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Exame de ordem: uma análise de sua constitucionalidade e legalidade embasada em critérios objetivos

Elaborado em 01/2011.

Thiago Henrique Carnavale

1. INTRODUÇÃO

Nunca o Exame de Ordem foi tão criticado. Ou, na verdade, sempre foi, mas tomou proporções nacionais dessa magnitude depois da unificação nacional da prova. Os argumentos contra a aprovação em Exame de Ordem para exercício da advocacia são das mais variadas, e às vezes chegam a ser engraçadas, se não fossem, é claro, lamentáveis: há quem alega ser o exame inconstitucional; há que sustenta haver infringência ao direito fundamental à isonomia, já que é a única profissão que depende de prévia avaliação para seu exercício; afirmam alguns que o Ministério da Educação é quem possui competência para avaliar se o formando possui qualificação para vida profissional; alguns chegam à barbárie de falar que a dificuldade da prova decorre de um lobby para reserva de mercado da classe.

Recentemente, ganhou grande repercussão a decisão do magistrado federal Vladimir Souza Carvalho que, em sede de Agravo de Instrumento interposto contra decisão proferida em Mandado de Segurança, admitiu a inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), sem a necessidade de submissão ao Exame de Ordem, dada a inconstitucionalidade da exigência estabelecida no art. 8º, inciso IV, da Lei 8906/94. Poucos dias após sua publicação, a eficácia da decisão foi suspensa pelo Supremo Tribunal Federal.

Também recentemente, o Juízo da 4ª Vara Federal do Ceará (Fortaleza) determinou uma nova correção naquele estado-membro da prova prático-profissional do Exame de Ordem 2010-2, aplicado pela Fundação Getúlio Vargas, beneficiando com a recorreção da prova todos os bacharéis do Ceará reprovados nessa fase do Exame e atendia ação civil pública proposta pelo Ministério Público, que pretendia ainda a recorreção de todas as provas em nível nacional, o que foi negado pelo juiz. Poucos dias depois, o presidente do Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região, juiz federal Luiz Alberto Gurgel de Faria, deferiu, em 18.01.2011, pedido do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e da Seccional da OAB no Ceará, suspendendo a aludida liminar.

Em 11 de dezembro de 2009, os Ministros do Supremo Tribunal Federal reconheceram a repercussão geral do RE 603.583, que questiona a obrigatoriedade do Exame da OAB para que os bacharéis possam exercer a advocacia, estando aludido recurso extraordinário ainda pendente de julgamento.

Enfim, os argumentos contrários ao fustigado exame da OAB são os mais variados e a relevância acadêmica deste artigo gira em torno da seguinte indagação: o Exame de Ordem é constitucional e legal? É o que, em breves palavras, pretende-se responder.

Antes, contudo, destaca-se que não será objeto de apreciação neste artigo critérios subjetivos quanto ao Exame de Ordem, como por exemplo, sua pertinência e relevância como fator de proteção à cidadania diante dos maus profissionais, reservando-se o presente a uma análise objetiva, pautada nos preceitos constitucionais, legais e infralegais.

2. O BACHARELADO EM DIREITO E A ADVOCACIA

Há quem sustente a ideia de que o Bacharel em Direito é o único graduado que, depois de formado, não está habilitado para exercer uma profissão. Isso não é totalmente uma verdade.

Inicialmente, é importante destacar que o curso de bacharelado em Direito não é sinônimo de curso de "advocacia", ou seja, que ao concluir a graduação, o profissional estará pronto para exercer o mister de advogado. Ao revés, o bacharel em Direito pode seguir as mais variadas carreiras: advocacia, magistratura, docência, membro do parquet, delegado de polícia etc.

Da mesma forma que o aspirante à magistratura deve se submeter aos concursos dos tribunais para função de juiz substituto, o aspirante à advocacia deve se submeter ao Exame de Ordem para habilitação no exercício da advocacia. Isso porque o curso de bacharelado em Direito não forma o indivíduo para o exercício da advocacia, mas sim para uma infinidade de carreiras que exijam conhecimentos jurídicos.

No Brasil, com a ordem constitucional de 1988, a função de advogado não é pré-requisito para exercício de outras atividades jurídicas, como é o caso dos EUA, por exemplo, onde o promotor de justiça é um advogado eleito pela comunidade para representá-la judicialmente em ações penais, ou seja, que tenha a sociedade como vítima de delitos. Da mesma forma, o magistrado americano que em regra é nomeado dentre advogados que atendam a alguns requisitos legais. Aliás, o costume dos americanos diverge do nosso, ao passo que não apenas os advogados fazem parte da American Bar Association (entidade americana equivalente à OAB), mas também os magistrados são a ela filiados.

No Brasil, se submete ao Exame de Ordem o bacharel em direito que pretenda exercer a função de advogado, da mesma forma, por exemplo, que o aspirante à magistratura se submete aos concursos para juiz substituto dos Tribunais e o aspirante à carreira de delegado da Polícia Civil se submete aos concursos das Polícias Civis dos estados.

No início desse capítulo, disse que não é totalmente verdade que o bacharel em Direito não possui uma "profissão". Isso porque, para exercício da docência, não é requisito que o bacharel em Direito seja advogado ou titular de qualquer outra carreira jurídica. Logo, o portador de diploma em Direito poderá exercer a atividade de docente, desde que, evidentemente, atenda os requisitos dos editais e das universidades para ingresso no magistério.

3. A ADVOCACIA NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL

A advocacia é a única profissão privada que a Constituição da República regulamenta de forma específica, enaltecendo a importância desse ofício. A advocacia está incluída no rol de "funções essenciais à justiça", juntamente com o Ministério Público, Advocacia-Geral da União e Defensoria Pública.

O art. 133 da Constituição prevê que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, observados os limites da lei.

Desse texto constitucional, abstrai-se que o exercício da advocacia é mais que o exercício de uma profissão, é um múnus público, pois presentes dois princípios: indispensabilidade do advogado, que não é absoluta, pois há casos em que o patrocínio da causa por advogado é dispensada, como na impetração de habeas corpus e juizados especiais cujo valor da causa não ultrapasse vinte salários mínimos; e a imunidade do advogado, que também não é irrestrita, devendo obedecer aos limites definidos em lei e restringir, como prerrogativa, às manifestações durante o exercício da atividade profissional do advogado.

Um dos questionamentos levantados contra o Exame de Ordem é que fere o princípio da isonomia, já que a advocacia é a única profissão que exige prévio exame como requisito à habilitação para exercício da função.

Ora, a própria Constituição tratou a advocacia de forma diferente das demais profissões, classificando-a como um múnus público e atribuindo a ela prerrogativas inerentes às funções de Estado. Logo, não há como falar em isonomia, quando a própria Constituição estabelece as diferenças entre a advocacia e as demais profissões.

Nem se olvide dizer que o Exame de Ordem é inconstitucional, tendo por fundamento a premissa de que a Constituição autoriza o livre o exercício de qualquer profissão.

Sabe-se que a constitucionalidade é medida pela compatibilidade vertical da legislação ou ato normativo do Poder Público com o texto constitucional. A Constituição assegura em seu artigo 5º, inciso XIII, a liberdade de exercício de qualquer profissão, ofício ou trabalho, desde que atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Destaca-se a parte final de tal dispositivo, que atribuiu à lei o poder de restringir a liberdade de profissão garantida pela Constituição.

Assim, a liberdade de exercício da profissão não é irrestrita, encontrando limite no que a lei estabelecer, tratando-se de norma de eficácia contida (na classificação de José Afonso da Silva), já que enquanto não sobrevier a legislação ordinária regulamentando ou restringido a norma de eficácia contida, esta terá eficácia plena e total, somente sendo restringida (norma de eficácia restringível na classificação de Michel Temer), quando regulamentada pela norma infraconstitucional.

De tal modo, uma conhecida limitação imposta pela lei ao exercício de uma profissão é o Exame de Ordem em relação ao exercício da advocacia, previsto no artigo 8º, inciso IV, da Lei 8906/1994.

Observe-se que não há inconstitucionalidade. A Constituição da República atribuiu à lei a competência para restringir o exercício das profissões, ou seja, o poder constituinte originário atribuiu ao poder constituído o poder-dever de regulamentar uma profissão delimitando o seu exercício.

