JURID - Promotor afastado recebe gratificação. [03/08/09] - Jurisprudência

Juiz decide que promotor de justiça afastado indevidamente de suas funções eleitorais tem direito a receber a gratificação eleitoral.

PODER JUDICIÁRIO
JUSTIÇA FEDERAL DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

Seção Judiciária do Estado de Sergipe
2ª Vara Federal

PROCESSO N° 2009.85.00.000987-4
CLASSE: 29 - AÇÃO ORDINÁRIA
PARTES: WALTER CESAR NUNES SILVA
UNIÃO FEDERAL

SENTENÇA TIPO "A" (Resolução nº 535/2006 - CJF)

EMENTA:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA QUANTO AO PERÍODO EM QUE A PARTE AUTORA DEIXOU DE PERCEBER A GRATIFICAÇÃO ELEITORAL. PROMOTOR DE JUSTIÇA. ATO QUE O AFASTOU DA ATRIBUIÇÃO ELEITORAL. DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE E DE ABUSIVIDADE EM MANDADO DE SEGURANÇA INTERPOSTO E DECIDIDO NO ÂMBITO DO TRE/SE. COISA JULGADA. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO NA ESFERA DESTA DEMANDA. RESPONSABILIDADE CIVIL DA UNIÃO QUE DECORRE DE ATO PRATICADO POR AGENTE PÚBLICO FEDERAL DECLARADO ILEGAL E ABUSIVO, À UNANIMIDADE, PELA CORTE REGIONAL ELEITORAL. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO.

I - A prescrição no tocante às ações intentadas contra a União é qüinqüenal, descabendo qualquer invocação do art. 206, § 2º, do Código Civil, eis que, na forma dos pacíficos julgados dos tribunais pátrios, sem discrepância, a prescrição das ações propostas em face dos entes de direito público interno conta-se na forma do art. 1º do Decreto 20.910/1932, bem como do art. 54 da Lei nº 9.784/1999;

II - Revelando-se que, em decisão proferida na esfera de mandado de segurança, o Tribunal Regional Eleitoral de Sergipe assentou que o ato fustigado se afigura ilegal e abusivo, descabe rever os fundamentos do aludido decisório, porque assim haveria ofensa evidente à coisa julgada que, no caso, descabe até mesmo a interposição de ação rescisória;

III - Se o ato questionado (afastamento do requerente das funções de promotor eleitoral) foi declarado ilegal e abusivo pela Corte Regional Eleitoral, à unanimidade, transcorrendo prazo recursal, cabível a ação indenizatória para que o autor seja restituído dos valores que deixou de perceber por conta do malsinado ato;

IV - Procedência do pedido.

1. RELATÓRIO.

Trata-se de ação ordinária interposta por Walter César Nunes Silva em face da União, objetivando o ressarcimento de danos materiais advindos de injusto afastamento de suas funções eleitorais, na condição de promotor de justiça de Laranjeiras.

Aduz ter sido surpreendido pela Portaria PRE-SE n. 034/2004, baixada pela Procuradora Regional Eleitoral, procuradora da República Eunice Dantas Carvalho, afastando-o ilegal e arbitrariamente das suas funções eleitorais junto à 13ª Zona Eleitoral, fato que o levou à impetração do Mandado de Segurança n. 46, junto ao Eg. TRE/SE, tendo obtido decisão unânime em seu favor, reconhecendo a ilegalidade do ato e restabelecendo o seu direito de retomar o exercício das funções eleitorais.

Alega ter requerido administrativamente o recebimento das gratificações eleitorais relativas ao período em que ficou afastado ilegalmente de suas funções (de 25.11.2004 a 31.05.2006), pedido este que restou indeferido, sob alegação de ausência de dotação orçamentária.

Requer a procedência do pedido para o fim de que lhe sejam restituídos os valores que, indevidamente, deixou de perceber, por conta do afastamento das suas atribuições eleitorais, no valor que apresenta de R$ 83.651,86 (oitenta e três mil, seiscentos e cinqüenta e um reais e oitenta e seis centavos), renunciando a qualquer pedido de indenização a título de danos morais.

Com a inicial, procuração e documentos de fls. 13/99.

Citada, a União ofereceu contestação, fls. 104/116, suscitando prejudicial de prescrição, para, no mérito, questionar a decisão prolatada no mandado de segurança n. 46 TRE/SE, a alegação de responsabilidade objetiva do Estado, pugnando, ao fim, pela improcedência total da ação, bem como seja homologada por sentença a renúncia do autor a eventuais danos morais.

Despacho de fl. 117, determinando a manifestação do autor acerca da prejudicial levantada na contestação, além do esclarecimento sobre eventual necessidade de produção de prova em audiência, assim como foi determinada vista à União para que esclarecesse a finalidade do depoimento pessoal do autor e de oitiva de testemunhas.

