Jurisprudência Brasil: Informativo STJ 456 - Superior Tribunal Justiça

Superior Tribunal de Justiça
Informativos de Jurisprudência

Informativo n. 0456
Período: 15 a 19 de novembro de 2010.
As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

Primeira Turma
INSCRIÇÃO. SIMPLES. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS.

A recorrente (empresa de confecções e artigos de vestuário), por ter seu pedido administrativo de ingresso no Simples nacional indeferido pela secretaria da fazenda estadual em razão de possuirdébitos tributários junto à Fazenda Nacional sem exigibilidade suspensa, impetrou MS, alegando inconstitucionalidade e ilegalidade da vedação prevista no art. 17, V, da LC n. 123/2006. O tribunal a quo negou asegurança por não vislumbrar qualquer inconstitucionalidade ou ilegalidade na lei mencionada. Embora as microempresas e as empresas de pequeno porte, à luz da CF/1988 (arts. 146, III, d, e 179), ostentem tratamentojurídico diferenciado quanto à simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, a inscrição no Simples nacional submete-se àaferição de inexistência de débitos com o INSS ou com as fazendas públicas estaduais ou municipais federal ou ainda com a federal (art. 17, V, da LC n. 123/2006), sem configurar, para tanto, ofensa aos princípiosda isonomia, da livre iniciativa e livre concorrência. É que tal tratamento não exonera as microempresas e as empresas de pequeno porte do dever de adimplir as suas obrigações tributárias. É certo que aexigência de regularidade fiscal do interessado em optar pelo Simples não encerra ato discriminatório, já que é imposto a todos os contribuintes, não apenas às micro e pequenas empresas. In casu,a impetrante não preencheu o requisito concernente à regularidade fiscal, impossibilitando a concessão do benefício tributário. Com essas, entre outras razões, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentescitados: RMS 27.376-SE, DJe 15/6/2009, e REsp 1.115.142-RS, DJe 19/8/2009. RMS 30.777-BA, Rel. Min.Luiz Fux, julgado em 16/11/2010.

ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAL.

A incapacidade processual ou a irregularidade na representação advinda da ausência de juntada do contrato social ou dos atos constitutivos da empresa construtora possibilitam a suspensão do processo para queseja concedido à parte prazo para reparar o defeito (art. 13 do CPC, cuja aplicação é de rigor, inclusive em MS). Aplica-se à hipótese de RMS a teoria da causa madura (art. 515, § 3º, do CPC),viabilizando a análise do mérito do mandamus, em segundo grau, uma vez sanado o defeito na representação processual, mediante a juntada do estatuto social da empresa. No caso, a controvérsia cinge-se àpossibilidade de exigir pagamento de diferencial de alíquota de ICMS das empresas atuantes em construção civil que realizam operações interestaduais de aquisição de insumos para utilizaçãoem sua atividade fim. A Primeira Seção deste Superior Tribunal já decidiu, em recurso repetitivo, que descabe a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS sobre operações interestaduais realizadas porempresa de construção civil na aquisição de material a ser empregado na obra que executa (Informativo n. 419). Assim, tais empresas, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade fim, nãosão contribuintes do ICMS. A Turma deu provimento ao recurso para, reformando o acórdão regional, conceder a segurança, determinando que a autoridade coatora abstenha-se de exigir o recolhimento do diferencial dealíquota de ICMS nas operações interestaduais de aquisição de insumos para utilização na atividade fim da empresa de construção civil. Precedentes citados: RMS 19.311-PB, DJe 23/11/2009;REsp 437.552-PE, DJ 1º/7/2005; RMS 6.274-AM, DJ 23/9/2002; RMS 12.633-TO, DJ 13/8/2001; REsp 1.135.489-AL, DJe 1º/2/2010, e EREsp 149.946-MS, DJ 20/3/2000. RMS 23.799-PE, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16/11/2010.

MS. TEORIA DA ENCAMPAÇÃO.

Trata-se de mandado de segurança coletivo impetrado contra o secretário da fazenda estadual que apontou inferior hierárquico como o responsável pelo ato de aplicação da lei ao caso particular(expedição de norma individual e concreta). Dessarte, é inaplicável ao caso a teoria da encampação porque, embora o secretário tenha defendido o mérito do ato, sua indicação comoautoridade coatora implica alteração na competência jurisdicional, ao passo que compete originariamente ao TJ o julgamento de MS contra secretário de Estado, prerrogativa de foro não extensível ao servidorresponsável pelo lançamento tributário ou pela expedição da certidão de regularidade fiscal. Para que a teoria da encampação seja aplicável ao MS, é mister o preenchimento dosseguintes requisitos: existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou informações e a que ordenou a prática do ato impugnado, ausência de modificação de competênciaestabelecida na CF/1988 e manifestação a respeito do mérito nas informações prestadas. Assim, a Turma negou provimento ao recurso, mantendo a denegação do MS por carência da ação,extinguindo o feito sem resolução do mérito. Precedente citado: MS 12.779-DF, DJe 3/3/2008. RMS21.775-RJ, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16/11/2010.

LEGITIMIDADE. PREVIDÊNCIA PRIVADA. RETENÇÃO. IR.

A Turma negou provimento ao recurso, reiterando o entendimento de que o fundo de previdência privada é o responsável tributário pela retenção do imposto de renda referente àcomplementação de aposentadoria, devendo repassá-lo aos cofres públicos (art. 121, parágrafo único, II, c/c art. 45, parágrafo único, do CTN). Assim, visto que tem a incumbência legal deefetuar a retenção do tributo na fonte, é parte legítima para integrar o polo passivo de ação que objetiva o depósito judicial das parcelas vincendas de imposto de renda incidente sobre os valorespercebidos a título de complementação de aposentadoria, até o julgamento da ação de repetição de indébito, como no caso. Precedentes citados: REsp 1.152.707-RS, DJe 18/2/2010; REsp825.885-RJ, DJe 14/5/2008; REsp 1.059.355-SP, DJe 1º/9/2008; REsp 664.503-DF, DJ 28/2/2005 , e EDcl no Ag 508.274-DF, DJ 22/3/2004. REsp 1.083.005-PB, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/11/2010.

IR. GANHOS. CAPITAL. ALIENAÇÃO. EMPRESA. SIMPLES.

Incide imposto de renda sobre os ganhos de capital decorrentes de alienação de bens do ativo permanente das pessoas jurídicas, ainda que se trate de empresa optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostose Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte (Simples), nos termos do art. 3º, § 2º, d, da Lei n. 9.317/1996 (atual art. 13, § 1º, VI, da LC n. 123/2006). REsp 972.264-SC, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 18/11/2010.

REFIS. GARANTIA. ANTICRESE. PROVA. PROPRIEDADE.

A Turma, entre outras questões, manteve o entendimento do tribunal a quo que reconhecia o indeferimento do pedido de adesão ao Programa de Recuperação Fiscal (Refis), por não terem sidosatisfeitas as exigências do art. 11 do Dec. n. 3.431/2000, no que se refere à qualidade de titular do domínio pleno de bem imóvel, em anticrese ofertada como garantia. É que o mencionado artigo, ao admitir a anticresecomo modalidade de garantia necessária à adesão ao acordo de parcelamento de débitos tributários, condicionou-a à apresentação pelo interessado de prova da propriedade dos bens juntamente com acertidão de inexistência de ônus reais, bem como de laudo circunstanciado para atestar a produtividade do bem imóvel (frutos e rendimentos). In casu, o recorrente é titular apenas do direito deocupação do imóvel ofertado em anticrese, não atendendo, portanto, aos requisitos legais, que devem ser interpretados literalmente, nos termos do art. 111 do CTN, visto tratar-se de hipótese de suspensão docrédito tributário (art. 151, VI, do CTN). REsp 1.103.639-PE, Rel.Min. Luiz Fux, julgado em 18/11/2010.
Segunda Turma
VEÍCULOS USADOS. REVENDA. OPERAÇÃO MERCANTIL.