Atento fielmente ao prescrito na Constituição como garantia fundamental, o legislador entendeu por bem que o exercício da advocacia, dentre outros requisitos, depende de prévia habilitação em Exame de Ordem (art. 8º, inciso IV, da Lei 8906/1994), delegando à OAB a competência exclusiva para regulamentar esse exame (art. 8º, parágrafo primeiro, da Lei 8906/1994). Há, pois, plena compatibilidade vertical entre as normas infraconstitucionais e a Constituição da República, sendo, portanto, constitucionais.

Nesse mesmo ínterim, cai por terra a tese de que o Ministério da Educação é quem compete verificar a qualidade do ensino jurídico no Brasil, e não a OAB, já que tal premissa distorce a realidade de competências do Estado brasileiro.

De fato, compete ao Ministério da Educação fiscalizar a qualidade do ensino superior no território nacional, o que faz por meio do ENADE e por visita de suas comissões de avaliações, suspendendo, inclusive, a autorização das instituições de ensino superior que não atinjam as exigências mínimas para oferta do curso jurídico, poder esse não atribuído à Ordem dos Advogados do Brasil.

Aliás, tanto não é competência da OAB fiscalizar a qualidade do ensino jurídico, que aqueles que se formam nos cursos de graduação em Direito recebem o diploma sem que a OAB nisso interfira, ou seja, o grau de bacharel em Direito é outorgado unicamente pelasinstituições de ensino superior.

O que algumas pessoas menos informadas fazem é misturar competências: a OAB não afere nem fiscaliza a qualidade do ensino jurídico no país, competência essa do MEC; a ela tão somente compete promover a seleção dos advogados por meio do Exame de Ordem, dentre, é claro, outros requisitos.

O art. 44 da Lei 8906/1994 classificou a OAB como serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, a quem compete, segundo o inciso II do mesmo dispositivo legal, "promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil."

A OAB não tem por função precípua a fiscalizaçãoda qualidade do ensino jurídico, ainda que por meio do exame a qualidade acabe de certa forma sendo aferido; a ela compete, com exclusividade, a representação, defesa, disciplina, e o mais importante, a seleção dos advogados do Brasil.

Atribuir à OAB a competência para seleção de seus inscritos é uma de suas finalidades institucionais, não fazendo a lei outra coisa senão lhe conferir exatamente a competência para aferir a qualificação dopostulante ao título de advogado, mas jamais, a qualificação do grau de bacharel em Direito, que compete exclusivamente ao MEC e às instituições de ensino superior. E quando a lei estabelece que tal exigência (seleção dos advogados e regulamentação e aplicação do Exame de Ordem) será exercida pela OAB com exclusividade, certamente não está sopesando o diploma expedido por instituição de ensino superior como documento adequado a substituir-lhe nesse encargo.

Por fim, quanto ao fato de a OAB regulamentar o Exame de Ordem, sendo que alguns atribuem a suposta dificuldade da prova a uma possível reserva de mercado da classe, parece tal argumento de extrema fragilidade.

A OAB, como serviço público, está vinculada aos princípios que regem a administração, mormente a estrita legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Pelo primeiro, decorre o fato que a atuação da OAB deve estar friamente pautada na lei. Ora, a lei delegou à OAB a competência de regulamentar o Exame de Ordem, que o fará por meio de provimento.

Dando fiel cumprimento à lei (atenta aos ditames da estrita legalidade), a OAB, por meio do Provimento n. 136 de 10 de novembro de 2009, regulamentou o Exame de Ordem, fixando a forma e composição das provas, as matérias que será objeto de avaliação, o valor das provas e a forma em que as notas serão distribuídas, as notas mínimas de aprovação e os critérios de avaliação no exame, a periodicidade em que o exame será aplicado, sigilo na identidade do examinando etc.

Destarte, não apenas a OAB deu fiel cumprimento à delegação que lhe feita pela Lei 8906/1994, como atendeu também aos preceitos de impessoalidade (garantiu o anonimato do examinando por parte do corretor da prova), moralidade (ao estabelecer critérios objetivos prévios ao exame, tais como matéria que será examinada, forma de correção e distribuição das notas da prova etc.) e publicidade, dando-lhe a devida divulgação a todos os indivíduos interessados.

Tendo a OAB pautado a realização do Exame de Ordem no que determina a Constituição e a legislação infraconstitucional, não há que se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade, quem dirá em reserva de mercado.

Ademais, como todo bacharel em Direito deve ter conhecimento, num Estado Democrático e Constitucional de Direito, os legisladores não fazem as leis em seu nome, nem mesmo o constituinte assim o faz quanto à constituição: tais normas jurídicas são feitas por nós cidadãos, por meio de representantes por nós eleitos, não havendo, pois, que se falar em reserva de mercado ou ilegalidade/inconstitucionalidade por parte da OAB, quando ela atua nos precisos termos fixados pelasnormas jurídicas (regras e princípios) que você leitor deste artigo, e eu criamos.

4. CONCLUSÃO

Por meio deste artigo, é possível concluir que sob o aspecto objetivo, tendo como paradigma de análise e estudo a Constituição da República, as leis e as normas infra legais, o Exame de Ordem é plenamente admitido pelo ordenamento jurídico vigente (regras e princípios), não havendo como se cogitar eventual inconstitucionalidade ou ilegalidade de tal requisito para habilitação do candidato ao exercício da advocacia.

5. BIBLIOGRAFIA

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14 ed. São Paulo: Saraiva. 2010.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6 ed. São Paulo. Malheiros. 2003.

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 15 ed. São Paulo: Malheiros. 1999.

Legislação pesquisada no site da Presidência da República: www.planalto.gov.br.

Thiago Henrique Carnavale Advogado inscrito na OAB/PR sob n. 54.197. Atualmente exerce a função de Assessor de Juiz de Direito do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Bacharel em Direito pela Universidade Norte do Paraná. Especialista em Direito do Estado pela Universidade Estadual de Londrina. Professor de Direito Constitucional da Faculdade Norte Novo de Apucarana - FACNOPAR. Veja todos os artigos publicados pelo autorFale com o autor Seu nome Seu e-mail Assunto Mensagem

Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

CARNAVALE, Thiago Henrique. Exame de ordem: uma análise de sua constitucionalidade e legalidade embasada em critérios objetivos. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2760, 21 jan. 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18324>. Acesso em: 21 jan. 2011.

Assuntos relacionados: Exame de ordem | Ordem dos Advogados do Brasil | Advocacia (Direito Constitucional) | Direito Constitucional

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EMENTA

CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INTERNAÇÃO EM UTI. INDISPONIBILIDADE DE VAGA EM HOSPITAL DA REDE PÚBLICA. INTERNAÇÃO NA REDE PRIVADA ÀS EXPENSAS DO DISTRITO FEDERAL. POSSIBILIDADE.

1. Diante da impossibilidade de prestação do serviço médico-hospitalar em unidade da rede pública de saúde, deve o Distrito Federal suportar as despesas decorrentes da internação e tratamento do autor em hospital da rede particular.
2. Remessa oficial desprovida.

A C Ó R D Ã O

Acordam os Senhores Desembargadores da 3ª Turma Cível do Tribunal
de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, MARIO-ZAM BELMIRO - Relator, NÍDIA CORRÊA LIMA - Vogal, HUMBERTO ADJUTO ULHÔA - Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador MARIO-ZAM BELMIRO, em proferir a seguinte decisão: CONHECER. NEGAR PROVIMENTO À REMESSA. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 27 de outubro de 2010


Certificado nº: 45 11 13 0B 00 04 00 00 0D 40 27/10/2010 - 18:13

Desembargador MARIO-ZAM BELMIRO Relator

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RELATÓRIO

Trata-se de remessa ex-offício em ação cominatória proposta por ANTÔNIO MARQUES DA SILVA, representado por ZITA ALVES DA COSTA, contra o DISTRITO FEDERAL com vistas a obter a imediata internação do requerente em leito de UTI da rede pública de saúde ou, na impossibilidade, para UTI de hospital particular.

Em razão do falecimento do autor1, foi deferida a habilitação2 nos autos, alterando-se o pólo ativo3 da demanda, que passou a ser composto por ZITA ALVES DA COSTA.

O nobre Juiz sentenciante (fls. 76/80), com espeque no direito constitucional à saúde, julgou procedente o pedido e condenou o réu a arcar com as despesas oriundas da remoção e internação do autor em UTI da rede privada de saúde.

Diante da obrigatoriedade do duplo grau de jurisdição, prevista no artigo 475, inciso I, do Código de Processo Civil, os autos subiram a esta eg. Corte de Justiça.

É o relatório.

VOTOS

O Senhor Desembargador MARIO-ZAM BELMIRO – Relator

Conheço da remessa oficial, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.