Réplica às fl. 120/124, pugnando pelo indeferimento da questão prejudicial e o julgamento antecipado da lide.

A União manifestou-se às fl. 127/128, requerendo a produção de prova testemunhal.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO.

2.1. Do julgamento antecipado da lide:

Cumpre-me esclarecer que o cerne da demanda é a reparação do autor, a título de danos materiais, advindos de afastamento ilegal assim declarado por decisão já transitada em julgado, sendo descabida qualquer tentativa de rediscussão da aludida matéria, por óbvio.

Desta feita, a oitiva de testemunhas com a finalidade descrita pela União (fls. 127/128), na presente demanda é totalmente descabida, por não servir aos propósitos da lide na forma delimitada na inicial. Com efeito, como adiante será explicitado nesta sentença, admitir a produção da prova testemunhal corresponderia a rediscutir a decisão transitada em julgado no Mandado de Segurança nº 46, julgado no âmbito do TRE/SE.

Guardando correspondência com a previsão legal do art. 330, I, do CPC, eis que a questão de mérito prescinde de produção de prova em audiência, deve a lide ser julgada antecipadamente.

2.2. Da prejudicial de prescrição:

Ao nos depararmos com pretensões inseridas no contexto próprio do Direito Administrativo, o exegeta não pode olvidar que os institutos e conceitos aí utilizados, ainda que importados de outros ramos jurídicos, como o Direito Civil, serão balizados por um regime próprio. É dizer, o princípio matriz a ser observado em questões atinentes à seara do Direito Administrativo é o da legalidade, devendo-se perquirir, logo na gênese da construção interpretativa, se há normatização específica para a hipótese que se analisa.

Bem por isso, a interpretação de suas disposições será orientada por seus próprios princípios e a integração de suas lacunas deverá efetivar-se por normas que pertençam ao seu domínio, salvo se inexistentes. Na lição sempre lembrada de HELY LOPES MEIRELLES⁽¹⁾:

A analogia admissível no campo do Direito Público é a que permite aplicar o texto da norma administrativa a espécie não prevista, mas compreendida no seu espírito; a interpretação extensiva, que negamos possa ser aplicada ao Direito Administrativo, é a que estende um entendimento do Direito Privado, não expresso no texto administrativo, nem compreendido no seu espírito, criando norma administrativa nova.

Não é diferente com o instituto da prescrição dentro da seara administrativa.

Nessa linha, rejeita-se, de pronto, a tese da União - ainda que formulada como pedido subsidiário - em se aplicar concepções e prazos traçados no vigente Código Civil (Lei nº 10.406/2002).

A prescrição é um direito simétrico, vale dizer, o mesmo prazo assim fixado há de incidir a favor ou em desfavor das partes da relação jurídica, aspecto esse válido para as relações jurídicas estabelecidas entre o Estado-Administração e o administrado.

Exemplo contundente temos na prescrição trintenária no caso do FGTS, previsto no art. 23, §5º, da Lei nº 8.036/1990, a respeito da qual a jurisprudência dos TRF's e do STJ logo pacificou a interpretação de extensão do aludido prazo aos titulares das contas fundiárias para haver do Fundo a recomposição de expurgos inflacionários.

Quanto à generalidade dos casos de prescrição administrativa, pouco importando considerar o prescribente (se o Estado ou administrado), já assinalava HELY LOPES MEIRELLES⁽²⁾ a observância do mesmo lapso pela administração em face do administrado:

A prescrição administrativa opera a preclusão da oportunidade de atuação do Poder Público sobre a matéria sujeita à sua apreciação. Não se confunde com a prescrição civil, nem estende seus efeitos às ações judiciais (v. adiante, item VI), pois é restrita à atividade interna da Administração, acarretando a perda do direito de anular ato ou contrato administrativo, e se efetiva no prazo que a norma legal estabelecer. Mas, mesmo na falta de lei fixadora do prazo prescricional, não pode o servidor público ou o particular ficar perpetuamente sujeito a sanção administrativa por ato ou fato praticado há muito tempo. A esse propósito, o STF já decidiu que 'a regra é a prescritibilidade'. Entendemos que, quando a lei não fixa o prazo da prescrição administrativa, esta deve ocorrer em cinco anos, à semelhança da prescrição das ações pessoais contra a Fazenda Pública (Dec. 20.910/32), das punições profissionais liberais (Lei 6.838/80) e para cobrança do crédito tributário (CTN, art. 174). Para os servidores federais a prescrição é de cinco anos, dois anos e cento e oitenta dias, conforme a gravidade da pena (Lei 8.112/90, art. 142). [..] O instituto da prescrição administrativa encontra justificativa na necessidade de estabilização das relações entre o administrado e a Administração e entre esta e seus servidores, em obediência ao princípio da segurança jurídica, examinado no cap. II, item II.