A Turma negou provimento ao recurso especial sob o entendimento de que as atividades de compra de veículos usados para revenda e de recebimento de automóvel como parte de pagamento consistem em operaçãomercantil, e não prestação de serviços, motivo pelo qual não se aplica a base de cálculo do IRPJ e CSLL disposta no art. 15, § 1º, III, da Lei n. 9.249/1995. Asseverou o Min. Relator que o art. 5ºda Lei n. 9.716/1998, ao estabelecer a faculdade de equiparar tais atividades às de venda por consignação, teria seu sentido esvaziado caso essa equiparação resultasse na majoração do custotributário das operações. Ressaltou, ademais, ser inconcebível considerá-las como prestação de serviços para fins de base de cálculo de IRPJ e CSLL quando, nas hipóteses deincidência de PIS e Cofins, são consideradas como operação mercantil. Precedentes citados: REsp 945.040-AL, DJ 30/8/2007; EDcl no AgRg no REsp 707.243-DF, DJ 17/8/2006, e REsp 739.201-RS, DJ 13/6/2005. REsp 1.201.298-SC, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 16/11/2010.

EXECUÇÃO TRABALHISTA. FUNGIBILIDADE. ERRO GROSSEIRO.

Trata-se de REsp decorrente de reclamatória trabalhista ajuizada em 1976 por mais de uma centena de autores, entre os quais os ora recorrentes, em desfavor da ora recorrida, demanda que, anos depois, teve sua sentença deimprocedência rescindida pelo extinto TFR para considerar legítimos os pedidos deduzidos na inicial. Após o trânsito em julgado da ação rescisória, seguiu-se uma série de incidentes que culminaram napropositura das execuções individuais no ano de 2004. O tribunal a quo não conheceu do recurso em razão de ter sido interposto agravo de instrumento, e não agravo de petição, contra adecisão que desconstituiu a penhora e determinou o seguimento da execução trabalhista movida contra a recorrida pelo sistema de precatórios, próprio das execuções contra a Fazenda Pública.Discute-se, então, no REsp, se a interposição do agravo de instrumento em vez do agravo de petição caracteriza ou não erro grosseiro, consequentemente, se é cabível, na hipótese, aaplicação do princípio da fungibilidade. Inicialmente, observou o Min. Relator que eventual dúvida relativa à competência da Justiça Federal para apreciar matéria dessa natureza, após oadvento da CF/1988, está dirimida no art. 26, § 10, do ADCT. Nesse contexto, a Turma deu provimento ao recurso por entender não se caracterizar erro grosseiro, o que inviabilizaria a aplicação do princípio dafungibilidade, a interposição de agravo de instrumento em lugar de agravo de petição contra decisão proferida em execução trabalhista cuja citação foi iniciada nos termos do art. 652 do CPC.Precedente citado: REsp 20.265-PE, DJ 14/9/1992. REsp 1.196.293-RJ, Rel. Min. Castro Meira, julgado em18/11/2010.

DANO AMBIENTAL. MORTANDADE. PÁSSAROS.

O MP estadual, recorrido, ajuizou, na origem, ação civil pública em desfavor da empresa agrícola, recorrente, sob a alegação de que essa seria responsável por dano ambiental por uso deagrotóxico ilegal, o que teria causado grande mortandade de pássaros. A recorrente, em contestação, entre outras alegações, sustentou a descaracterização do mencionado dano, arguindo que pouco maisde trezentas aves teriam morrido, sem que tenha havido efetivo comprometimento do meio ambiente. A sentença julgou procedente a ação, condenando a recorrente a pagar a importância de R$ 150 mil em indenização aser revertida para o meio ambiente local, em recomposição do dano ambiental causado com a morte de 1.300 pássaros da fauna silvestre, o que se manteve em grau de apelação. Nesta instância especial, ao apreciar acontrovérsia, consignou o Min. Relator que a existência de um dano ambiental não só encerra a necessidade de reconstituição do meio ambiente no que for possível, com a necessáriapunição do poluidor (princípio do poluidor-pagador), mas também traz em seu bojo a necessidade de evitar que o fato venha a repetir-se, o que justifica medidas coercitivas e punições que terão, inclusive,natureza educativa. Observou não haver como fracionar o meio ambiente e, dessa forma, deve ser responsabilizado o agente pela morte dos pássaros em decorrência de sua ação poluidora. Quanto ao valor estabelecido nacondenação, entendeu que o pleito da recorrente para que se tome como base de cálculo o valor unitário de cada pássaro não pode prosperar, já que a mensuração do dano ecológiconão se exaure na simples recomposição numérica dos animais mortos, devendo-se também considerar os nefastos efeitos decorrentes do desequilíbrio ecológico em face da ação praticada pelarecorrente. Diante desses fundamentos, entre outros, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 1.120.117-AC, DJe 19/11/2009, e REsp 1.114.893-MG. REsp 1.164.630-MG, Rel. Min. Castro Meira, julgado em 18/11/2010.
Terceira Turma
DPVAT. INVALIDEZ PERMANENTE PARCIAL. TABELA.

Trata-se de ação de indenização decorrente de seguro DPVAT proposta, na origem, pelo recorrente para reparação de invalidez permanente (membro inferior esquerdo) em consequência deacidente de trânsito datado de 1999. Discute-se, no REsp, se é válida a fixação de tabela de redução do pagamento da indenização decorrente do DPVAT com fundamento em invalidez permanenteparcial. A Min. Relatora destacou que o recorrente insurge-se contra a redução da tabela, com fundamento no art. 3º da Lei n. 6.194/1974, em vigor à época dos fatos; hoje, a redação dessa norma foimodificada pela Lei n. 11.482/2007, porém ela não tem pertinência neste julgamento. Também ressaltou que a redação original do art. 5º, § 5º, da citada lei disciplinava que o institutomédico legal da jurisdição do acidente também quantificaria as lesões físicas ou psíquicas permanentes para fins de seguro previsto na lei, em laudo complementar, no prazo médio de 90 dias doevento, de acordo com os percentuais da tabela das condições gerais de seguro de acidente suplementada nas restrições e omissões pela tabela de acidentes do trabalho e da classificação internacional dedoenças. Logo, explicitou que não faria sentido a citada lei dispor as quantificações das lesões se esse dado não refletisse na indenização paga. Dessa forma, concluiu que é válida autilização da tabela de redução do pagamento da indenização decorrente do seguro DPVAT em caso de invalidez parcial e que o pagamento desse seguro deve observar a respectiva proporcionalidade. Precedente citado:REsp 1.119.614-RS, DJe 31/8/2009. REsp 1.101.572-RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 16/11/2010.

ADMINISTRAÇÃO. RECURSOS FINANCEIROS. INDENIZAÇÃO. FILHOS MENORES.

Trata-se de ação de indenização por danos morais ajuizada em decorrência de acidente aéreo que vitimou esposo e pai dos recorrentes, quando ele se dirigia ao seu local de trabalho emtáxi aéreo contratado pela empresa estatal em que trabalhava. Houve acordo entre as partes, homologado pelo juiz, que julgou extinto o processo com exame de mérito, nos termos do art. 269, III, do CPC, mas determinou que os valoresdevidos aos autores menores e incapazes fossem depositados em caderneta de poupança à disposição do juízo. Daí a apelação, insurgindo-se contra a determinação de depósito, aque o TJ deu parcial provimento, apenas para liberar 20% a título de pensão. Então, adveio o REsp, afirmando os recorrentes que cabe à mãe, na falta de um dos genitores, a administração dos bens demenores incapazes; assim não seria possível, sem justificativa plausível, proibir a movimentação da indenização devida aos filhos menores de idade, apontando a divergência jurisprudencial. Apriori, registra o Min. Relator não desconhecer a orientação deste Superior Tribunal de que não se poderia impor, sem razão plausível, restrição a que a mãe disponha das verbasdeferidas em favor de seus filhos menores decorrentes de ação de indenização, em virtude do falecimento do pai. Contudo diverge, pois entende que o poder legal de administração dos bens dos filhos menoresconferido aos pais pela redação do art. 1.689, II, do CC/2002 não comporta a disposição de administrá-los de forma ilimitada, visto impor que essa capacidade de administração seja acompanhadajurisdicionalmente, tudo em função do bem e da segurança dos menores (art. 1.691 do mesmo codex). Observa que, no caso, são quantias expressivas (cerca de R$ 63 mil), assim, a entrega incondicionada àmãe significaria, na verdade, a possibilidade de ela dispor das referidas importâncias como bem entendesse, o que não está amparado pela lei, além de não atender aos interesses dos menores. Acrescenta, ainda, queo referido art. 1.689 não pode ser interpretado de forma absoluta, mas em harmonia com outros diplomas legais que dispõem sobre o exercício do poder familiar amparado nos princípios que objetivam a proteção dosinteresses dos filhos menores (por exemplo, o § 1º do art. 1º da Lei n. 6.858/1980). Para o Min. Relator, a cautela da sentença mantida parcialmente pelo acórdão recorrido teve como objetivo apreservação dos interesses dos menores. Todavia, deixou claro que toda essa cautela não significaria, de forma alguma, uma ingerência no poder familiar, visto que o direito ao levantamento permanece e pode ser exercido sempreque as circunstâncias demonstrarem sua necessidade, bastando, para tanto, a devida justificação junto ao Poder Judiciário para sua autorização mediante a fiscalização do MP. Diante do exposto, aTurma negou provimento ao recurso. Precedente citado: REsp 439.545-SP, DJ 6/9/2004. REsp 1.110.775-RJ, Rel. Min.Massami Uyeda, julgado em 16/11/2010.