Ao que se verifica do relatório de fl.13, ANTÔNIO MARQUES DA SILVA, paciente em pós-operatório, com risco de morte, necessitava de internação urgente em leito de unidade de terapia intensiva.

Diante da inexistência de leitos de UTI em hospitais da rede pública de saúde, em decisão de fls. 15/18, foi determinada a imediata internação em leito de UTI do HOSPITAL PRONTONORTE, às expensas do Distrito Federal.

O nobre Julgador monocrático julgou procedente o pedido para confirmar a tutela antecipada concedida e condenar o Distrito Federal a arcar com as despesas oriundas da internação do autor em UTI da rede privada de saúde.

A meu sentir, a r. sentença não merece reforma, devendo, pois, ser mantida por seus próprios fundamentos.

No meu entender, o dever do Distrito Federal em promover o adequado tratamento médico-hospitalar a quem não detenha condições de fazê-lo com recursos próprios decorre de imposição legal e constitucional.

O artigo 196 da Constituição Federal preceitua que a saúde é um direito de todos, e ao Estado incumbe o dever de garantir o acesso universal e igualitário às ações e aos serviços que visem sua promoção, proteção e recuperação.

Além disso, o Distrito Federal não pode se esquivar da competência que lhe é atribuída, uma vez que a direção do Sistema Único de Saúde, de acordo com o inciso I do artigo 198 da Constituição Federal e o artigo 9º da Lei 8.080/90, é única, sendo exercida, em cada esfera de governo, pelo órgão competente.

Cumpre esclarecer, que provimentos jurisdicionais dessa natureza não violam o princípio da separação dos poderes. O Poder Judiciário não pretende imiscuir-se no papel da administração na definição das prioridades de atendimento. Em verdade, busca o Judiciário dar efetividade mínima à norma inserta no art. 196 da Lei Maior e desse mister não pode se omitir.

A meu sentir, sempre que houver risco concreto de lesão ao direito fundamental à saúde de um indivíduo, diante da omissão do poder público em assegurar o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar e farmacêutica, se justifica a intervenção judicial.

Na medida em que nenhum poder está acima da Constituição e das leis, não se mostra ilegítima a atuação de juízes e tribunais que buscam assegurar a efetividade de direitos com sede constitucional, não podendo essa atuação ser confundida com violação ao princípio da separação dos poderes.

É cediço que a intervenção do Judiciário apenas resolve casos pontuais, uma vez que cabe ao Executivo a elaboração políticas públicas que atendam a necessidade de toda a população, que anseia por um eficiente sistema público de saúde.

Por certo, se o Estado zelar pela correta gestão dos recursos públicos, elaborando e executando com eficiência as políticas sociais, atingirá um grau ótimo de atendimento às demandas na área da saúde e a intervenção do Judiciário não mais será necessária.

Assim, tenho que a sentença recorrida merece ser confirmada, porquanto procura dar efetividade ao princípio da igualdade, na medida em que garante, a quem não tem condições de prover por meios próprios, o direito a saúde, que não mais se restringe aos economicamente abastados.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO à remessa oficial, confirmando a sentença atacada.

É como voto.

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA – Vogal

Com o Relator.

O Senhor Desembargador HUMBERTO ADJUTO ULHÔA - Vogal

Com o Relator.

DECISÃO

CONHECER. NEGAR PROVIMENTO À REMESSA. UNÂNIME.

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Ação de obrigação de fazer. Internação em UTI. Indisponibilidade de vaga em hospital da rede pública.

Internação na rede privada às expensas do Distrito Federal. Possibilidade.

Fonte | Tribunal de Justiça do Distrito Federal - Segunda Feira, 29 de Novembro de 2010

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EMENTA

CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INTERNAÇÃO EM UTI. INDISPONIBILIDADE DE VAGA EM HOSPITAL DA REDE PÚBLICA. INTERNAÇÃO NA REDE PRIVADA ÀS EXPENSAS DO DISTRITO FEDERAL. POSSIBILIDADE. 1. Diante da impossibilidade de prestação do serviço médico-hospitalar em unidade da rede pública de saúde, deve o Distrito Federal suportar as despesas decorrentes da internação e tratamento do autor em hospital da rede particular. 2. Remessa oficial desprovida. CRÉDITO EXTINTO NA FORMA DO ART. 156, V, DO CTN. PRECEDENTES.

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EMENTA: PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. AUSÊNCIA DE REGISTRO HOMOLOGAÇÃO PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO. CHANCELA POR MEIO DE ACORDOS COLETIVOS. VALIDADE.

“Não obstante a ausência de homologação pelo Ministério do Trabalho, a chancela sindical ao plano de carreira, por meio de instrumento coletivo, importa a sua convalidação sob o abrigo do disposto no artigo 7º, XXVI, da Constituição da República. Assim, em prestígio à liberdade negocial de que dispõem as partes, a homologação ministerial não constitui pressuposto imprescindível à validade do plano de carreira. Recurso de revista não conhecido” (TST – RR – 269/2004-026-09-00-1 1ª Turma – Relator Ministro Lélio Bentes Corrêa – DJU 01.11.2007). Havendo expressa previsão, no Plano de Cargos e Salários, instituído pela empregadora, reiteradamente convalidado, por intermédio dos instrumentos coletivos de trabalho, de promoção salarial por antiguidade, de dois em dois anos, assegurado inclusive àqueles que se encontram no último nível salarial, patente que a demandada não vem cumprindo as próprias diretrizes estipuladas no PCS.

Vistos etc.

Trata-se de recurso ordinário regularmente interposto pela COMPANHIA PERNAMBUCANA DE SANEAMENTO – COMPESA de decisão proferida pelo MM. Juízo da 20ª Vara do Trabalho de Recife/PE, que julgou procedente em parte os pedidos formulados na Reclamação Trabalhista movida por C. A. P. DE L., nos termos da fundamentação de fls. 121/124.

Em suas razões de fls. 128/137, a reclamada, inicialmente, alega ausência de viabilidade do direito do autor, pois o mesmo não teria apresentado qualquer norma que especificamente lhe outorgasse direito à promoção, não indicando qualquer pressuposto fático a tanto, assim como não se referiu às datas em que as supostas promoções deveriam ter sido realizadas e, muito menos, a periodicidade. Prossegue, argumentando que o reclamante não tem direito ao que postula. Aduz que a pretensão à promoção é descabida, porque as normas internas que prevêem promoções apenas estabelecem o modo como elas poderiam se operar, mas não estabelecem o momento de sua efetivação, pois isto fica subordinado, integralmente, à vontade da recorrente, apenas servindo de autorização para que a direção da empresa possa, se assim entender, realizar promoções válidas, adequadas à condição de integrante da Administração Pública estadual. Diz que a existência de uma sistemática para promoções serve como modelo para evitar a ocorrência de privilégios violadores aos princípios da impessoalidade e moralidade, previstos no artigo 37, da Lei Maior, e que as mesmas disposições se prestam, ainda, como limites para evitar o acréscimo indevido de despesas públicas. Assevera que como a empresa entendeu que não poderia, em determinados períodos, efetivar promoções, inclusive em razão das limitações que tinha, quanto às despesas com pessoal, e em face dos objetivos estratégicos a perseguir para melhoria da qualidade do serviço público e, por isso, não pode ser forçada a promover quem quer que seja, por merecimento ou por antiguidade. Afirma que mesmo que estivesse obrigada a realizar promoção por merecimento, ainda assim, esta não teria lugar, na hipótese concreta, pois o recorrido, em específico, não demonstrou o preenchimento dos pressupostos a tanto, nem mesmo, por antiguidade, sendo as alegações da peça de ingresso, meramente especulativas, quanto à promoção por antiguidade, em face do tempo de serviço. Aduz que ainda que houvesse norma impondo a realização de promoções por merecimento ou antiguidade, apenas através dos procedimentos próprios poderiam se efetivar as aludidas promoções, de modo que a sentença judicial poderia apenas determinar a realização das avaliações, mas nunca determinar a promoção sem a avaliação correspondente, sob pena de invasão do campo discricionário do empregador. Reforça dizendo que o empregado não teria sequer alegado ter cumprido os pressupostos fáticos necessários à promoção por merecimento ou por antiguidade, o que resultaria na impossibilidade de ser contemplado com qualquer promoção. Ressalta que já realizou promoções, seja para corrigir distorções, seja em virtude de negociações coletivas, e que nestas foi ajustado um meio alternativo de progressão funcional, que não levou em consideração, nem a antiguidade, nem o merecimento, de modo que não poderia ser exigida nenhuma outra forma, pois foi ajustada sistemática própria e distinta, por meio dos instrumentos coletivos de trabalho. Informa, ainda, que em novembro de 2008 foi editado um novo Plano de Cargos, fato que, a seu ver, implica impossibilidade de que qualquer eventual condenação tenha incidência posterior a outubro de 2008. Alternativamente, caso mantida a progressão horizontal, pugna pela aplicação da prescrição. Argumenta também que as normas internas não prevêem época para a promoção. Destaca as melhorias salariais derivadas de normas coletivas específicas e informa que o promovente não teria alegado que em novembro de 2004 já devesse estar situado no estágio referido na exordial. Discorre que não sendo devido o pedido da progressão horizontal, não há se falar em repercussões, pois, como acessório, deve seguir a mesma sorte do principal. Por fim, não se conforma com a condenação ao pagamento de honorários sindicais, sob o argumento de que não consta qualquer designação dos procuradores pelo Órgão Sindical, sustentando, ainda, que o timbre de sindicato não é prova de assistência sindical, mormente considerando-se que a pretensa procuração se configura em verdadeiro contrato de honorários, nos termos das Súmulas nº 219 e 329, ambas do C. TST. Pede provimento ao apelo.