Na mesma vereda, a lição de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO⁽³⁾:

[...] 12. Não há regra alguma fixando genericamente um prazo prescricional para as ações judiciais do Poder Público em face do administrado. Em matéria de débitos tributários o prazo é de cinco anos, a teor do art. 174 do Código Tributário Nacional, o qual também fixa, no art. 173, igual prazo para decadência do direito de constituir o crédito tributário. No passado (até a 11ª edição deste Curso) sustentávamos que, não havendo especificação legal dos prazos de prescrição para as situações tais ou quais, deveriam ser decididos por analogia aos estabelecidos na lei civil, na conformidade do princípio geral que dela decorre: prazos longos para atos nulos e mais curtos para os anuláveis. Reconsideramos tal posição. Remeditando sobre a matéria, parece-nos que o correto não é a analogia com o Direito Civil, posto que, sendo as razões que o informam tão profundamente distintas das que inspiram as relações de Direito Público, nem mesmo em tema de prescrição caberia buscar inspiração em tal fonte. Antes dever-se-á, pois, indagar do tratamento atribuído ao tema prescricional ou decadencial em regras genéricas de Direito Público.

Nestas, encontram-se duas orientações com tal caráter: a) a relativa à prescrição em casos inversos, isto é, prescrição de ações do administrado contra o Poder Público. Como dantes se viu, o diploma normativo pertinente (Decreto 20.910, de 6.1.32, texto com força de lei, repita-se, pois editado em período no qual o Poder Legislativo estava absorvido pelo Chefe do Executivo) fixa tal prazo em cinco anos. Acresça-se que é este também o prazo de que o administrado dispõe para propor ações populares, consoante o art. 21 da Lei da Ação Popular Constitucional (Lei 4.717, de 29.6.65). Em nenhuma se faz discrímen, para fins de prescrição, entre atos nulos e anuláveis. O mesmo prazo, embora introduzido por normas espúrias (as citadas medidas provisórias expedidas fora dos pressupostos constitucionais), também é o previsto para propositura de ações contra danos causados por pessoa de Direito Público ou de Direito Privado prestadora de serviços públicos, assim como para as ações de indenização por apossamento administrativo ou desapropriação indireta ou por danos oriundos de restrições estabelecidas por atos do Poder Público; b) o concernente ao prazo de prescrição para o Poder Público cobrar débitos tributários ou decadencial para constituir o crédito tributário. Está fixado em cinco anos, conforme há pouco foi mencionado. Também já foi referido que, a teor da Lei 9.873, de 23.11.99 (resultante da conversão da Medida Provisória 1.859-17, de 22.10.99), foi fixado em cinco anos o prazo para prescrição da ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, a menos que esteja em pauta conduta criminosa, hipótese em que vigorará o previsto para ela. É, outrossim, de cinco anos o prazo para a Administração, por si própria, anular seus atos inválidos dos quais hajam decorrido efeitos favoráveis ao administrado, salvo comprovada má-fé (o que, entretanto, faz presumir prazo maior quando houver comprovada má-fé) consoante dispõe o art. 54 da Lei 9.784, de 29.1.1999, disciplinadora do processo administrativo. Também aí não se distingue entre atos nulos e anuláveis.

Vê-se, pois, que este prazo de cinco anos é uma constante nas disposições gerais estatuídas em regras de Direito Público, quer quando reportadas ao prazo para o administrado agir, quer quando reportadas ao prazo para a Administração fulminar seus próprios atos. Ademais, salvo disposição legal explícita, não haveria razão prestante para distinguir entre Administração e administrados no que concerne ao prazo ao cabo do qual faleceria o direito de reciprocamente se proporem ações. Isto posto, estamos em que, faltando regra especifica que disponha de modo diverso, ressalvada a hipótese de comprovada má-fé em uma, outra ou em ambas as partes de relação jurídica que envolva atos ampliativos de direito dos administrados, o prazo para a Administração proceder judicialmente contra eles é, como regra, de cinco anos, quer se trate de atos nulos, quer se trate de atos anuláveis.

Na demanda posta, que guarda relação jurídica de Direito Administrativo, o prazo prescricional incidente é o qüinqüenal, previsto no Decreto nº 20.910/1932, art. 1º, sendo desimportante a sucessão de leis sobre o tema, pois idêntico prazo foi mantido pela posterior Lei nº 9.784/1999, art. 54, como é da tradição do nosso ordenamento jurídico.

Certo que o conceito de prescrição para fins administrativos - e apenas ele - não difere do usualmente adotado pela civilística tradicional, o seu prazo tem início com a violação do direito vindicado.