QO. REMESSA. SEGUNDA SEÇÃO.

A Turma decidiu remeter ao julgamento da Segunda Seção recurso sobre a necessidade de inversão do ônus da prova por ato judicial que envolve fornecedor e consumidor. QO no REsp 802.832-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, em 16/11/2010.

DESPESAS. CONDOMÍNIO. RATEIO.

Em ação de cobrança para ressarcimento de rateio de despesas realizadas em loteamento por associação de proprietários de lotes (período de 1997 a 1999), o TJ manteve a sentençade procedência e afirmou que tal realidade seria análoga à de um condomínio: aproveitando a todos os condôminos os benefícios realizados, as despesas devem ser por todos suportadas, mesmo que o proprietáriodo lote não seja associado, consequentemente evitando o enriquecimento sem causa. No REsp, a recorrente busca a nulidade do acórdão recorrido e anota que, mesmo interpostos os embargos de declaração, o TJ silenciouquanto à situação jurídica do loteamento que, equivocadamente, foi equiparado a loteamento fechado. Destaca o Min. Relator que, da sentença, extrai-se que a recorrente sustentou não ser associada, mas afirmouter contribuído com as mensalidades até 1997. Porém, observa que a Segunda Seção já pacificou o entendimento de que as taxas de manutenção criadas por associações de moradoresnão podem ser impostas a proprietário de imóvel que não é associado nem aderiu ao ato que instituiu o encargo. Diante do exposto, a Turma deu provimento ao recurso para julgar improcedente a ação,determinando ainda que a associação autora sucumbente arque com as custas processuais e os honorários advocatícios, os quais fixou em 10% sobre o valor da causa. Precedentes citados: EREsp 444.931-SP, DJ 1º/2/2006; AgRgnos EREsp 961.927-RJ, DJe 15/9/2010; AgRg no Ag 1.179.073-RJ, DJe 2/2/2010, e AgRg no REsp 613.474-RJ, DJe 5/10/2009. REsp 1.020.186-SP, Rel. Min. Sidnei Beneti, julgado em 16/11/2010.

DENUNCIAÇÃO. LIDE. LITISCONSÓRCIO. PRAZO EM DOBRO.

Trata-se de aplicação do art. 191 do CPC, contagem do prazo em dobro. A sentença condenou os ora agravados, sendo que um deles em denunciação à lide, o que caracteriza o litisconsórcio,tanto que as duas partes, com diferentes procuradores, foram condenadas. As duas partes apelaram com diferentes procuradores, o que, por si só, afasta o acolhimento da violação do art. 191 do CPC. O litisconsórcio chegouaté o momento da sentença, não tendo sido desfeito com o indeferimento da denunciação à lide ou com a ineficácia dessa. Assim, havendo o litisconsórcio ainda na sentença, aplica-se o art.191 do CPC com o dobro do prazo. Logo, a Turma negou provimento ao agravo. AgRg no REsp 1.167.272-BA, Rel. Min.Sidnei Beneti, julgado em 18/11/2010.

BEM DE FAMÍLIA. ELEVADO VALOR. IMPENHORABILIDADE.

A Turma, entre outras questões, reiterou que é possível a penhora de parte ideal do imóvel caracterizado como bem de família quando for possível o desmembramento sem que, com isso, ele sedescaracterize. Contudo, para que seja reconhecida a impenhorabilidade do bem de família, de acordo com o art. 1º da Lei n. 8.009/1990, basta que o imóvel sirva de residência para a família do devedor, sendo irrelevante ovalor do bem. O referido artigo não particulariza a classe, se luxuoso ou não, ou mesmo seu valor. As exceções à regra de impenhorabilidade dispostas no art. 3º da referida lei não trazem nenhumaindicação no que se refere ao valor do imóvel. Logo, é irrelevante, para efeito de impenhorabilidade, que o imóvel seja considerado luxuoso ou de alto padrão. Assim, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessaextensão, deu-lhe provimento. Precedentes citados: REsp 326.171-GO, DJ 22/10/2001; REsp 139.010-SP, DJ 20/5/2002, e REsp 715.259-SP, DJe 9/9/2010. REsp 1.178.469-SP, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 18/11/2010.

REIVINDICATÓRIA. IMÓVEL ABANDONADO. POSSE JUSTA.

A Turma reiterou a orientação de que, para a admissibilidade da ação reivindicatória, é necessária a presença destes requisitos: a prova da titularidade do domínio doautor, a individualização da coisa e a posse justa. Assim, se não há quem ocupe injustamente o imóvel, o proprietário não precisa de decisão judicial para reavê-lo. Logo, falta-lhe uma dascondições da ação, qual seja, o interesse legítimo. No caso, o tribunal a quo manteve a sentença que dispunha que o imóvel se encontra vazio, sem qualquer ocupação de coisas oupessoas e sem qualquer indício de ato de posse, não havendo evidência de que lá resida o apontado réu. Assim, a Turma negou provimento ao recurso. Precedentes citados: REsp 691.963-RS, DJ 15/5/2006, e REsp 993.956-DF,DJ 8/2/2008. REsp 1.003.305-DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 18/11/2010.

PARTILHA DE BENS. IGUALDADE. QUINHÕES.

Trata-se, no caso, de verificar se o princípio da igualdade disposto no art. 1.775 do CC/1916 e reproduzido no art. 2.017 do CC/2002 foi observado quando da homologação da partilha realizada pelo juízosingular e confirmada pelo tribunal a quo. A Turma entendeu que, na partilha, observar-se-á não só a maior igualdade formal, ou seja, a equivalência matemática dos quinhões, evitando a necessidade daconstituição de condomínio, mas também a igualdade qualitativa e a natureza dos bens partilháveis. A partilha justa é aquela que, sem descuidar do valor dos bens, destina a cada um dos ex-cônjuges todas asclasses de bens e direitos, os melhores e os piores, considerando, por exemplo, custas com manutenção, liquidez, potencial de exploração econômica etc. Deve, ainda, na medida do possível, possibilitar o efetivoaproveitamento do patrimônio, atribuindo-lhes os bens do monte partível que lhes forem mais proveitosos em razão da idade, profissão, saúde etc. Assim, a Turma deu provimento ao recurso para que o tribunal aquo manifeste-se expressamente sobre a qualidade e a natureza dos bens do acervo e realize o cotejo das condições de cada um deles com as características e necessidades das partes, especialmente a possibilidade de servirem demoradia e fonte de renda. REsp 605.217-MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, julgado em 18/11/2010.

INTIMAÇÃO. DEVEDORES. PURGAÇÃO. MORA. DANOS MORAIS.