Contrarrazões do demandante às fls. 143v/145.

A reclamada ofereceu contrarrazões, às fls.148/152.

Não conheço das contrarrazões da demandada (fls. 148/152), pois não há recurso autoral no presente feito.

A espécie não exige intervenção obrigatória do Ministério Público do Trabalho (art. 49, do Regimento Interno deste Sexto Regional).

É o relatório.

VOTO:

Analisando o caderno processual, não constato a interposição de recurso, pelo reclamante – até porque a decisão foi favorável à sua pretensão -. Assim, inócua a apresentação de contrarrazões, pela empresa (fls.148/152).

Da inépcia da inicial

Ao contrário do que aduzido pela recorrente, a petição inicial encontra-se elaborada em plena consonância com o artigo 840 da CLT, tendo sido indicados os elementos fáticos e jurídicos, pelos quais, ao final, a parte autora pretendeu a condenação ao pagamento das parcelas, ali elencadas.

Nego provimento.

Da prescrição

Suscita a reclamada, dentro das razões do apelo, a prescrição do direito do autor (fl. 136):

“ (...) que mesmo se o autor tivesse algum direito a promoção, não lhe poderia a mesma ser deferida a partir da data pretendida. A uma, diante da prescrição. (...)”. Destaquei.

Sem razão.

Na hipótese vertente, não há que se falar em prescrição total sobre o pedido de diferenças salariais decorrentes das progressões horizontais, visto que se trata de lesão renovável mês a mês, com efeitos diferidos no tempo, não incidindo a aplicação da Súmula nº 294 do TST, não se traduzindo em ato único do empregador.

Assim, no caso, deve incidir apenas a prescrição quinquenal parcial, contudo não há interesse da vindicada em que esta seja declarada, visto que o o comando sentencial já observa os efeitos da aludida prescrição (fl. 123):

“2. A prescrição é instituto de ordem pública e visa fixar o prazo para que o titular de direito subjetivo, ameaçado de lesão ou lesionado, exija a devida reparação, evitando-se a perpetuação dos conflitos, assegurando-se a garantia das relações jurídicas. Em se tratando de direito de natureza trabalhista, o prazo é de 5 anos até o limite de 2 anos, a contar do término do contrato de trabalho (CF, art. 7º XXIX). Proposta a ação em 31/05/2010, nessa data foi interrompido o prazo prescricional - § 1º, art. 219 do CPC, c/c com o art. 769 da CLT. À luz do disposto na parte inicial dessa normal constitucional, estão prescritas as parcelas anteriores a 31/05/2005”. Sem grifos no original.

Logo, nada a reformar.

Das diferenças salariais decorrentes da progressão funcional horizontal

O Ministro do Trabalho aposentado, Almir Pazzianotto Pinto, na matéria “A Boa Fé nas Relações de Trabalho”, ressalta que “não se compreende, nem se admite, em nossos dias, legislação que, em virtude da insuperável natureza abstrata das regras de direito, não abra prudente campo à ação construtiva da jurisprudência, ou deixe de prever, em sua aplicação, valores éticos, como os de boa-fé e eqüidade”.

Lembra a lição de Orlando Gomes, no sentido de “que o direito dos contratos se assenta sobre os princípios da autonomia da vontade, consensualismo e boa-fé. Prosseguiu assinalando que “o princípio da boa-fé entende mais com a interpretação do contrato do que com a estrutura”. E acrescentou: “Ao princípio da boa-fé empresta-se ainda outro significado. Por traduzir o interesse social na segurança das relações jurídicas, diz-se, como está expresso no Código Civil alemão, que as partes devem agir com lealdade e segurança recíprocas”. (Publicada na Síntese Trabalhista nº 171 - SET/2003, pág. 5)

Não à toa, que o Código Civil adota como premissa, que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé, devendo ser levada em consideração a função social do contrato (artigos 113, 421 e 422).

Destarte, ainda que fosse a hipótese de equiparação, o formalismo não poderia subsistir, frente aos princípios mencionados, inclusive porque a própria reclamada, em contestação, reconhece a vigência do Plano de Cargos e Salários, instituído pela Resolução de Diretoria nº 12/86, cuja legalidade e legitimidade não são questionadas, incorporando-se ao contrato de trabalho de todos os empregados, a partir de então.

À sua vez, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, apreciando a questão, decidiu:

“EQUIPARAÇÃO SALARIAL. PLANO DE CARREIRA. AUSÊNCIA DE HOMOLOGAÇÃO PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO. Não obstante a ausência de homologação pelo Ministério do Trabalho, a chancela sindical ao plano de carreira, por meio de instrumento coletivo, importa a sua convalidação, sob o abrigo do disposto no artigo 7º, XXVI, da Constituição da República. Assim, em prestígio à liberdade negocial de que dispõem as partes, a homologação ministerial não constitui pressuposto imprescindível nem insubstituível à validade do plano de carreira.” (RR 269/2004.026.09.00.1 – 1ª Turma – Ministro Lélio Bentes Corrêa – DJU 01.11.2007) – sem negrito no original.

E é, exatamente, a situação concreta.

Pois, por intermédio de diversos acordos coletivos de trabalho, houve expresso reconhecimento e convalidação, pela empregadora-recorrida, do multimencionado Plano de Cargos e Salários.

Cite-se, por exemplo, o instrumento coletivo vigente a partir de 01 de maio de 2008, onde na cláusula 4ª, com seguinte teor:

“A COMPESA se compromete a conceder, a título de reajuste salarial, progressão funcional correspondente a uma “letra” do plano de cargos atual de acordo com a tabela salarial em vigor, para todos os empregados contratados até 30/04/08 e que permaneçam com vínculo com a empresa na data de assinatura deste acordo.” (negritei)

Não há, portanto, óbice algum, à análise da progressão horizontal, à luz do plano de cargos e salários.

Passa-se, então, à apreciação da pretensão.

Considerando os princípios da celeridade e economia processuais, e tendo em vista que a matéria abordada no apelo, já foi apreciada nesta mesma Turma, por refletir idêntico posicionamento, desta Relatora, peço vênia ao Desembargador Acácio Caldeira, para transcrever e adotar os fundamentos do seu voto, ao apreciar o RO 01493.2008.020.06.00.2:

“Segundo Pontes de Miranda in Comentários ao Código de Processo Civil, atualizado por Sérgio Bermudês, 3ª edição (1997), Ed Forense, pág. 104, in verbis:

“A causa petendi é a razão, na dimensão do Direito, em que se funda o pedido, por ter ocorrido o suporte fático e nele ter incidido a regra jurídica (...). O que é de maior relevo do que os elementos subjetivos para a petição inicial é a indicação dos fatos e fundamentos de direito.”

No presente caso, o suporte fático, devidamente apontado na inicial do autor, é que embora tenha” 30 anos e 8 meses “de trabalho ininterrupto na empresa reclamada, na data da interposição da presente reclamação, atingiu lentamente o estágio “G”, quando por merecimento e antiguidade já deveria ter sido promovido para “H”, o último estágio de sua faixa salarial contido no Plano de Cargos e Salários e Tabelas Salariais da empresa.(...)