Ora, a pretensão deduzida refere-se à reparação de dano material sofrido pelo autor em decorrência de afastamento ilegal, consubstanciado nas gratificações eleitorais não auferidas, prestações de trato sucessivo, cuja prescrição somente atingirá as parcelas vencidas há mais de cinco anos contados da propositura da ação.

Assim, tendo em vista que a ação foi ajuizada em 11/03/2009 e o afastamento ilegal se deu em 25/11/2004, não há que se falar em prescrição.

Prejudicial que se rejeita.

2.3. Mérito:

2.3.1. Da alegada nulidade da ação mandamental:

Segundo a demandada, a decisão proferida pelo Tribunal Regional Eleitoral de Sergipe, no mandado de segurança que declarou a ilegalidade do ato que afastou o demandante das suas funções de promotor eleitoral, é nula em face da incompetência daquela corte para julgar a referida lide.

Inicialmente, é preciso advertir que este magistrado não é órgão revisor de decisões judiciais proferidas em outras esferas da jurisdição. Assim, admitir o argumento da União, neste particular, importaria a "rescisão" do julgado proferido no Mandado de Segurança nº 46, que resultou no Acórdão unânime de nº 033/2006, conforme fls. 40/52 dos autos.

Ora, este juízo não tem competência constitucional para "rescindir" julgados de outros órgãos judiciários, mormente do E. Tribunal Regional Eleitoral de Sergipe.

Em segundo lugar, ao contrário do que fora afirmado pela requerida, a decisão do TRE/SE, expressamente, deixou consignado que "indo de encontro à ordem jurídica vigente, o comportamento das autoridades impetradas deve ser tido por abusivo e ilegal" (grifos nossos). Sendo assim, é desimportante se o fundamento para a concessão do mandamus se prendeu à análise de matéria de fundo.

O que importa considerar é que o TRE/SE, em acórdão unânime, firmou que o afastamento do requerente das suas funções de promotor eleitoral da 13ª Zona Eleitoral de Sergipe, da forma como ocorreu, revelou-se abusivo e ilegal. Isso basta.

Questionar, nesta seara, se era, ou não, competência daquela justiça especializada processar e julgar o mandado de segurança, revela-se completamente inadequado. É que, como já dito acima, este juízo não é instância rescisória dos acórdãos emanados do Tribunal Regional Eleitoral de Sergipe na sua função jurisdicional. Advirta-se, por oportuno, que a justiça federal de 1ª instância apenas tem a competência para revisar atos administrativos emanados dessa justiça especializada. Nada mais.

Quanto ao argumento deduzido pela União de que, supostamente, não fora intimada para integrar aquele mandamus, duas considerações devem ser feitas.

Primeiramente, a União sequer juntou, nestes autos, cópia integral do Mandado de Segurança nº 46. Em segundo lugar, mesmo se o fizesse e provasse tal fato, não caberia discutir essa questão perante este juízo e sim nas vias adequadas.

Demais disso, é sabido que a autoridade apontada como coatora em mandado de segurança presenta a pessoa de direito público da qual faz parte. Assim sendo, deduz-se que caberia à autoridade impetrada comunicar à União acerca do julgamento, permitindo a esta, se o quisesse, interpor recurso da decisão concessiva da segurança.

De mais a mais, referida discussão, se cabível, deve ser levada pela União aos autos do Mandado de Segurança nº 46, considerando que, ao menos pelo que se deduz da interposição desta ação ordinária, a União já tem plena ciência, após ter sido citada neste feito, quanto ao questionado Acórdão nº 033/2006 proferido naquele mandamus.

Rejeita-se, pois, todos os fundamentos trazidos pela União na peça contestatória quanto à alegada nulidade do referido julgamento.

2.3.2. Do direito à reparação do dano material:

A decisão proferida no julgamento do Mandado de Segurança nº 46, pelo Tribunal Regional Eleitoral de Sergipe, que resultou no Acórdão nº 033/2006, assim deixou assentado:

Com efeito, assiste razão ao impetrante. Mesmo admitindo-se que, por via telefônica, tenha manifestado a intenção de afastar-se de suas funções eleitorais, observo que não restaram formalizados os atos decorrente da conseqüência de tal pedido, com a devida apuração dos motivos ensejadores de tal afastamento e verificação, objetiva e documentada, de eventuais fatos norteadores da sanção imposta ao autor do Mandamus, sempre lhe assegurando o direito de se contrapor às alegações da impetrada, o que não ocorreu no caso, e não é negado pela autoridade apontada coatora.

Assim, as autoridades impetradas não poderiam promover, unilateralmente, a substituição do impetrante, apenas baseadas em suspeitas de práticas político-partidárias, sem a devida apuração nos moldes preconizados na Constituição Federal. Não se trata aqui de afirmar a ocorrência, ou não, de prática irregular do Promotor impetrante, mas sim, de ausência de apuração na forma prevista no ordenamento jurídico, indispensável para a aplicação da sanção vergastada.