Trata-se, no caso, do dever de indenizar o ora recorrente pela ausência de intimação pessoal dos ora recorridos sobre leilão extrajudicial do imóvel no qual residem. O tribunal a quo condenouos recorrentes ao pagamento de dez salários mínimos aos recorridos a título de dano moral, entendendo que a ausência de notificação pessoal importou a perda de chance dos recorridos em purgar a mora. A Turma,entre outras questões, conheceu em parte do recurso e, nessa extensão, deu-lhe provimento para afastar a indenização ao argumento de que o entendimento do tribunal a quo está em consonância com aorientação deste Superior Tribunal quando afirma ser indispensável a intimação pessoal dos devedores acerca da data designada para o leilão do imóvel hipotecado em processo de execuçãoextrajudicial realizado nos moldes do DL n. 70/1966. Porém, entendeu que somente a perda de uma oportunidade real, plausível e séria justifica a indenização por danos morais. No caso, a chance de que fosse purgada amora após a intimação pessoal dos devedores era remota e inexpressiva; pois, conforme a sentença, diversas vezes foram cientificados por avisos de convocação para saldar prestações em atraso e osora recorrentes autores relatam que envidaram tratativas para a composição dos débitos junto ao banco, sem êxito. Somente após quase um ano e meio decorrido do leilão, é que se animaram em perseguir aanulação. REsp 1.115.687-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em18/11/2010.
Quarta Turma
INTIMAÇÃO. RESUMO.

Alegou-se omissão na intimação relativa à sentença de embargos à execução porque, mediante a publicação na imprensa de modo resumido, não se teriapossibilitado a comunicação do inteiro teor do dispositivo daquele decisum. Sucede que, embora resumida, a publicação contém todos os elementos necessários à comunicação do atoprocessual, cabendo, evidentemente, ao advogado buscar a ciência de seu integral conteúdo. Precedentes citados: EDcl nos AgRg no Ag 248.452-RJ, DJ 14/8/2000, e REsp 520.450-RJ, DJ 29/8/2005. REsp 876.042-ES, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 16/11/2010.

CDC. CARACTERIZAÇÃO. CONSUMIDOR.

A sociedade empresária recorrida adquiriu da empresa recorrente uma retroescavadeira usada. Contudo, posteriormente, diante dos graves defeitos apresentados pela máquina, pleiteou a rescisão do contrato e arestituição dos valores pagos, o que foi admitido pelas instâncias ordinárias com lastro no CDC. Nesse contexto, atento à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não há como admitir aincidência do CDC à causa, haja vista estar expresso, no julgado combatido, que a recorrida, que se dedica à construção civil, adquiriu o maquinário para utilização dele na execução desuas atividades negociais, o que a desqualifica como consumidora para efeitos de submissão àquele codex. Daí ser necessária a remessa dos autos à primeira instância para novo julgamento da lide sob aótica do CC/2002. Precedentes citados: REsp 541.867-BA, DJ 1º/12/2006; REsp 1.016.458-RS, DJe 8/3/2010; REsp 632.958-AL, DJe 29/3/2010; AgRg no Ag 900.563-PR, DJe 3/5/2010; REsp 836.823-PR, DJe 23/8/2010, e REsp 716.877-SP, DJ 23/4/2007.REsp 863.895-PR, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 16/11/2010.

HC. PROIBIÇÃO. APROXIMAÇÃO. OFENDIDA.

Na cautelar de separação de corpos, proibiu-se ao paciente aproximar-se a menos de 300 metros de distância da autora e testemunhas (art. 22, III, a e b, da Lei n. 11.340/2006– Lei Maria da Penha), com ressalvas apenas à visitação de seu genitor, morador do mesmo edifício em que ela reside, daí o ajuizamento da ordem de habeas corpus. Frente a isso, vê-se que arestrição, imposta para assegurar ao processo um fim útil, além de propiciar a própria garantia individual, tem forma legítima e foi precedida de expressa e fundamentada autorização dojuízo. Pesa também a constatação de que, no âmbito de habeas corpus, não se permite o revolvimento dos aspectos de fato e prova. Com esses fundamentos, a Turma, por maioria, denegou a ordem. O votovencido aludia à impossibilidade concreta de cumprimento da medida pelo paciente e concedia a anulação da decisão para que outra fosse proferida em termos mais condizentes com a viabilidade de seu acatamento. HC 163.835-SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, julgado em 16/11/2010.

COMPETÊNCIA. RESOLUÇÃO. CONTRATO. INDENIZAÇÃO.

Buscou-se definir a competência para a ação de resolução contratual por inadimplemento ajuizada cumulativamente com o pedido de indenização por danos morais e materiais. Quanto a isso,prevaleceu, no julgamento do REsp, o entendimento de que a hipótese atrairia a incidência do art. 100, IV, a, do CPC (competência do juízo da sede da pessoa jurídica ré), pois a tutelajurisdicional não foi requerida para dar cumprimento ao contrato (alínea d desse mesmo dispositivo), mas sim para alcançar sua resolução, apesar do aperfeiçoamento do contrato realizadoverbalmente pelas partes. O principal pedido efetivamente é o de resolução, mostrando-se a indenização como consequência do reconhecimento dela. Esse entendimento foi acolhido pela maioria da Turma, apósprosseguir o julgamento mediante o voto do Min. João Otávio de Noronha e depois da retificação do voto antes proferido pelo Min. Relator. REsp 1.119.437-AM, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/11/2010.

EDCL. JULGAMENTO CITRA PETITA. ANULAÇÃO.

Alegam os embargantes deter ações preferenciais de um banco que foi incorporado a outro e ter sofrido prejuízos advindos do tratamento preferencial dado aos acionistas controladores da S.A. (açõesordinárias) quanto ao preço pago por suas ações (oferta pública). Assim, no REsp, pleiteavam o pagamento dessa diferença de preço entre as ações ou do valor de rateio dos bensintangíveis à época da transferência do controle acionário. Contudo, a Quarta Turma negou provimento ao REsp, julgamento contra o qual foram oferecidos embargos de declaração, que reputavam omisso seuacórdão quanto ao dito pedido subsidiário. Então, ao prosseguir o julgamento dos EDcl, após o voto de desempate proferido pelo Min. Massami Uyeda, convocado da Terceira Turma para tal, a Quarta Turma, por maioria,entendeu rejeitar os embargos. Os votos divergentes, mas vencedores, capitaneados pelo Min. João Otávio de Noronha, primeiramente, entenderam desnecessário declarar a nulidade do acórdão embargado, com a consequentereinclusão do recurso na pauta, caso ocorrido o julgamento citra petita, pois a função primordial dos embargos diante da omissão é, justamente, a integração do julgado (suacomplementação). Outrossim, entenderam não existir sequer omissão a ser sanada, pois a questão referente ao pedido sucessivo não foi suscitada nas razões do REsp, dele só constando seu requerimentosem o devido fundamento. Anotaram, por último, que o tribunal a quo também não resolveu a questão sobre esse rateio dos intangíveis. EDcl no REsp 710.648-MG, Rel. originário Min. Luis Felipe Salomão, Rel. para acórdão Min. João Otávio deNoronha, julgado em 16/11/2010.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EMBARGOS. DEVEDOR.

Os embargos do devedor foram parcialmente acolhidos apenas para reduzir o valor devido, subsistindo a execução da dívida reduzida. Assim, há que ser fixada verba honorária única em favor docredor, a incidir sobre o valor remanescente em execução. Precedentes citados: EDcl no REsp 465.972-MG, DJ 23/8/2004; EDcl no REsp 139.343-RS, DJ 7/6/2004, e EREsp 598.730-SP, DJe 23/2/2010. REsp 1.207.821-PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/11/2010.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADVOGADO. PERDA. CHANCE.