Ademais, não há inépcia da petição inicial a ser decretada, pois de uma atenta análise da exordial, verifica-se que ela satisfaz os pressupostos necessários à apreciação do pleito, conforme previsto no §1º do artigo 840, da CLT, que exige ter a reclamação escrita uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio. E isso foi observado pelo requerente, tanto que não existiu o efetivo prejuízo à requerida em elaborar sua defesa, encontrando-se presentes os elementos necessários à formação de sua contestação meritória, não havendo que se falar em extinção do feito sem julgamento do mérito.”

Prossegue, a recorrente, sustentando “que o recorrido não tem direito ao que postula, pois as normas internas referentes à promoção somente impõem a forma como ela deve ser efetivada e não o momento, que faz parte do poder discricionário da empresa. E mais, os critérios estabelecidos nas referidas normas estão previstos para evitar o aumento da despesa pública, e não obrigam a empresa à efetivar promoções por merecimento ou antiguidade.

Assegura, também, que o recorrido não demonstrou que tivesse atingido os pressupostos objetivos de qualquer promoção por antiguidade. E, ainda, que deveriam ser obedecidos pressupostos (realização de avaliações, inocorrência de pressupostos negativos) para que estas promoções fossem efetivadas, inclusive fáticos como existência de vagas.

Afirma que em várias ocasiões realizou promoções para corrigir distorções ou em face de negociações coletivas, conforme foi provado na instrução processual. E mais, o Sindicato ajustou com a empresa um meio alternativo de progressão funcional, que não leva em conta a antiguidade ou o merecimento, pelo que se surpreende com o conteúdo das reclamações trabalhistas unitárias sobre a matéria, patrocinadas pelo próprio Sindicato.

(...)

Observo que, de fato, segundo o Manual de Cargos e Salários da Compesa, juntado aos autos pela própria reclamada, a promoção dos seus funcionários deverá ser efetivada por mérito e antiguidade, sendo que o mérito “será aferido mediante média aritmética dos resultados das avaliações de desempenho realizadas no período considerado.” E mais: “Todos os empregados concorrem anualmente à promoção por mérito, exceto aqueles que estejam impedidos de serem promovidos conforme se verá adiante.” Em seguida, enumera os requisitos que impedem a progressão horizontal do empregado, como por exemplo, tenham menos de um ano na empresa na data da aplicação das promoções; média inferior a 60% dos pontos possíveis na avaliação de desempenho; pena disciplinar não prescrita; estejam com contrato suspenso no período considerado; de licença saúde por mais de 60% do período abrangido pela avaliação; cedidos para outros órgãos; encontrem-se respondendo processo administrativo; ou situados no último estágio.

Como vimos, ao contrário do alegado na tese da defesa, existe parâmetro temporal para que ocorra a progressão horizontal do empregado da Compesa, previsto em seu Plano de Cargos e Salários, não sendo, portanto, ato discricionário da empresa.

E mais, a empresa reclamada não demonstrou nenhum impedimento à concessão da progressão funcional horizontal do autor, ônus que lhe cabia a teor do art.818 da CLT, já que havia a previsão da sua obrigatoriedade no Plano de Cargos e Salários, norma interna da empresa.”

Acrescente-se que, pelo mesmo Plano de Cargos e Salários há previsão, de que haverá promoção salarial por mérito e por antiguidade, e que o direito, a esta última (por antiguidade) será assegurado, inclusive, ao empregado que tiver ultrapassado o último estágio salarial de sua carreira ou cargo isolado, o que será levado a efeito, “de dois em dois anos”.

Ressalte-se, aliás, que a própria recorrente reconhece e confessa a existência de distorções, significando, exatamente, que não vem cumprindo o próprio Plano de Cargos e Salários.

Tanto, aliás, que como evidenciam os instrumentos coletivos de trabalho, vem concedendo, a título de reajuste salarial, progressão funcional horizontal, “correspondente a uma letra do plano de cargos atual”, a todo e qualquer funcionário, indistintamente, independente do tempo de serviço, comprovando que não cumpre as diretrizes do PCS.

No entanto, o reclamante, apesar de 31 (trinta e um) anos de serviços prestados à demandada, somente em face dos últimos acordos coletivos de trabalho é que, lentamente, conseguiu chegar ao nível “H”, quando, na realidade, frente ao que expressamente previsto no PCS, desde 01.10.1993, já deveria estar inserido no último nível (“H”).

E, como ressaltado no voto, retro mencionado, “a administração pública, mesmo indireta, como no caso, uma sociedade de economia mista, submete-se aos princípios constitucionais pertinentes aos atos administrativos, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Assim, a não concessão da Progressão Horizontal por Antiguidade ao reclamante apenas é possível por ato motivado, demonstrando a reclamada os motivos pelos quais o trabalhador não teria esse direito”, o que, de forma alguma, está evidenciado nos autos.

Quanto à alegada impossibilidade de a condenação incidir em período posterior a outubro de 2008, patente a falta de interesse recursal, vez que a sentença de origem, limitou o pedido de diferenças salariais, decorrentes da progressão, até a data de 01/05/2008.

Nego provimento.

Dos honorários sindicais

Encontrando-se o reclamante regularmente assistido pelo Órgão de Classe – credenciamento feito pelo Sindurb/PE no item “5” do instrumento de mandato – (fl. 13), e sendo pobre na forma da lei (declaração à fl. 14), encontram-se preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70, e de que tratam as Súmulas nº 219 e 329, ambas do C. TST, para condenação na verba honorária.

Nego provimento.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, não conheço das contrarrazões apresentadas pela empresa, às fls. 148/152, já que não interposto apelo, pelo reclamante e, no mérito, nego provimento ao recurso.

ACORDAM os Componentes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, preliminarmente, por unanimidade, não conhecer das contrarrazões apresentadas pela empresa, às fls. 148/152, já que não interposto apelo, pelo reclamante, e, no mérito, por maioria, negar provimento ao recurso, contra o voto do Desembargador Valdir Carvalho, que lhe dava provimento para julgar a ação improcedente.

Recife, 03 de novembro de 2010.

ANA CATARINA CISNEIROS BARBOSA DE ARAÚJO
Juíza Relatora Convocada

2ª Turma – Proc. TRT – 0000716-28.2010.5.06.0020 (RO)
Juíza Ana Catarina Cisneiros Barbosa de Araújo

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Plano de cargos e salários. Chancela por meio de acordos coletivos.

Ausência de registro homologação pelo ministério do trabalho.

Fonte | Tribunal - Terça Feira, 23 de Novembro de 2010

Página Inicial > Jurisprudência > Trabalhista > Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região

EMENTA:

PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. AUSÊNCIA DE REGISTRO HOMOLOGAÇÃO PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO. CHANCELA POR MEIO DE ACORDOS COLETIVOS. VALIDADE. “Não obstante a ausência de homologação pelo Ministério do Trabalho, a chancela sindical ao plano de carreira, por meio de instrumento coletivo, importa a sua convalidação sob o abrigo do disposto no artigo 7º, XXVI, da Constituição da República. Assim, em prestígio à liberdade negocial de que dispõem as partes, a homologação ministerial não constitui pressuposto imprescindível à validade do plano de carreira. Recurso de revista não conhecido” (TST – RR – 269/2004-026-09-00-1 1ª Turma – Relator Ministro Lélio Bentes Corrêa – DJU 01.11.2007). Havendo expressa previsão, no Plano de Cargos e Salários, instituído pela empregadora, reiteradamente convalidado, por intermédio dos instrumentos coletivos de trabalho, de promoção salarial por antiguidade, de dois em dois anos, assegurado inclusive àqueles que se encontram no último nível salarial, patente que a demandada não vem cumprindo as próprias diretrizes estipuladas no PCS.

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DAS HORAS IN ITINERE. LIMITAÇÃO AO TRECHO NÃO SERVIDO POR TRANSPORTE PÚBLICO REGULAR.

O § 2º do art. 58 da CLT é claríssimo ao dispor que “o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, se tratando de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução”

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Recurso Ordinário interposto pela LDC BIOENERGIA S/A, e, adesivo, apresentado por JOSÉ DA SILVA NASCIMENTO, em face de decisão proferida pelo MM. Juízo da Vara do Trabalho de Timbaúba – PE, que julgou procedentes em parte os pedidos formulados na Reclamação Trabalhista ajuizada pelo segundo recorrente em face da primeira, nos termos da sentença de fls. 127/133.