Também não se diga que o Mandamus deve ser extinto sem julgamento do mérito sob o argumento de necessidade de dilação probatória, pois o cerne da questão não é a existência ou inexistência do ato ensejador da sanção infligida, mas sim procedimento administrativo, no qual seriam assegurados os lídimos direitos conferidos pela Constituição Federal.

Na verdade, era à primeira impetrada que cabia a dilação probatória, propalada por ela e pelo custos legis, quanto à existência ou não de atos irregulares praticados pelo impetrante, através do devido processo legal, para respaldar a punição aplicada. A certidão de fl. 16 dos autos, que expõe não haver assentamentos do Cadastro de Filiação Partidária do impetrante, continuou respaldado, objetivamente, a ausência de práticas político-partidárias do autor do Mandamus, em face e a primeira impetrada não ter demonstrado, no imprescindível procedimento não instaurado, a ocorrência dos atos apontados.

Nesse ponto, o próprio Procurador Regional Eleitoral, no Parecer lançado nos autos, embora defendendo o ato combatido por entender que não há prova em sentido contrário, mesmo restando patente nos autos (inclusive nas informações da Procuradoria Regional Eleitoral, a exemplo do 3º parágrafo da fl. 117) que a destituição foi levada a cabo sem qualquer apuração formal dos atos atribuídos ao impetrante, acaba por afirmar que "se confirmada a participação do impetrante nas atividades político-partidárias, seria o caso, inclusive, de verificação da prática ou não de infração disciplinar pela Corregedoria (...).

Ora, se o próprio MPE admite que não houve comprovação, qual o respaldo jurídico para o afastamento do impetrante? A resposta é simples: tal respaldo deveria ter sido buscado na adoção do procedimento adequado para o caso, o que não ocorreu. E isto, o autor demonstrou mais do que suficientemente nesta ação, sem nenhuma necessidade de dilação probatória.

As autoridades impetradas tinham o dever de instaurar o respectivo processo, seguindo todos os ditames regentes, sob pena de nulidade.

Fugir de tais regras é menoscabar o próprio Estado de Direito, dentro do qual está contida a segurança e não se ter restrição de direito senão por ordem e dentro dos parâmetros constitucionais e legais.

(...)

À luz desses ensinamentos, e, consubstanciada na prova carreada aos autos, entendo que resta indene de dúvida a existência de irregularidade formal na substituição levada a efeito pelas autoridades impetradas.

Induvidosamente, o ato impugnado se caracteriza como ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, restando configurado o cerceamento de defesa, consoante preceito constitucional.

(...)

Logo, indo de encontro à ordem jurídica vigente, o comportamento das autoridades impetradas deve ser tido por abusivo e ilegal.

Veja-se, como já dito acima, que a e. Corte Regional Eleitoral de Sergipe disse, com todas as letras e à unanimidade, que o ato que afastou o demandante das suas funções de promotor eleitoral "deve ser tido por abusivo e ilegal". Quem o disse, dessa forma, foi aquele juízo. Não este agora.

A este magistrado compete tão-somente aquilatar os efeitos que decorrem de tal julgamento.

Ora, é sabido que decorrem do julgamento concessivo de um mandado de segurança conseqüências cíveis, administrativas e, até mesmo, criminais. Tanto isso se revela evidente que a Lei nº 1.533/51 determina o reexame necessário, quando a segurança é concedida em primeira instância, e a necessária intervenção do Ministério Publico em todos os feitos dessa espécie.

Sobre esse último aspecto - intervenção obrigatória do Ministério Público em todo mandado de segurança - há de ser feita uma consideração. É desimportante, para essa intervenção, a natureza do direito discutido no mandamus. Não importa se a questão de fundo diz respeito à matéria tributária, administrativa ou de qualquer outra seara do direito.

O Ministério Público intervém, obrigatoriamente, porque o que se analisa em um mandado de segurança, concomitante a essa matéria de fundo, é se a autoridade apontada como coatora praticou ato ilegal ou abusivo. Se o praticou, cabe ao Ministério Público propor as medidas necessárias à salvaguarda da ordem jurídica, conforme tarefa que emana da Constituição Federal.

No caso dos presentes autos, à fl. 41, vê-se que o douto procurador regional eleitoral esteve presente à sessão de julgamento do MS nº 46, firmando ciência quanto ao inteiro conteúdo do voto condutor e do acórdão respectivos.

No caso em exame, este juízo apenas tem por escopo analisar as conseqüências cíveis daquela decisão.

Ora, se o ato praticado foi ilegal e abusivo, é óbvio que o requerente desta demanda, impetrante daquele mandamus, faz jus à restituição de todos os valores que deixou de perceber como retribuição ao exercício das suas funções de promotor eleitoral, com correção monetária e juros de mora, a partir da citação.