A teoria de perda de uma chance (perte d’une chance) dá suporte à responsabilização do agente causador, não de dano emergente ou lucros cessantes, mas sim de algo que intermedeia um eoutro: a perda da possibilidade de buscar posição jurídica mais vantajosa que muito provavelmente alcançaria se não fosse o ato ilícito praticado. Dessa forma, se razoável, séria e real, masnão fluida ou hipotética, a perda da chance é tida por lesão às justas expectativas do indivíduo, então frustradas. Nos casos em que se reputa essa responsabilização pela perda de uma chancea profissionais de advocacia em razão de condutas tidas por negligentes, diante da incerteza da vantagem não experimentada, a análise do juízo deve debruçar-se sobre a real possibilidade de êxito do processoeventualmente perdida por desídia do causídico. Assim, não é só porque perdeu o prazo de contestação ou interposição de recurso que o advogado deve ser automaticamente responsabilizado pelaperda da chance, pois há que ponderar a probabilidade, que se supõe real, de que teria êxito em sagrar seu cliente vitorioso. Na hipótese, de perda do prazo para contestação, a pretensão foi deindenização de supostos danos materiais individualizados e bem definidos na inicial. Por isso, possui causa de pedir diversa daquela acolhida pelo tribunal a quo, que, com base na teoria da perda de uma chance, reconheceupresentes danos morais e fixou o quantum indenizatório segundo seu livre arbítrio. Daí, é forçoso reconhecer presente o julgamento extra petita, o que leva à anulação doacórdão que julgou a apelação. Precedentes citados: REsp 1.079.185-MG, DJe 4/8/2009, e REsp 788.459-BA, DJ 13/3/2006. REsp 1.190.180-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/11/2010.

MENSALIDADE. UNIVERSIDADE. COLAÇÃO. GRAU.

A universidade recorrida e os recorrentes, seus alunos, celebraram contrato de prestação de serviços para que ela lhes ministrasse aulas correspondentes a determinado número de créditos. Todavia,constatou-se, em certo período do curso, que a recorrida não cumpriu o avençado. Por isso, deve a universidade restituir aos recorrentes o que indevidamente recebeu a mais, em razão da caracterização doenriquecimento ilícito. O simples fato de já ter ocorrido a colação de grau não denota anuência dos recorrentes com o ilícito ou a aplicação do art. 971 do CC/1916, quanto mais se tanto pelavia administrativa quanto pela judicial buscaram reconhecer seu direito à repetição, o que afasta cogitar de remissão ou renúncia. Contudo, visto que a universidade não realizou qualquer cobrança ofensivaou vexatória que possa ter exposto os recorrentes ao ridículo, não há que falar de repetição em dobro nos moldes do art. 42, parágrafo único, do CDC. Precedentes citados: REsp 893.648-SC, DJe15/10/2008; AgRg no Ag 925.130-SC, DJe 19/3/2009; REsp 871.825-RJ, DJe 23/8/2010, e REsp 872.666-AL, DJ 5/2/2007. REsp895.480-SC, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/11/2010.

FALÊNCIA. REVOCATÓRIA. TERMO LEGAL.

Os critérios de fixação do termo legal da falência não podem ser revistos na ação revocatória, pois qualquer ilegalidade em sua fixação deve ser alegada no momentooportuno (art. 22, parágrafo único, do DL n. 7.661/1945 – antiga lei de quebras). Precedente citado: REsp 604.315-SP, DJe 8/6/2010. REsp 623.434-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/11/2010.

RESPONSABILIDADE. TERCEIRO. DESCUMPRIMENTO. ORDEM JUDICIAL.

A Turma deu provimento ao recurso ordinário em mandado de segurança para desconstituir a penhora efetuada na “boca do caixa” da instituição financeira recorrente. In casu, o banco,após ordem judicial que determinou o bloqueio de conta-corrente da empresa falida, cumpriu-a parcialmente, bloqueando tão somente o saldo do dia em que recebida a determinação. Diante dessa indevida disponibilidade devalores, houve a decretação da penhora de importância equivalente à quantia debitada na referida conta desde o momento do recebimento da ordem. Nesse contexto, ressaltou o Min. Relator que a responsabilidade de terceiroà lide pelo descumprimento de ordem judicial, nos termos do art. 14, V e parágrafo único, do CPC, deve ser apurada em ação autônoma, mostrando-se violenta a constrição de bens de quem nãoé parte no processo sem que se observe o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa. RMS29.213-SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 18/11/2010.

ACP. LEGITIMIDADE. EFEITO ERGA OMNES.

A Turma reiterou o entendimento de que o Ministério Público tem legitimidade para demandar em ação civil pública (ACP) que busca a declaração de nulidade de cláusula contida emcontrato padrão de instituição financeira – cobrança de comissão de permanência relativamente aos dias em atraso, calculada à taxa de mercado do dia do pagamento –, por se tratar de interesseindividual homogêneo de usuários de serviços bancários (consumidores) nos termos do art. 127 da CF/1988 e dos arts. 81, parágrafo único, III, e 82, I, ambos do CDC. Reafirmou, ainda, a orientação doSTJ de que a sentença proferida em ACP faz coisa julgada erga omnes nos limites da competência territorial do órgão prolator do decisum, conforme dispõe o art. 16 da Lei n. 7.347/1985, alterado pelaLei n. 9.494/1997. Precedentes citados do STF: RE 441.318-DF, DJ 24/2/2006; do STJ: REsp 794.752-MA, DJe 12/4/2010; REsp 537.652-RJ, DJe 21/9/2009; AgRg no REsp 441.999-DF, DJ 8/5/2006; AgRg no Ag 577.167-RS, DJ 25/10/2004; REsp 168.859-RJ, DJ23/8/1999; EREsp 411.529-SP, DJe 24/3/2010; EREsp 293.407-SP, DJ 1º/8/2006, e AgRg nos EREsp 253.589-SP, DJe 1º/7/2008. REsp 600.711-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 18/11/2010.
Quinta Turma
HC. CONDUTA SOCIALMENTE ADEQUADA. TIPICIDADE.

Na via estreita do habeas corpus, não se pode aprofundar a dilação probatória e, assim sendo, não há como conhecer a pretensão de causa excludente de ilicitude consubstanciadano estado de necessidade em razão de alegada crise financeira pela qual os pacientes passavam. No caso, os pacientes foram surpreendidos por policiais quando comercializavam DVDs e CDs adulterados e reproduzidos com violação dedireito autoral. A tese alegada de que a conduta do paciente é socialmente adequada não deve prosperar, pois o fato de que parte da população adquire referidos produtos não leva à conclusão de impedir aincidência do tipo previsto no art. 184, § 2º, do CP. Os pacientes foram condenados a dois anos de reclusão, por lhes serem favoráveis as circunstâncias judiciais e, deferida a substituição da pena porrestritiva de direito, não se justifica o regime prisional fechado, devendo-se estabelecer o regime aberto. Assim, a Turma denegou a ordem pela atipicidade da conduta e expediu habeas corpus de ofício para conceder o regime abertomediante condições a serem estabelecidas pelo juiz da execução. HC 147.837-MG, Rel.Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 16/10/2010.

LICENÇA. DESLOCAMENTO. CÔNJUGE. EXERCÍCIO PROVISÓRIO.

No caso, servidora da Justiça trabalhista lotada em Porto Alegre formulou pedido administrativo para que lhe fosse concedida licença por motivo de deslocamento de cônjuge (art. 84 da Lei n. 8.112/1990), pois seuesposo foi aprovado em concurso público realizado em prefeitura no Estado do Rio de Janeiro, tendo tomado posse em 16/7/1999. Solicitou, ainda, que exercesse provisoriamente cargo compatível com o seu, o que poderia se dar no TRT da1ª Região, com sede no Rio de Janeiro. Indeferido o pedido, ajuizou ação ordinária. A Turma, entre outras questões, entendeu que o pedido de concessão de licença formulado na referidaação possui natureza distinta da atinente ao instituto da remoção, previsto no art. 36, parágrafo único, III, a, da Lei n. 8.112/1990. O pedido está embasado no art. 84 da mencionada leie, uma vez preenchidos pelo servidor os requisitos ali previstos, não há espaço para juízo discricionário da Administração, devendo a licença ser concedida, pois se trata de um direito do servidor,em que a Administração não realiza juízo de conveniência e oportunidade. Quanto ao exercício provisório em outro órgão, este é cabível, pois preenchidos todos os pressupostospara o seu deferimento. Sendo a autora analista judiciária, poderá exercer seu mister no TRT da 1ª Região. REsp 871.762-RS, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 16/11/2010.

DESPEJO. ARREMATAÇÃO.