Em suas razões recursais de fls.136/158, a demandada alega que o Juízo singular impôs condenação, ao pagamento em horas in itinere, sob o fundamento de que a norma coletiva, vigente a partir de 1º de agosto de 2009, não poderia ir de encontro à realidade. Sustenta que este entendimento viola o disposto no artigo 7º, inciso XXVI da Constituição Federal, que legitima transação mediante negociação coletiva, havendo vulneração ainda ao artigo 611 da CLT.

Assevera que, a partir de 1º de agosto de 2009, por força de Convenção Coletiva, firmada no Estado da Paraíba, passou a pagar valor pré-fixado para as horas de percurso, e o recorrido, por esta razão, era remunerado com 16(dezesseis) minutos extraordinários, com o adicional de 50% (cinquenta por cento). Aduz que a cláusula primeira, da Convenção Coletiva de Trabalho firmada no Estado da Paraíba, sede da recorrente, é declaratória e tem por objetivo tornar induvidoso que existe transporte público em parte do trecho servido pela empresa, de modo a fulminar afirmação em contrário e demonstrar que a recorrente presta serviço benéfico ao recorrido.

Destaca que restou comprovada que a declaração existente, também, no Acordo Coletivo de Trabalho é verdadeira, demonstrando que há transporte público regular no trajeto para o local de trabalho, através das declarações das Prefeituras Municipais de Itambé e de Pedras de Fogo. Defende que não ficou caracterizada a hora in itinere, em face do contido no Acordo Coletivo, inexistindo qualquer ilegalidade neste, vez que há benefícios recíprocos, para o empregado. Sustenta que o instrumento coletivo é legítimo, não havendo se falar em nulidade da norma. Obtempera que a matéria em debate não é objeto de lei, tendo sido firmada jurisprudência de legitimidade da cláusula de norma coletiva de trabalho que regulamenta as horas in itinere, tudo em virtude da flexibilização, no que tange ao salário e à duração de trabalho, permitida no artigo 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, que legitima as Convenções e Acordos Coletivos de Trabalho, como meio de propiciar a transação de conflitos.

Diz ser incontestável a incidência, no contrato de trabalho do recorrido, das normas coletivas adunadas aos autos pela recorrente. Salienta que a Convenção Coletiva de Trabalho do Estado de Pernambuco não determina o pagamento das horas de percurso, e o Juízo de origem cometeu equívoco, ao aplicar a teoria do conglobamento, para afastar a norma coletiva da Paraíba. Ressalta que o §2º do artigo 58 da CLT não é norma de ordem pública.

Acrescenta que nos termos do artigo 615, da CLT, o acordo firmado é lei entre as partes, devendo ser outorgada validade à Convenção Coletiva, acostada aos autos, para que seja julgada improcedente a postulação relativa às horas in itinere. Obtempera que não são devidas as horas de percurso em razão, também, da própria disposição da Súmula 90 do C.TST, da existência de transporte público regular entre o ponto de embarque e a sede da recorrente, e o que foi corroborado do depoimento de uma testemunha colhido em outro processo, e transcrito no apelo. Requer que, a se manter a condenação, seja limitado o tempo de percurso ao intervalo havido entre a rodovia e o local da frente de serviço, conforme mapa adunado aos autos e tabela descrita no recurso.

Aduz, ainda, que a própria Convenção Coletiva, invocada pela parte adversa, limita o pagamento das horas de percurso a 02(duas) horas diárias. Pede, também, que, mantendo-se a condenação, sejam consideradas horas extras, apenas, as horas de trânsito, que, somadas as horas de efetivo labor, ultrapasse o limite diário de oito horas. Pugna pela aplicação da OJ-235 da SDI-1 e da Súmula 340, ambas do C.TST, argumentando que, dos recibos de pagamento acostados aos autos, infere-se que o autor recebia por produção, ao contrário do entendimento externado pelo Juízo de origem, pelo que, a condenação, no máximo, deve se referir ao adicional de horas extras. Pugna pela incidência da Súmula 330 do C.TST, a fim de que seja afastada qualquer repercussão sobre os haveres rescisórios, nos exatos termos do preconizado no artigo 477 do Diploma Trabalhista.

Por fim, ataca a condenação para pagamento das diferenças de horas extras, decorrente do efetivo trabalho. Afirma que o julgador não atentou que a jornada de trabalho é calculada do dia 21 ao dia 20 do mês seguinte, e o valor apurado é quitado no dia 30 (trinta) de cada mês, e devem ser excluídos os títulos relacionados ao intervalo intrajornada e horas extras.

À sua vez, o reclamante, adesivamente, às fls.168/169, irresigna-se contra a decisão de primeiro grau quanto ao indeferimento da multa prevista no §8º, do artigo 477, da CLT e aplicação da sanção prevista no artigo 475-J, do CPC. O reclamante apresentou contrarrazões, às fls. 164/166, e a demandada, às fls.167/168. A espécie não exige intervenção obrigatória do Ministério Público do Trabalho (art.49, do Regimento Interno da Corte).

É o Relatório.
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VOTO:

RECURSO DA RECLAMADA

Preliminar de não conhecimento do recurso da reclamada quanto à matéria relativa ao intervalo intrajornada Não houve condenação ao pagamento do tempo destinado ao repouso para refeição e descanso, consoante se infere da decisão vergastada, às fls.131, onde foi reconhecido que o reclamante usufruía de 1 hora de intervalo.

Falece, pois, interesse à reclamada para recorrer no que tange ao intervalo intrajornada, por ausência de qualquer condenação, na espécie.

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MÉRITO

Da violação do art. 7º, inciso XXVI, da CF/88 e ao art. 611 da CLT.

Inexistência de horas “in itinere” Insurge-se a recorrente contra a negativa de aplicação ao caso concreto das diretrizes estabelecidas em norma coletiva firmada entre a empresa e o Sindicato dos Canavieiros do Estado da Paraíba, no tocante às horas in itinere, requerendo a reforma da sentença com a exclusão das horas de percurso deferidas.

Em síntese, aduz que a sentença, ao negar eficácia ao referido instrumento de pactuação coletiva, violou o art. 611 da CLT e o inciso XXVI, do art. 7º da CF/88.

Ociosa toda a discussão recursal acerca da validade dos supostos Acordos Coletivos firmados, que supostamente regeriam a matéria, simplesmente porque não foram anexados, aos autos, os referidos Acordos Coletivos. Na verdade, a empresa apenas juntou ao processo as Convenções Coletivas dos Canavieiros do Estado da Paraíba (fls.61/89).

Observe-se que as Convenções dos Canavieiros da Paraíba, em sua cláusula décima quarta (fl. 66) e décima quinta (fls.81 verso), apenas prevêem, quanto à questão, que “As empresas poderão firmar com os sindicatos das localidades e/ou com a Fetag acordos coletivos objetivando o disciplinamento das horas de percurso, considerando as peculiaridades de cada região”.

Assim, a questão das horas in itinere deve ser analisada à luz do regramento legal que rege a matéria (art. 58 da CLT).

Deste modo, não se há de falar em afronta ao art. 611 da CLT, aos incisos XIII e XXVI, do art. 7º e aos incisos III e VI, do art. 8º da CF/88.

Da Súmula 330 do TST e do § 2º, do art. 477 da CLT

Requer que seja conferido ao TRCT o efeito liberatório pleno.

A teor do art. 477, da CLT, o valor e a natureza de cada parcela devem ser discriminados, tal revelando a intenção legislativa de negar eficácia à quitação genérica outorgada. Por conseguinte, a quitação adstringir-se-á a cada item especificado no documento. De modo diverso, estar-se-ia negando o direito constitucional de acesso ao judiciário.

Destaque-se que do recibo de rescisão (fl. 33), não constam pagamentos de adicional de horas extras ou horas in itinere, nem, por óbvio, de repercussões.

Incide, pois, à hipótese, o item I, da Súmula 330, do C.TST.

Nego provimento.

Das horas in itinere. Da existência de transporte público regular, em parte do trecho servido pela empresa

A empresa se insurge contra o deferimento das horas de percurso, invocando, para tanto, a Súmula 90 do TST. Argumenta que todo o trajeto, entre a localidade de residência do recorrido e a sua sede, é servido de transporte público regular, não havendo que se falar em horas in itinere, ainda que se argumente haver insuficiência de veículos.

Pugna pela exclusão da condenação nas horas in itinere, ou, por cautela, para que se limite a condenação a respeito.