Não é outro o entendimento dos tribunais pátrios:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 181 - CLASSE 26 -ALAGOAS (7º Zona - Coruripe)

Relator: Min. Fernando Neves.

Recorrente: Carlos Henrique Pita Duarte.

Advogado: Dr. Anthony de Souza Soares e outros.

Recurso em mandado de segurança. Juiz eleitoral. Denúncias - afastamento - Gratificação eleitoral. Direito a recebimento.

1. O afastamento de juiz de sua função eleitoral, que depois se comprovou ser sem fundamento, não impede o pagamento da respectiva gratificação.

2. Hipótese que constitui exceção à regra de que a percepção da gratificação eleitoral está condicionada ao efetivo exercício do cargo.

Recurso improvido.

É o caso dos autos, adaptando-se dito aresto à situação específica deste feito.

3. Da renúncia da parte autora a pleitear reparação a títulos de danos morais:

A parte autora, expressamente, renuncia a qualquer reparação, a título de danos morais, conforme exposto na petição inicial, fl. 10.

Sendo assim, e se tratando de direito patrimonial disponível, nada impede que assim proceda o autor.

3. DISPOSITIVO.

Ante o exposto, julgo PROCEDENTE o pedido inicial para o fim de condenar a demandada ao pagamento dos danos materiais sofridos pelo autor e que correspondem aos valores não percebidos durante o período de 25/11/2004 a 31/05/2006, pertinentes à gratificação eleitoral a que fazia jus, com correção monetária, parcela por parcela, na forma do Manual de Cálculos desta Justiça Federal e ainda juros de mora, à base de 0,5% (meio por cento) ao mês, contados a partir da citação válida.

Registra-se, por oportuno, a menção expressa da parte autora, na petição inicial, quanto à renúncia a direito de pedir qualquer reparação, a título de danos morais, quanto aos fatos narrados no feito, cingindo-se a demanda, exclusivamente, ao pleito de reparação a título de danos materiais, conforme acima definido, homologando-se dita renúncia, neste ato.

Condeno, ainda, a União na restituição das custas, devidamente atualizadas, conforme critérios acima, fl. 99, bem como em honorários advocatícios que arbitro no percentual de 10% (dez por cento) incidente sobre o valor a pagar ao autor, com base nos parâmetros contidos no art. 20, § 4º do CPC.

Sentença sujeita ao reexame necessário.

P.R.I.

Aracaju, 31 de julho de 2009.

RONIVON DE ARAGÃO,
Juiz Federal da 2ª Vara

---

Notas:

1 - MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28. ed. - São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p. 40. [Voltar]

2 - Ob. cit., p. 654. [Voltar]

3 - MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. - 19. ed. - São Paulo: Malheiros Editores, 2005, pp. 979-980. [Voltar]

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JURID - MS. Concurso público. Cargo de técnico penitenciário. [03/08/09] - Jurisprudência

Mandado de segurança. Concurso público. Cargo de técnico penitenciário.

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios - TJDF.

Órgão: Conselho Especial

Processo Nº: Mandado de Segurança20080020155074MSG

Impetrante: Thaís de Almeida Nunes

Informante: Secretário de Estado de Justiça, Direitos Humanos e

Cidadania do Distrito Federal

Relator: Desembargador HUMBERTO ADJUTO ULHÔA

Relator designado: Desembargador GEORGE LOPES LEITE

E M E N T A

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE TÉCNICO PENITENCIÁRIO. SINDICÂNCIA DE VIDA PREGRESSA E INVESTIGAÇÃO SOCIAL. ELIMINAÇÃO. INSCRIÇÃO NEGATIVA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. NÃO COMPROVAÇÃO DE INIDONEIDADE MORAL.

1. A idoneidade de alguém se mede pela conduta demonstrada num período de tempo relevante. Não é inidônea uma pessoa com vinte e oito anos de idade que teve registradas treze anotações por inadimplência. Razões conjunturais da economia explicam o desequilíbrio financeiro episódico concentrado no período de um ano, insuficiente para justificar a exclusão da candidata em concurso público por conduta incompatível com a função pública.

2. A Lei de Introdução ao Código Civil determina que, ao aplicar a lei, "o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". A praxe adotada no comércio transmudou o cheque de ordem de pagamento à vista para promessa de pagamento futuro e a hipótese passa longe da figura penal de estelionato, que poderia efetivamente incompatibilizar o candidato para o exercício da função pública. A emissão de cheques sem fundos somente repercutiria no caráter quando presente a contumácia como evidência inequívoca de fraude, não sendo razoável presumir que decora de atos de má fé e de vida desregrada incompatíveis com a vida social.