Aperfeiçoada a arrematação do imóvel locado pela lavratura e assinatura do respectivo auto (art. 694 do CPC), o ex-proprietário não mais possui legitimidade ad causam para proporação de despejo, visto que sub-rogados ao arrematante todos os direitos que decorrem da locação, cuja aquisição não depende de forma especial prevista em lei. Precedente citado: REsp 620.072-SP, DJ3/10/2005. REsp 833.036-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/11/2010.

CONCURSO. INTIMAÇÃO PESSOAL.

A Administração deve intimar pessoalmente o candidato quando, entre a data da homologação do resultado e a de sua nomeação, há razoável lapso de tempo. Esse dever é-lheimposto mesmo que o edital não trate dessa intimação. É desarrazoada a exigência de que o candidato mantenha a leitura do diário oficial estadual por mais de um ano, quanto mais se, onde reside, sequer hácirculação desse periódico. Precedentes citados: RMS 21.554-MG, DJe 2/8/2010; RMS 24.716-BA, DJe 22/9/2008, e RMS 22.508-BA, DJe 2/6/2008. RMS 23.106-RR, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/11/2010.

LOCAÇÃO. ASTREINTES. MULTA. NOVA TURBAÇÃO.

As astreintes (art. 461, § 4º, do CPC), que possuem a natureza coercitiva de compelir o devedor a cumprir a determinação judicial de obrigação de fazer ou não fazer, não seconfundem com a multa do art. 921, II, daquele mesmo código, de natureza sancionatória e aplicável aos casos de nova turbação da posse, daí ser possível a concomitância de suasimposições. Mostra-se coerente entender, apesar de não se desconhecer haver divergências na jurisprudência, que as astreintes são devidas desde o descumprimento da determinação judicial, massó passam a ser exigíveis depois do trânsito em julgado da sentença, seja a multa fixada antecipadamente seja a fixada na sentença. Na hipótese, apesar de as astreintes serem fixadas antecipadamente, asentença não as encampou. Contudo, é inequívoca a recalcitrância do réu em cumprir a determinação judicial até aquele ato, o que impõe concluir que a multa diária era devidaaté a prolação da sentença. Precedentes citados: AgRg nos EDcl no REsp 871.165-RS, DJe 15/9/2010; AgRg no REsp 1.153.033-MG, DJe 7/5/2010; REsp 1.022.038-RJ, DJe 22/10/2009; EDcl no REsp 865.548-SP, DJe 5/4/2010, e AgRg noREsp 1.096.184-RJ, DJe 11/3/2009. REsp 903.226-SC, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em18/11/2010.

HOMICÍDIO. ALCOOLEMIA.

O processo crime averigua a prática de homicídio e não de condução de veículo automotor sob influência de álcool (art. 306 do CTB). Assim, mesmo que se apure ser a quantidade deálcool detectada no etilômetro suficiente apenas para caracterizar infração administrativa, esse fato, por si só, não tem o condão de cessar a persecução criminal. Contudo, nãohá demonstração concreta a permitir a segregação cautelar do paciente, sendo-lhe permitido aguardar o julgamento em liberdade mediante o compromisso de comparecer a todos os atos do processo, além danecessária entrega ao juízo da carteira de habilitação para dirigir veículos. Precedentes citados do STF: HC 100.012-PE, DJe 26/2/2010; HC 101.055-GO, DJe 18/12/2009; do STJ: HC 48.208-GO, DJ 6/3/2006; HC 43.887-MG, DJ26/9/2005; HC 141.553-MG, DJe 26/4/2010, e HC 117.769-SP, DJe 8/6/2009. HC 162.678-MA, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em18/11/2010.

PRINCÍPIO. INSIGNIFICÂNCIA. TRÁFICO. DROGAS.

Conforme precedentes, não se aplica o princípio da insignificância ao delito de tráfico de drogas, visto se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido. Dessarte, é irrelevante para esseespecífico fim a quantidade de droga apreendida. Precedentes citados do STF: HC 88.820-BA, DJ 19/12/2006; HC 87.319-PE, DJ 15/12/2006; do STJ: HC 113.757-SP, DJe 9/2/2009; HC 81.590-BA, DJe 3/11/2008; HC 79.661-RS, DJe 4/8/2008, e HC 55.816-AM,DJ 11/12/2006. HC 122.682-SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/11/2010.

TRÁFICO. DROGAS. CONTINUIDADE DELITIVA.

Com referência ao crime de tráfico de drogas, a Turma, por maioria, entendeu, entre outros tópicos, que a jurisprudência do STJ é pacífica quanto a permitir o aumento de pena pela continuidadedelitiva ao se levar em conta o número de infrações. Assim, na hipótese, de quatro delitos, entendeu correta a exacerbação da pena em um quarto em razão do crime continuado. O voto divergente do Min.Jorge Mussi entendia não ser possível aplicar ao delito de tráfico de drogas a figura do crime continuado em razão de sua natureza de crime permanente. O Min. Honildo Amaral de Mello Castro (Desembargador convocado do TJ-AP)acompanhou a maioria com ressalvas. Precedentes citados: HC 112.087-SP; HC 125.013-MS, DJe 30/11/2009; HC 106.027-RS, DJe 23/8/2010; HC 103.977-SP, DJe 6/4/2009; HC 44.229-RJ, DJ 20/3/2006, e HC 30.105-SP, DJ 18/4/2005. HC 115.902-RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 18/11/2010.

CONSELHO. FISCALIZAÇÃO PROFISSIONAL. RJU.

Conforme a jurisprudência e doutrina predominantes lastreadas nos arts. 5º, XIII, 21, XXIV, e 22, XVI, da CF/1988, os conselhos federais e regionais de fiscalização do exercício profissional, porexercer funções tipicamente públicas, possuem a natureza jurídica de autarquias. Assim, quanto ao regime jurídico que deve ser adotado por eles na contratação de seus servidores, ao se sopesar alegislação (DL n. 968/1969, art. 243 da Lei n. 8.112/1990, art. 58 da Lei n. 9.649/1998 e EC n. 19/1998), além do que decidiu o STF no julgamento de ADIs, firmou-se a jurisprudência de que aqueles conselhos devem adotar oregime jurídico único (RJU), ressalvadas as situações consolidadas na vigência de legislação editada nos termos da EC n. 19/1998. Anote-se que a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) constituiexceção à regra, pois sua peculiar natureza jurídica não permite classificá-la como autarquia, tal qual já decidiu também o STF, que permitiu à Ordem firmar contratos de trabalho regidospela CLT. Com esse entendimento, ao prosseguir o julgamento, a Turma concedeu a segurança para determinar aos conselhos profissionais impetrados (excetuada a OAB) tomar as providências cabíveis para implantar o RJU em seuâmbito, observada a ressalva referente à legislação editada conforme a EC n. 19/1998 (ver Informativo do STF n. 474). Precedentes citados do STF: ADI 1.717-DF, DJ 28/32003; ADI 2.135 MC-DF, DJ 2/8/2006; ADI 3.026-DF, DJ29/9/2006; MS 22.643-SC, DJ 4/12/1998; do STJ: CC 100.558-SP, DJe 4/9/2009; CC 43.623-PR, DJ 11/10/2004, e REsp 820.696-RJ, DJe 17/11/2008. REsp 507.536-DF, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 18/11/2010.
Sexta Turma
VIOLÊNCIA PRESUMIDA. CASAMENTO COM TERCEIRO. EXTINÇÃO. PUNIBILIDADE.