A sentença foi proferida nos seguintes termos:

“(...) Através de um conjunto probatório analisado verifica-se que:
A) A insuficiência dos transportes públicos regulares apresenta-se clara, além da uma incompatibilidade entre os horários de um ônibus de linha e aqueles em que deveria estar pronta cada equipe (frentes de trabalho);
B) A dificuldade entre cada acesso percorrido também é verificada pelo Juízo; dificuldade, esta, que surge a partir da incerteza quanto ao local de uma prestação de serviços, já que levado a conhecimento dos empregados pouco antes do início de cada turno, ao passar o ônibus pela sede da empresa;
C) A empresa sabe acerca de uma condição (local de difícil acesso e/ou não serviço por transporte público regular) e tal realidade pode vir a ser observada a partir da concessão de transporte a todos os seus funcionários através de empresa terceirizada;
D) O percurso residência/trabalho e vice versa não era feito por ônibus da empresa por opção do empregado; mas, sim, diante de uma condição inerente a cada contrato de trabalho;
E) O percurso percorrido entre o ponto de encontro (Condado) e a sede da Usina compreendia o espaço de tempo equivalente a 1h30, independentemente do restante do percurso até cada frente de trabalho;
F) Observa-se, pela testemunha do autor, que de Itaquitinga ou Condado até Itambé era o percurso servido por via asfaltada e, mesmo na escassez, por transporte público ou alternativo; contudo, de Itambé até a sede da empresa, não havia transporte coletivo (distância, esta última, que levava cerca de vinte minutos para ser percorrida).
A reclamada não se utilizou de um expediente (concessão de transporte) a partir de sua sede; ou seja, de onde, segundo os seus critérios, seria mais precária uma condução ordinária (seja pela inexistência de transporte público ou pela dificuldade de um acesso). A empresa, por uma questão de conveniência, buscou inserir dentro da rotina de cada funcionário a instalação de pontos de encontro. Trata-se de tempo à disposição do empregador e, portanto, tempo de serviço, conforme se verifica através da cláusula 25, dos Instrumentos Coletivos aplicáveis à matéria. Destaca-se uma interpretação ora conferida ao artigo 58, parágrafo 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho, bem como à Súmula de número 90, incisos, I e II, do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.
Considere-se, portanto, o espaço de tempo equivalente a quatro horas para cada dia de trabalho (sendo duas para ida e duas para a volta) como tempo de efetiva disposição à figura do empregador. O tempo de percurso foi verificado através de uma média obtida entre cada realidade apresentada, a distância percorrida entre Condado e os Engenhos pertencentes à reclamada, respeitando-se o limite imposto através da petição inicial. Desta forma, garante-se o pagamento das horas de percurso acima reconhecidas que, se acrescidas à jornada ordinária do autor, ultrapassarem à carga horária constitucionalmente garantida (08 horas diárias e 44 horas semanais), deverão ser acrescidas do adicional de 50%. Defere-se, ainda, a repercussão de todos os valores sobre os seguintes títulos: repousos semanais remunerados, férias mais 1/3, gratificações natalinas e FGTS. Autoriza-se a desconsideração dos períodos de interrupção ou suspensão contratual (faltas, férias ou licenças), desde que demonstrados nos autos. Indefere-se, contudo, a pretensão de defesa quanto ao pagamento, simplesmente, de um adicional pelo serviço suplementar. Ora, não se vislumbra qualquer espécie de “produção” pelo período de percurso; mas, unicamente, um estado de disponibilidade que merece ser remunerado diante do caráter sinalagmático do Contrato de Trabalho. (...)” (grifei)

O art. 58 da CLT, parágrafo 2º, é claríssimo ao dispor que “o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, se tratando de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução” (grifei).

De fato, do depoimento colhido da prova emprestada, colacionada a pedido das partes (fl.122), constata-se a existência de transporte público regular, ao menos em parte do trajeto:

“...que trabalhou nos mesmo engenhos que os rectes Ednaldo, Pedro e João; que é fichado no engenho Canaã, mas não sabe os nomes dos engenhos onde trabalhava; que reside em Itaquitinga, juntamente com o recte Pedro pegando o transporte às 04h; que, posteriormente, entravam no ônibus em Condado os dois rectes Ednaldo e João, isso por volta das 04:30; que iam todos para os mesmos engenhos; pois trabalhava para o mesmo cabo de nome Nildo, José da Silva, entre outros (...)...que de Itaquitinga a Goiana tinha Kombi, de Goiana a Itambé havia ônibus, entretanto de Itambé aos engenhos não havia transporte regular; que a Kombi Itaquitinga/Goiana sai às 05h que começavam a trabalhar às 06h40/07h ( a depender da distância do engenho)...que chegava na sede da usina às 06h20, quando de lá se deslocava para os engenhos, sendo que chegava no mais próximo em cerca de 30 minutos, enquanto no mais distante, 40 minutos...” (fl. 124). (grifo nosso)

Portanto, lícito concluir que o percurso Goiana-Condado e vice-versa é realmente servido por transporte público, o que exclui o direito à percepção de horas in itinere, nos termos da Súmula 90, item IV do C.TST. Neste particular, urge destacar que a existência do transporte público demonstra a facilidade de acesso em parte do trecho, o que obsta o deferimento das perseguidas horas de percurso.

Por outro lado, no caso específico destes autos, os expedientes de fls.90/108, dão conta, também, da existência de transporte público regular no trecho compreendido até a cidade de Pedras de Fogo-Sede da Empresa (Paraíba) e vice-versa, o que exclui o direito à percepção de horas in itinere, nos termos da Súmula 90, item IV do C.TST.

Assim, o que deve ser analisado é o tempo gasto no percurso da sede até as diversas frentes de trabalho e se este, somado à jornada praticada, ultrapassava as 8 horas diárias e 44 semanais.

Quanto ao momento em que os trabalhadores se deslocavam para as diversas frentes de trabalho, a prova oral demonstra que o percurso sede da reclamada/frentes de trabalho durava cerca de 30 minutos para os engenhos mais próximos e aproximadamente 40 (quarenta minutos) para os mais distantes (vide fl. 124)

Arbitro, assim, a média de 35 minutos de horas in itinere para ir e outros 35 minutos para voltar, considerando, obviamente, que esses trechos não eram servidos por transporte público regular.

Quanto à duração da jornada em si, o Juízo de origem reconheceu como corretos, os registros de ponto, diante dos quais “o autor não demonstrou, pelo período de prestação de serviços em frente de trabalho, a irregularidade acerca dos registros de horário” (fl. 129), não tendo sido interposto apelo quanto ao tema (o recurso adesivo trata, apenas, sobre aplicação das sanções dos artigos 477, da CLT, e 475-J, do CPC).

Tem-se, portanto, que além da jornada efetivamente cumprida (consignada nos registros de ponto), o reclamante gastava, ainda, 1h10min, por dia, referente ao percurso (35 minutos ida e 35 minutos volta = 70 minutos = 1h10min).

Em alguns dias, portanto, não há que se cogitar de hora extra, pois não era ultrapassado o limite diário (8hs), previsto no artigo 7º, XIII, da CF/88. É o que se extrai, por exemplo, a partir do espelho de ponto às fl. 49:

24/06/08 – 6:30 às 11:07 = 4:37 + 1:10 (percurso) = 5h47min
04/07/08–6:32 às 11:16 = 4:44 + 1:10 (percurso)=5h54min

Contudo, pelo mesmo documento, em outros dias são devidas as horas extras. É o que, também exemplificando, na 6ª feira (27/06/2008), o reclamante trabalhou das 6h32min às 14h06min. Logo, 7h34min de efetivo serviço, que somadas a 1h10hs de percurso, importaram em 8h44min/dia.

Neste diapasão, dou provimento parcial ao apelo da reclamada, para reconhecer que o tempo de percurso era de 1h10min, por dia de trabalho, de modo que, são devidas as horas extras respectivas, com adicional de 50%, apenas em relação aos dias cuja jornada total (efetivo serviço + percurso) seja superior a 8hs diárias (2ª a 6ª feira) e 4 horas (sábados), o que será apurado, na liquidação, com base, também, nos registros de ponto, que indicam o tempo de trabalho efetivo.

Alega a recorrente que o reclamante recebia em função da unidade de produção, sendo cabível apenas a percepção do adicional de horas extras, e não da hora acrescida do adicional, mediante aplicação do entendimento jurisprudencial do TST consubstanciado na OJ nº 235 da SBDI-1 e na Súmula nº 340.

O trabalhador, de fato, percebia sua remuneração por produção.