3. Segurança concedida, maioria.

A C Ó R D Ã O

Acordam os Desembargadores do Conselho Especial do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, HUMBERTO ADJUTO ULHÔA - Relator, GEORGE LOPES LEITE - Relator designado, MÁRIO-ZAM BELMIRO, NATANAEL CAETANO, JOÂO MARIOSI, ROMÃO C. OLIVEIRA, EDSON ALFREDO SMANIOTTO, CRUZ MACEDO, MÁRIO MACHADO, SÉRGIO BITTENCOURT, HAYDEVALDA SAMPAIO, CARMELITA BRASIL E WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR - Vogais, sob a Presidência do Desembargador NÍVIO GONÇALVES, em conceder a segurança. Maioria, de acordo com a ata de julgamento e as notas taquigráficas.

Brasília (DF), 31 de março de 2009.

Desembargador NÍVIO GONÇALVES
Presidente

Desembargador GEORGE LOPES LEITE
Relator

R E L A T Ó R I O

Mantenho o relatório elaborado pelo eminente relator originário, que se referiu ao parecer de fls. 333/344, "verbis":

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por Thais de Almeida Nunes contra ato ilegal atribuído ao Secretário de Estado de Justiça, Direitos Humanos e Cidadania do Distrito Federal.

Informa, a Impetrante, que participou do concurso público para provimento de vagas para o cargo de técnico penitenciário, regido pelo Edital nº 1/2007 - SEJUSDH, de 22 de novembro de 2007. Diz que logrou aprovação nas primeiras etapas do certame, consistentes em uma prova objetiva e em uma prova de aptidão física, mas que foi contra-indicada na sindicância de vida pregressa e investigação social realizada, em razão de ter seu nome incluído no SPC e no SERASA. Diante do exposto, requer a concessão da segurança, inclusive liminarmente, para que seja declarada a nulidade do ato administrativo que a excluiu do certame, assegurando sua participação nas demais fases do concurso. Juntou os documentos de fls. 14/147.

A liminar foi deferida, para determinar a participação da Impetrante nas demais fases do concurso (fls. 150/154).

Às fls. 163/164, o Distrito Federal requereu sua inclusão no feito na qualidade de litisconsorte passivo.

O Secretário de Segurança Pública do Distrito Federal prestou informações às fls. 165/172, e juntou os documentos de fls. 173/331. Suscita, preliminarmente, a ausência de direito líquido e certo. No mérito, sustenta que a candidata deve ter idoneidade moral inatacável, tendo sido esse requisito exigido no edital regulador do certame, bem como na Lei Distrital nº 3.669/2005, que criou a carreira de atividades penitenciárias. Aduz que a candidata foi inabilitada em face de constarem, em seu desfavor, treze registros de inadimplência no SPC, além de um registro de emissão de cheque sem provisão de fundos, todos em 2008. Reafirma a necessidade de os candidatos ao cargo de técnico penitenciário devem ter a conduta inatacável em virtude da natureza das atividades a serem desempenhadas nos estabelecimentos prisionais do Distrito Federal, sob pena de infiltração do crime organizado.

Acrescento que o parecer do Ministério Público, da lavra do Promotor de Justiça Dicken William Lemes Silva, com a aprovação da Procuradora-Geral de Justiça em exercício, Maria Aparecida Donati Barbosa, oficia, preliminarmente, pela extinção do processo sem resolução de mérito, por ausência de direito líquido e certo. Alternativamente, pela concessão da segurança.

É o relatório.

V O T O S

O Senhor Desembargador HUMBERTO ADJUTO ULHÔA - Relator

Como relatado, THAIS DE ALMEIDA NUNES impetra Mandado de Segurança contra ato praticado pelo Secretário de Estado de Justiça, Direitos Humanos e Cidadania do Distrito Federal, informando e sustentando a Impetrante, em síntese, que foi eliminada na terceira fase (Sindicância de Vida Pregressa e Investigação Social) do processo seletivo para o cargo de Técnico Penitenciário regido pelo Edital Normativo n. 1/2007 - SEJUSDH, pelo motivo de constar a inscrição de seu nome em órgãos de proteção ao crédito, e que tal ato afronta os princípios constitucionais que menciona. Através da decisão de fls. 150/154, deferi a liminar vindicada tão-somente para garantir a impetrante sua participação nas demais fases do certame.

Foram solicitadas as informações competentes ao Sr. Secretário de Justiça, Direitos Humanos e Cidadania do Distrito Federal (fl. 155), autoridade essa imputada como coatora pela Impetrante, oportunidade em que foram prestadas pelo Senhor Secretário de Estado de Segurança Pública do Distrito Federal ao argumento de que a Subsecretaria do Sistema Penitenciário do Distrito Federal passou a integrar a estrutura daquele órgão (fls. 165/172), portanto, encampando o ato impugnado.

Inadequação da via eleita (ausência de direito líquido e certo): Inicialmente, aprecio a preliminar de inadequação da via eleita em face da ausência de direito líquido e certo.