In casu, o ora recorrente foi denunciado como incurso nos arts. 214 e 218 do CP. Em defesa prévia, manifestou-se pelo reconhecimento da extinção da punibilidade em virtude de a vítima tercontraído matrimônio com terceiro, sem requerer formalmente o prosseguimento da ação penal no prazo de 60 dias a contar da celebração do seu casamento, nos termos do que dispõe o art. 107, VIII, do CP.Contudo, o referido pleito foi indeferido ao argumento de que o crime de atentado violento ao pudor que estava sendo apurado teria ocorrido mediante violência ou grave ameaça, não se aplicando o referido dispositivo legal. Asentença, porém, condenou-o somente como incurso nas sanções do art. 214 c/c o art. 71, ambos do CP, isto é, à pena privativa de liberdade de sete anos de reclusão no regime integralmente fechado. Emapelação, tal decisum foi mantido pelo tribunal a quo. No REsp, sustenta o recorrente, além da inépcia da denúncia, a nulidade da sentença por meio de suposta ofensa aos arts. 41 e 381 do CPP.Inicialmente, destacou a Min. Relatora que a referida causa extintiva de punibilidade constava do revogado inciso VIII do art. 107 do CP, vigente à época, haja vista sua revogação ter ocorrido apenas em 2005, mediante a Lein. 11.106. Ressaltou que, por ser alteração legislativa prejudicial ao réu, em nada influenciou a possibilidade de se reconhecer a extinção da punibilidade. Ressaltou, ainda, que, na hipótese, verifica-seexistir cópia da certidão de casamento, comprovando, portanto, o enlace matrimonial com terceiro. Também observou a Min. Relatora que, no que concerne à necessidade de o crime não ter sido praticado com violênciaou grave ameaça, constata-se que, mesmo que o juízo a quo e o tribunal de origem tenham rejeitado a aplicação da dita causa de extinção da punibilidade ao argumento de que o crime foi perpetrado comgrave ameaça, a denúncia se refere à violência presumida, e a sentença condenatória nada relatou acerca da ocorrência de violência ou grave ameaça. Assim, entendeu que, se não foidescrita na denúncia e nada trouxe a sentença sobre em que consistia a violência ou grave ameaça, não se podem considerar essas últimas apenas para não incidir, na espécie, a causa extintiva dapunibilidade constante do revogado inciso VIII do art. 107 do CP. Diante dessas considerações, a Turma reconheceu extinta a punibilidade do agente na forma do art. 61 do CPP, entendendo pela incidência da causa extintiva dapunibilidade prevista no art. 107, VIII, do CP, vigente à época dos fatos, e julgou prejudicado o REsp. Precedentes citados: HC 45.346-SC, DJ 5/6/2006, e HC 9.042-GO, DJ 11/12/2000. REsp 915.286-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 16/11/2010.

AGRESSÃO. VIAS DE FATO. RELAÇÕES DOMÉSTICAS.

Na hipótese, o ora paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, a 15 dias de prisão simples, por prática descrita como contravenção penal (art. 21 do DL n. 3.688/1941), sendosubstituída a pena corporal por restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade. A apelação interposta pelo MP foi provida, reformando a sentença para fixar a impossibilidade desubstituição em face da violência, concedendo, de outra parte, o sursis, ficando a cargo da execução os critérios da suspensão condicional da pena. Sobreveio, então, o habeascorpus, no qual se alegou que vias de fato, ou seja, a contravenção cometida pelo paciente, diferentemente da lesão corporal, não provoca ofensa à integridade física ou à saúde davítima. Salientou-se que é perfeitamente possível substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direito, pois a violência e a grave ameaça que obstam a concessão da benesse devem resultar de crimegrave que traga perigo à vida da vítima, e não de crime de menor potencial ofensivo, como no caso. Além disso, aduziu-se que a substituição é a medida mais adequada à realidade do caso concreto,pois é certo que, sendo direito subjetivo do paciente, ela não pode ser negada, notadamente porque não há, quanto aos delitos praticados com violência doméstica, tratamento diferenciado. A Turma concedeu a ordempelos fundamentos, entre outros, de que é razoável supor, assim como defendido na impetração, que a violência impeditiva da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos sejaaquela de maior gravidade e não, como na espécie, mera contravenção de vias de fato, chamada por alguns até mesmo de "crime anão", dada a sua baixa ou quase inexistente repercussão nomeio social. Consignou-se, ademais, que, no caso, a agressão sequer deixou lesão aparente, daí porque soa desarrazoado negar ao paciente o direito à substituição da pena privativa de liberdade; pois, emúltima ratio, estar-se-ia negando a incidência do art. 44 do CP, visto que a violência, pela sua ínfima repercussão na própria vítima ou no meio social, não impede, antes recomenda, sejamaplicadas penas alternativas, inclusive em sintonia com a própria Lei Maria da Penha, notadamente a sua mens, expressa no seu art. 45, que promoveu alteração no parágrafo único do art. 152 da Lei n.7.210/1984. Precedente citado: HC 87.644-RS, DJe 30/6/2008. HC 180.353-MS, Rel. Min. Maria Thereza de AssisMoura, julgado em 16/11/2010.

RECEPTAÇÃO. QUADRILHA. REFORMATIO IN PEJUS.

In casu, o ora paciente foi condenado à pena de quatro anos e seis meses de reclusão em regime semiaberto pela prática dos delitos tipificados no art. 180, § 1º, c/c art. 29 e art. 70, duasvezes, e no art. 288 na forma do art. 69, todos do CP. Em apelação, reconheceu-se o cometimento do delito de receptação apenas uma vez, em concurso com o crime de formação de quadrilha, reduzindo-se a penaimposta. No habeas corpus, sustenta-se, entre outras questões, que houve um equívoco não sanado na via dos embargos de declaração, a questão da redução da pena, o que possivelmente daria odireito ao paciente de cumpri-la no regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Ao apreciar o writ, asseverou a Min. Relatora que o tribunal a quo promoveu reforma na sentença,afastando o concurso formal. Não obstante, o quantum da reprimenda quanto ao crime de receptação não sofreu alteração, porque o colegiado, apesar disso, fez incremento de um sexto em razão dosignificado econômico dos medicamentos receptados. Isso, contudo, afigura-se incongruente; pois, após fixar a pena-base no mínimo legal, ou seja, três anos, fez o mencionado aumento fora dos ditames dos arts. 59 e 68 do CP,pois o significado econômico da receptação não se enquadra nas duas etapas posteriores, ou seja, circunstâncias atenuantes e agravantes e as causas de diminuição e de aumento. Ressaltou que, nesseparticular, o acórdão promoveu reformatio in pejus, pois se trata de consideração não aventada pela sentença que, como visto, depois de encontrar uma pena-base no mínimo legal, promoveu umúnico aumento relativo ao concurso formal. Assim, afastado esse pelo julgado combatido, não podia ser aplicado outro tipo de aumento, não contemplado na instância singular e tampouco objeto de recurso, ainda mais porquedesprovido de previsão legal, nos moldes em que engendrado. Diante disso, a Turma concedeu a ordem para reduzir a pena pelo crime de receptação qualificada (art. 180, § 1º, do CP) a três anos de reclusão efixar o regime aberto para o início do cumprimento (art. 33, § 2º, c, e § 3º, do mesmo código) do total da reprimenda, que é de quatro anos em face também da condenação de umano pelo crime de quadrilha. Precedente citado: REsp 225.248-MG, DJ 6/3/2006. HC 177.401-SP, Rel. Min. Maria Thereza deAssis Moura, julgado em 16/11/2010.

GESTÃO TEMERÁRIA. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.