Contudo, verifica-se a inaplicabilidade dos referidos entendimentos jurisprudenciais, porque as horas extras deferidas referem-se à horas in itinere, não sendo destinadas à produção, e sim gastas no percurso residência/trabalho/residência do empregado, sem qualquer remuneração.

Da diferença de adicionais horas extras decorrentes do efetivo labor

Pugna a recorrente para que seja modificada a sentença atacada, no tópico, argumentando que “o julgador não atentou que a jornada de trabalho é calculada do dia 21 ao dia 20 do mês seguinte, e o valor apurado é quitado no dia 30 (trinta) de cada mês”.

A sentença recorrida, no tema, decidiu que, textual:
“(...) Com o reclamante o ônus de provar os fatos constitutivos de sua pretensão (irregularidade de uma anotação e prestação suplementar de serviços), nos termos do artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil. O autor não demonstrou, pelo período de prestação de serviços em frente de trabalho, a irregularidade acerca dos registros de horário. Percebe-se que, no campo, eram corretamente consignados os horários de início e fim de cada produção. Reconhecem-se, portanto, as informações efetivamente consignadas; inclusive, neste caso, quanto ao intervalo intrajornada, pois, como tal, observe-se aquele de uma hora. Através dos recibos de pagamento, observa-se a quitação de parte das horas extras devidas. As diferenças de valores ficam, portanto, garantidas. Desta forma, defere-se o pagamento do adicional coletivamente pactuado (e, na sua falta daquele constitucionalmente garantido) pelo labor prestado após a 8ª hora diária e 44ª hora semanal, bem como de sua repercussão sobre os seguintes títulos: férias mais um terço, gratificações natalinas, FGTS e, por fim, sobre os dias de repousos semanais remunerados. (...)”

É de ser mantido o decisum.

Quando apresentou sua defesa, na fase cognitiva, a reclamada não teceu qualquer consideração a respeito da forma e interregno de apuração pelo labor extraordinário, pelo que sua argumentação recursal se apresenta como verdadeira inovação que não merece ser conhecida.

Registre-se, que, no aspecto, consoante acima transcrito, a condenação foi de pagamento, apenas, ao adicional de horas extras, de modo que, no particular, já atendida a pretensão, da recorrente, de aplicação da OJ n.235, da SDI-1, do C.TST.

RECURSO DO RECLAMANTE

Da multa do art. 477 da CLT

Insurge-se o recorrente contra a não condenação da reclamada ao pagamento da multa do art. 477 da CLT, aduzindo que “as verbas rescisórias não foram pagas com as repercussões dos adicionais de horas extras e os adicionais de periculosidade devidos ao autor.” (vide fl.168).

Sem razão o autor.

Inicialmente, observo que, no conjunto da pretensão deduzida pelo reclamante, na exordial, não consta fundamentação acerca de adicional de periculosidade, sendo o argumento completamente inovador e que, portanto, não pode ser conhecido, frente aos exatos limites da lide.

No mais, quanto à repercussão decorrentes das diferenças dos adicionais das horas extras e das horas in itinere, reconhecidas em juízo, inaplicável a multa prevista no §8º do artigo 477, da CLT. Tratando-se de penalidade, deve ser interpretada restritivamente, não sendo cabível em decorrência de diferenças de verbas rescisórias, decorrentes de outros títulos.

Nego provimento.

Da penalidade do artigo 475-J, do CPC.

O reclamante, também, pede a reforma da sentença, para que seja condenada a recorrida ao pagamento da penalidade de 10%, de que trata o art. 475-J do CPC, argumentando ser inaplicável ao processo trabalhista.

Não prospera o apelo, no tópico.

A execução trabalhista possui regras próprias, utilizando-se o processo do trabalho, subsidiariamente, das normas dos executivos fiscais (Lei nº 6830/80), conforme diretriz do art. 899, da CLT, só havendo aplicação subsidiária das normas do processo civil em caso de omissão e desde que haja compatibilidade.

Portanto, data venia dos doutos entendimentos contrários, e revendo posicionamento anterior, não se pode aplicar a penalidade do art. 475-J, do CPC, invocando o disposto no art. 769, da CLT, uma vez que, em matéria de execução trabalhista, são aplicáveis ao processo do trabalho, primeiro, as regras dos executivos fiscais.

Não prevendo o art. 880, da CLT qualquer penalidade pela não satisfação voluntária do crédito decorrente de execução trabalhista, não se pode tomar emprestada norma do processo comum para aplicá-la no processo trabalhista.

Conclusão

Ante o exposto, preliminarmente, não conheço do recurso empresarial, no tema relativo ao intervalo intrajornada. No mérito, nego provimento ao recurso do reclamante, e dou provimento parcial ao apelo da reclamada para, reduzindo a condenação, reconhecer que o tempo de percurso era de 1h10min por dia de trabalho, de modo que, são devidas as horas extras respectivas, com adicional de 50%, relativas ao percurso, apenas em relação aos dias cuja jornada total (efetivo serviço + percurso) seja superior a 8hs diárias (2ª a 6ª feira) e 4 horas (sábados), o que será apurado, na liquidação, com base, também, nos registros de ponto, que indicam o tempo de trabalho efetivo. Ao decréscimo, arbitro o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

ACORDAM os Componentes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, em tudo mantida a unanimidade, preliminarmente, não conhecer do recurso empresarial, no tema relativo ao intervalo intrajornada. No mérito, negar provimento ao recurso do reclamante, e dar provimento parcial ao apelo da reclamada para, reduzindo a condenação, reconhecer que o tempo de percurso era de 1h10min por dia de trabalho, de modo que, são devidas as horas extras respectivas, com adicional de 50%, relativas ao percurso, apenas em relação aos dias cuja jornada total (efetivo serviço + percurso) seja superior a 8hs diárias (2ª a 6ª feira) e 4 horas (sábados), o que será apurado, na liquidação, com base, também, nos registros de ponto, que indicam o tempo de trabalho efetivo. Ao decréscimo, arbitra-se o valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais).

Recife, 03 de novembro de 2010.

ANA CATARINA CISNEIROS BARBOSA DE ARAÚJO
Juíza Relatora Convocada

2ª Turma - Proc. TRT- 0000379– 62.2010.5.06.0271 (RO)
Relatora - Juíza Ana Catarina Cisneiros Barbosa de Araújo

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Das horas in itinere. Limitação ao trecho não servido por transporte público regular.

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Recurso parcialmente provido.

Fonte | Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região - Segunda Feira, 22 de Novembro de 2010

EMENTA:

DAS HORAS IN ITINERE. LIMITAÇÃO AO TRECHO NÃO SERVIDO POR TRANSPORTE PÚBLICO REGULAR. O § 2º do art. 58 da CLT é claríssimo ao dispor que “o tempo despendido pelo empregado até o local de trabalho e para seu retorno, por qualquer meio de transporte, não será computado na jornada de trabalho, salvo quando, se tratando de local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o empregador fornecer a condução” (grifei). Deste modo, ficando provado nos autos que apenas no trecho entre a sede e as frentes de trabalho não havia transporte público regular, impõe-se limitar as horas in itinere àquelas gastas tão-somente neste percurso. Recurso parcialmente provido.

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Felicitações de final de ano - Feliz 2011!

Após o ano sabástico de 2010, um ano de feriados, copa do mundo e eleições, onde o Brasil quase que parou, esperamos um ano de 2011 mais produtivo e com várias oportunidades.

Por isso desejo a todos os familiares, amigos, colegas, conhecidos e leitores, um ano novo repleto de felicidades, oportunidades, vitórias, celebrações, conquistas, saúde e paz.

Mas, para que tudo isso se realize necessário se faz que pequenos passos sejam realizados visando objetivos de pequeno, médio e longo prazo, com perseverança e otimismo.

Se há dicas para uma vida feliz, com toda certeza não está escrita em nenhum manual, pois não há como registrar cada necessidade particular e individual de cada pessoa. Cada pessoa é um ser único e por isso não existe uma única forma de se alcançar a felicidade. Mas algumas experiências podem ser compartilhadas por serem muito comuns entre todos, e algo muito observado é que as conquistas alcançadas com esforço são mais comemoradas, por outro lado, o que vem fácil não nos traz prazer.

Por isso, mesmo que enfrente dificuldades e obstáculos, seja persistente, não desista facilmente, e se não conquistares o que deseja no ano vindouro, outros anos virão com novas oportunidades, pois a vida é composta de momentos altos e baixos e a alegria vem com a superação.

Sejamos então felizes com superações constantes.

Um grande abraço para todos.

Raphael Simões Andrade.