrimonial, de modo que simples cartões de ponto, embora posteriormente utilizadospara pleitear verbas trabalhistas indevidas, não podem ser considerados objeto material do mencionado ilícito porque não possuem qualquer valor monetário, já que, por si só, não representamacréscimo ao patrimônio do agente ou de quem quer que seja. Ressaltou-se que, mesmo não se admitindo a aplicação do princípio da insignificância nos crimes contra a AdministraçãoPública, o certo é que, no peculato-apropriação, o bem objeto da conduta do funcionário público deve possuir, em si mesmo, algum significado patrimonial, ainda que ínfimo, o que não se verifica notocante aos comprovantes de frequência supostamente apropriados indevidamente pelo ora recorrente. Desse modo, constatou-se a ausência de justa causa para a ação penal no que se refere ao crime previsto no caputdo art. 312 do CP, impondo-se o trancamento da ação penal. Trancado o feito com relação ao crime de peculato-apropriação, entendeu-se prejudicado o exame das alegações de nulidade daação penal por deficiência de defesa, pela inobservância do art. 514 do CPP, pela inversão na ordem de intimação do acusado e de seu defensor e pela ilegalidade na dosimetria da pena. Diante dessesfundamentos, entre outros, deu-se provimento ao recurso. Precedentes citados do STF: HC 88.262-SP, DJ 30/3/2007; HC 83.006-SP, DJ 29/8/2003; do STJ: CC 109.021-RS, DJe 19/3/2010; CC 85.803-SP, DJ 27/8/2007; HC 117.722-PR, DJe 13/4/2009; HC 76.946-SP,DJe 16/3/2009, e HC 160.623-RS, DJe 6/12/2010. RHC 23.500-SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em5/5/2011.
Sexta Turma
PUBLICAÇÃO. DECISÃO. VISTA. AUTOS.

No caso, foi interposto recurso de apelação pela defesa via fax, o qual foi inadmitido por não ter sido juntada aos autos a respectiva peça original. Contra essa decisão, o paciente manejourecurso em sentido estrito, objetivando o destrancamento do apelo. Contudo, constituiu novo advogado, que requereu vista dos autos para estudá-los e, assim, ter condição de realizar sustentação oral. O relator deferiuo pedido de vista, mas não houve a intimação do advogado, que, sem acesso aos autos, não realizou a sustentação oral. A Turma entendeu malferidos, ao menos, os princípios da publicidade e da ampla defesa.O ato de deferimento de vista dos autos deveria ter sido publicado, não cabendo ao advogado o dever de acompanhar pessoalmente o andamento do processo, dirigindo-se ao gabinete do relator ou à respectiva secretaria judiciária paraverificar se, nos autos, fora lançado algum despacho. Assim, a Turma concedeu a ordem para reconhecer a nulidade do acórdão proferido no recurso em sentido estrito, devendo outro julgamento ser realizado, assegurando, previamente,ao advogado, vista dos autos. HC 160.281-PE, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 3/5/2011.

DENÚNCIA. RECEBIMENTO. INDICIAMENTO.

A jurisprudência do STJ diz que o indiciamento formal dos acusados após o recebimento da denúncia os submete a ilegal e desnecessário constrangimento, visto não mais se justificar tal procedimentopróprio da fase inquisitorial quando a ação penal já se encontra em curso. Precedentes citados: HC 174.576-SP, DJe 18/10/2010, e HC 92.117-SP, DJe 18/12/2009. HC 182.455-SP, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE), julgado em 5/5/2011.

VENDA. ÁLCOOL. ADOLESCENTES.

A venda de bebida alcoólica a menores de 18 anos é típica e encontra correspondência no art. 63, I, da Lei de Contravenções Penais. No caso, a errônea capitulação dos fatosno art. 243 do ECA não justifica o trancamento da ação penal; como consabido, o agente defende-se dos fatos e não de sua capitulação jurídica. Com esse entendimento, a Turma acolheu o parecer do MPF econcedeu a ordem de ofício para alterar a capitulação dos fatos. Precedentes citados: RHC 20.618-MG, DJe 6/9/2010; HC 89.696-SP, DJe 23/8/2010; HC 113.896-PR, DJe 16/11/2010, e Ag 1.275.948-PR, DJe 6/4/2010. RHC 28.689-RJ, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 5/5/2011.

PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA. ARROMBAMENTO.

O paciente foi denunciado por tentar, mediante arrombamento, subtrair duas facas de cozinha, um alicate de unhas e uma chave de fenda (arts. 155, caput e § 4º, I, c/c 14, II, ambos do CP). Nesse contexto, a Turma,por maioria, entendeu não aplicar o princípio da insignificância e denegar a ordem. HC 134.940-DF,Rel. originário Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), Rel. para acórdão Min. Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ-CE), julgado em 5/5/2011.

TRÁFICO. PRESCRIÇÃO. ANSIOLÍTICO. ANORÉXICO.