In casu, conforme os autos, o paciente foi denunciado pelo delito de gestão temerária, previsto no art. 4º, parágrafo único, da Lei n. 7.492/1986. Foi condenado, contudo, pelo crime degestão fraudulenta à pena de três anos de reclusão, além de 10 dias-multa, substituída a sanção corporal por restritivas de direito. O tribunal a quo proveu parcialmente aapelação da defesa a fim de condenar o paciente a dois anos de reclusão pelo crime de gestão temerária, nos termos da denúncia ofertada, declarando extinta a punibilidade pela prescriçãoretroativa. Opostos embargos de declaração pelo MPF, esses foram acolhidos com efeitos infringentes, para, restabelecer a sentença condenatória. Daí adveio o habeas corpus em que se pretendeu acassação do acórdão que acolheu os embargos de declaração opostos pelo MP por serem intempestivos, o reconhecimento da extinção da punibilidade pela ocorrência da prescrição,bem como a anulação do julgamento dos aclaratórios, visto que os desembargadores que os apreciaram, principalmente, o relator, não foram os mesmos que compunham o órgão responsável pelo exame doacórdão embargado, circunstância que teria afrontado os princípios do juiz natural e da identidade física do juiz. Ao apreciar o writ, salientou o Min. Relator que, na hipótese, o tribunal a quoacabou por reapreciar a causa nos embargos de declaração opostos pelo MP, isto é, reformou o julgado anterior em prejuízo do réu, sem que estivesse presente alguma omissão, contradição ouobscuridade, ou até mesmo algum erro sobre premissa fática que, de forma excepcional, autorizasse a modificação do julgado. Em verdade, os embargos de declaração ministeriais serviram para que se procedesseà nova avaliação das provas, a fim de que se concluísse ser o caso de crime de gestão fraudulenta de instituição financeira, e não gestão temerária. Ressaltou que, nesse contexto, oque se operou, nos embargos de declaração opostos pelo MP, foi verdadeira reversão de julgado, circunstância que consubstancia evidente constrangimento ilegal. Salientou, ainda, que o fato de o órgãofracionário que proferiu a decisão no tribunal de origem encontrar-se composto, à época do julgamento dos embargos de declaração, por outros desembargadores não autoriza àquele órgãodistanciar-se das balizas contidas no art. 619 do CPP. Observou que a reforma do julgado, se fosse o caso, somente poderia ser operada em recursos de natureza extraordinária. Destacou, por fim, o Min. Relator que a possibilidade derediscussão pelo próprio tribunal do mérito da decisão proferida na apelação, fora a revisão criminal, está adstrita à hipótese dos chamados embargos infringentes. Porém, talrecurso, previsto no art. 609 do CPP, é privativo da defesa, não do MP, e somente pode ser manejado contra acórdão não unânime, o que, sequer, foi o caso. Diante desses fundamentos, a Turma denegou a ordem, masconcedeu habeas corpus de ofício para cassar o acórdão proferido nos embargos de declaração ministeriais, restabelecendo a decisão exarada na apelação. Precedentes citados: EDcl no AgRg noAg 1.281.210-MG, DJe 13/9/2010; EDcl no HC 135.211-SP, DJe 14/6/2010; EDcl no AgRg no REsp 1.055.421-RS, DJe 7/6/2010; Pet 4.284-RJ, DJe 15/3/2010; EDcl no REsp 859.815-RS, DJe 21/6/2010; EDcl no REsp 599.653-SP, DJ 22/8/2005; EDcl nos EDcl no AgRg noAG 1.027.718-MG, DJe 24/5/2010; EDcl no AgRg nos EDcl nos EREsp 1.110.359-SC, DJe 16/9/2010; EDcl no AgRg no Ag 1.166.436-RJ, DJe 18/12/2009 e EDcl nos EDcl no AgRg no REsp 415.691-DF, DJ 9/10/2006. HC 155.811-AL, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 16/11/2010.

INTIMAÇÃO. DEFENSOR DATIVO. INÉRCIA. ADVOGADO.

Trata-se de paciente condenado a nove anos e cinco meses de reclusão em regime inicial fechado e mais 30 dias-multa pelo crime de roubo (art. 157, § 2º, I e II, c/c art. 14, II, e art. 69, todos do CP). Noticiam osautos que houve apelação, mas os advogados constituídos deixaram de apresentar em tempo as razões; por esse motivo, o paciente foi intimado por edital para constituir novo patrono. No entanto, devido a sua inércia,foi-lhe nomeada defensora pública, que pugnou por sua absolvição e, subsidiariamente, pela redução da pena. Então, o TJ não conheceu da apelação porque o paciente não fora recolhidoà prisão; contudo, posteriormente, em habeas corpus, foi concedida a ordem para determinar o julgamento da apelação. Para esse julgamento da apelação, a defensorapública foi intimada pessoalmente. Agora, em novo habeas corpus, alega a nulidade do julgamento da apelação por falta de intimação do defensor constituído, afirmando afronta aos princípiosconstitucionais da ampla defesa e do devido processo legal por impossibilitar sua sustentação oral. Para o Min. Relator, é cediço que a jurisprudência desta Corte firmou o entendimento de que constitui nulidade, porcerceamento de defesa, a falta de intimação válida do defensor constituído da sessão de julgamento da apelação. Entretanto, observa que não é essa a hipótese dos autos, visto que, nocaso, os advogados constituídos deixaram de apresentar as razões de apelação, bem como o paciente permaneceu silente após a intimação para constituir novo procurador, por esse motivo o tribunal aquo tomou as providências cabíveis, nomeando uma defensora pública ao paciente para garantir sua ampla defesa. Por outro lado, explica que a defensora pública apresentou as razões recursais após ter sidointimada pessoalmente do dia da sessão de julgamento da apelação, consequentemente, não houve a alegada nulidade, uma vez que a defensora pública então responsável pela condução do processofoi devidamente cientificada. Conclui que, segundo a jurisprudência deste Superior Tribunal a partir da nomeação do defensor dativo, o defensor constituído não precisa mais ser intimado dos demais atos do processo.Diante do exposto, a Turma denegou a ordem. Precedentes citados do STF: HC 73.807-SC, DJ 31/5/1996; do STJ: HC 66.599-SP, DJ 3/12/2007, e HC 81.504-BA, DJe 14/4/2008. HC 147.345-PB, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 18/11/2010.

ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ADVOGADO. PRISÃO ESPECIAL.

Trata-se de recorrente denunciado pela suposta prática de atentado violento ao pudor (nove vezes, em continuidade delitiva). Na condição de professor, ele teria praticado atos libidinosos com suas alunas.Há notícia de que a sentença o condenou à pena de 15 anos, 5 meses e 12 dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, sendo mantida a segregação cautelar. Houve apelação,à qual se deu parcial provimento apenas para reduzir a reprimenda para 12 anos, 11 meses e 18 dias de reclusão. Neste recurso, sustenta que, por ser advogado legalmente habilitado, possui direito a ser recolhido em sala de Estado Maior ou,na ausência desta, em prisão domiciliar, conforme estabelecido no inciso I do art. 7º da Lei n. 8.906/1994. Para o Min. Relator, o acórdão impugnado não merece reparos, pois afastou a pretensão do recorrenteao argumento de que, à época dos fatos, não havia a comprovação de que o acusado efetivamente exercesse a advocacia, condição necessária para o deferimento do benefício, decisão queestá de acordo com precedente deste Superior Tribunal. Ressalta, ainda, que, ao contrário, consta dos autos que, ao tempo do crime, o recorrente estava à frente de escola de sua propriedade, exercendo, ainda, a funçãode professor de informática. Com esse entendimento, a Turma negou provimento ao RHC. Precedente citado: HC 76.974-RJ, DJ 19/12/2007. RHC 27.152-GO, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 18/11/2010.

ROUBO. ARMA. DISPARO. MAJORANTE.

A Turma, por maioria, concedeu parcialmente a ordem de habeas corpus apenas para fixar o regime semiaberto. O paciente foi condenado como incurso no art. 157, § 2º, I, c/c o art. 61, II, h, ambos doCP, à pena de seis anos de reclusão em regime semiaberto e 13 dias-multa. Sucede que o tribunal a quo deu provimento à apelação do parquet para fixar o regime fechado. Assim, no habeascorpus, a impetração buscou desconstituir a majorante pelo emprego de arma de fogo e, como consequência, o regime aberto para o cumprimento da pena. Para o Min. Relator, não há dúvidas quanto àaplicação da majorante, visto que houve disparos durante o roubo no interior do estabelecimento da vítima e outros disparos durante a prisão do paciente. Destaca, ainda, que, além dos disparos, não houveapreensão da arma nem sua perícia para a comprovação de sua lesividade, o que, a teor da jurisprudência da Turma, seria causa impeditiva para a incidência da majorante. Contudo, hoje o entendimentomajoritário da Sexta Turma coincide com o da Quinta Turma de que o disparo de arma efetuado durante a prática do delito é suficiente para demonstrar a potencialidade lesiva da arma, ainda que somente trazido aos autos em provatestemunhal. Precedentes citados: HC 126.108-MS, DJe 16/8/2010; HC 168.663-SP, DJe 2/8/2010, e HC 123.213-SP, DJe 20/9/2010. HC 177.215-RJ, Rel. Min. Haroldo Hodrigues (Desembargador convocado TJ-CE), julgado em 18/11/2010.

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