O paciente firmou prescrição médica de medicamentos que continham ansiolíticos e anoréxicos, o que é proibido pelos arts. 47 e 48 da Portaria n. 344/1998 da Secretaria de VigilânciaSanitária do Ministério da Saúde. Destaca-se a peculiaridade de que não se prescreviam ambos os medicamentos na mesma receita, mas em separadas, daí a alegação de falta de justa causa para aação penal. Nesse contexto, a Turma, ao prosseguir o julgamento, entendeu negar provimento ao recurso. O Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP) destacou, em seu voto-vista, que, mesmo diante da peculiaridade, é certoque se tomavam os medicamentos em associação, o que poderia ocasionar a dependência química. Assim, concluiu que essa conduta deve ser analisada primeiramente pelas instâncias ordinárias, lembrando, também,que o crime de tráfico ilícito de drogas caracteriza-se como norma penal em branco, a depender de regulamentação administrativa. Por último, aduziu que a falta de apreensão das receitas não temimportância, visto que são devolvidas aos pacientes (art. 35, § 5º, da referida portaria) e que as notificações juntadas nos autos são “espelhos” das receitas. RHC 26.915-SC, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 5/5/2011.

JUIZ. PROMOÇÃO. ANTIGUIDADE. MORTE. CANDIDATO.

Foi aberto o procedimento administrativo para o preenchimento de vaga de desembargador mediante a promoção de magistrado estadual por antiguidade. Constavam da lista três nomes submetidos ao crivo do conselho demagistratura; contudo, no dia da votação, deu-se o falecimento da juíza inscrita mais antiga. Diante disso, o órgão especial, lastreado no art. 3º, § 2º, da Resolução n. 3/1989 do TJ-RJ,entendeu anular o concurso de promoção e abrir outro pela publicação de novo edital. Daí a impetração do mandado de segurança em favor do juiz que ocupava a segunda posição na lista.Frise-se que cerca de 50 magistrados mais antigos do que o impetrante não se inscreveram no primevo concurso. Nesse contexto, a Turma, ao prosseguir o julgamento, negou provimento ao recurso. O Min. Og Fernandes trouxe à baila o art. 80 daLoman, dando sentido lato ao termo “lei” constante do dispositivo. Já o Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), em seu voto-vista, ressaltou que, ao cabo, a ratio legis do referido dispositivo daresolução não é outro senão promover o mais antigo da carreira e não o mais antigo da lista e que não há falar em falta de fundamentação no ato atacado, que preservou o interessecoletivo de garantir a finalidade da norma, estabelecendo a livre participação dos magistrados mais antigos. RMS 24.644-RJ, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 5/5/2011.

DANO AMBIENTAL. CASEBRE.

O paciente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 40 da Lei n. 9.605/1998, pois em 1996 invadiu área de preservação ambiental e construiu uma moradia de madeirite de 22 m², depoisconvertida em outra, de barro. Nesse contexto, vê-se que o dano não deriva da construção da casa, mas sim da retirada da vegetação ali existente, ou seja, quando da construção, o dano jáocorrera, além do fato de que não havia a norma incriminadora à época. A reforma da casa nada acrescenta ao dano ambiental, visto não se poder dizer que o barro utilizado na obra consubstanciasse novainfração, pois isso não está na denúncia. Outrossim, a afirmativa feita pelo MP de que os danos também decorrem da permanência ilegal na área não se relacionam com o referido tipo penal, massim com a ocupação de área pública. Anote-se, também, que o depoimento do paciente nos autos bem mostra que não se cuida de dolo necessário ao tipo do art. 40 da Lei n. 9.605/1998, mas sim que o dolo erao de construir moradia para si e para sua família, mesmo ciente de que a área não lhe pertencia: trata-se de caso de política ambiental, não de política criminal. Por último, ressalte-se que a áreadegradada é diminuta, menor do que a admitida no programa “Minha Casa, Minha Vida”, que a dimensão do dano causado à vegetação perde relevância diante do direito de morar, garantido, no art. 6ºda CF/1988, como direito fundamental e que o paciente, reconhecidamente, tem baixo grau de instrução ou escolaridade. Com esses fundamentos, a Turma concedeu a ordem para restaurar a sentença absolutória. Precedentes citados:REsp 897.426-SP, DJe 28/4/2008, e HC 148.061-SC, DJe 23/8/2010. HC 124.820-DF, Rel. Min. Celso Limongi (Desembargadorconvocado do TJ-SP), julgado em 5/5/2011.

SENTENÇA. ABSOLVIÇÃO. HC.

A paciente foi denunciada pela suposta prática do art. 121, §§ 3º e 4º, do CP, pois prescreveu o medicamento Flutamida para o combate da acne que acometia a vítima, o qual pode, ao final de umasérie de desventuras, ter-lhe ocasionado a morte por problemas hepáticos. Sucede que a ação penal foi julgada improcedente, mas pende ainda o julgamento da apelação do MP. Quanto a isso, não sedesconhece entendimento jurisprudencial de que estaria prejudicado o habeas corpus que persegue o trancamento da ação penal quando sobrevinda a sentença absolutória ou condenatória. Contudo,ele não se mostra como verdade indiscutível: quando a impetração, desde seu nascedouro, insurge-se contra a validez formal e substancial da denúncia, é possível o exame do tema mesmo que já hajasentença. Quanto ao trancamento, conforme o parecer do MPF, diante da singularidade da hipótese, conclui-se que só mediante o exame aprofundado de fatos e provas, inclusive perícias, seria possível infirmar aacusação, quanto mais se afastada a alegação de inépcia da denúncia, pois apta a iniciar a persecução penal mediante o atendimento de todos os requisitos do art. 41 do CPP e a permitir a defesa dapaciente. Precedentes citados: HC 86.861-SP, DJe 3/11/2010, e HC 89.696-SP, DJe 23/8/2010. HC 120.601-SP, Rel.Min. Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ-SP), julgado em 5/5/2011.

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