Com efeito, a ausência de direito líquido e certo implica no exame do objeto litigioso do processo, confundindo-se com o mérito da demanda. Os documentos acostados à inicial são suficientes para o deslinde da controvérsia instaurada, inexistindo a necessidade de dilação probatória, devendo ser rechaçada a realçada preliminar. A possível complexidade dos fatos e a dificuldade da interpretação das normas legais que contêm o pretenso direito não constituem óbice ao cabimento do mandado de segurança. Neste sentido:

Adequação da via eleita: o objeto do mandado de segurança é sempre a correção de ato ou omissão de autoridade, desde que ilegal e ofensivo a direito individual ou coletivo, líquido e certo. É evidente a possibilidade de o impetrante vindicar a proteção de seu direito de participar do concurso de remoção pela via do presente mandado de segurança individual. O mandamus combate decisão da Presidência de um Tribunal que afeta, diretamente, interesse do autor, plenamente compatível com a via processual escolhida. O ato vilipendiado é decorrente de ação da autoridade coatora, violadora de direito líquido e certo do impetrante de participar do certame público. Foi individualizado, portanto, o pedido, conferindo-se liquidez ao direito almejado. Consoante dispõe o art. 1º, § 2º, da Lei 1.533/51, "quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, qualquer delas poderá requerer o mandado de segurança. (RMS 20.441/PR, Rel. Ministro José Delgado, Primeira Turma, julgado em 04/09/2007, DJ 04/10/2007 p. 171)

É possível a intervenção do Poder Judiciário em causas que digam respeito aos concursos públicos todas as vezes em que for observada eventual violação dos princípios que regem a Administração Pública, em especial o da legalidade e o da vinculação ao edital (RMS 18.560/RS, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, DJ 30/4/2007).

A análise das questões concernentes à inobservância do prazo mínimo entre a publicação do edital e a realização da prova de capacidade física, bem como o fato de alguns candidatos terem realizado a referida prova em data posterior aos demais candidatos não requerem dilação probatória, razão pela qual não poderia o e. Tribunal a quo ter extinguido o mandamus por inadequação da via eleita. Recurso ordinário provido para determinar ao e. Tribunal a quo que aprecie os fundamentos da impetração, julgando o mandamus como entender de direito. (RMS 21.452/PR, Rel. Ministro Félix Fischer, Quinta Turma, julgado em 22/05/2007, DJ 11/06/2007 p. 336).

Nos termos da firme jurisprudência desta Corte, "... a possibilidade jurídica do pedido, a que se refere o artigo 267, VI, do Código de Processo Civil, é a inexistência, no direito positivo, de vedação explícita ao pleito contido na demanda..." (RESP 438926/AM, DJ 17.11.2003, Relª. Minª. Laurita Vaz). (REsp 474.600/BA, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 02/03/2004, DJ 29/03/2004 p. 265).

Nestes termos, verifico que o presente mandado de segurança preenche as condições para admissibilidade, deduzidas na legitimidade ativa e passiva, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido, bem como o pressuposto da tempestividade.

Mérito:

Quanto ao mérito propriamente dito, pretende a Impetrante a anulação do ato que a excluiu do processo seletivo para o cargo de Técnico Penitenciário regido pelo Edital Normativo n. 1/2007 - SEJUSDH por ter sido considerada contra-indicada na fase de sindicância de vida pregressa e investigação social, informando e sustentando, em síntese, que o motivo de constar a inscrição de seu nome em órgãos de proteção ao crédito afronta os princípios constitucionais que invoca.

Ora, a Lei Distrital n. 3.669/2005, que criou a carreira e os cargos respectivos da atividade penitenciária do Distrito Federal, discorreu sobre a forma de ingresso, prevendo a comprovação de idoneidade e conduta ilibada na vida pública e na vida privada, como uma das etapas do concurso público para o provimento dos cargos de técnico penitenciário, possuindo caráter eliminatório.

Nesse sentido, o item 9 do Edital n. 1/2007 - SEJUSDH, dispôs sobre a sindicância de vida pregressa e a investigação social, ressaltando a realização de avaliação da conduta pregressa e da idoneidade moral do candidato como requisito essencial para a aprovação no certame.

No caso dos autos, e durante o certame, procedeu-se a investigação social da impetrante, na forma prevista no edital. Restou comprovado que a candidata/impetrante não possuía idoneidade moral para o exercício do cargo (Técnico Penitenciário), em virtude de contra ela haver 13 (treze) registros de inadimplência no Serviço de Proteção ao Crédito e 1 (um) registro de emissão de cheque sem provisão de fundos, nos termos das informações prestadas pela d. autoridade coatora.

O edital, lei de regência do concurso, prevê a investigação social como uma das etapas eliminatórias do concurso. Portanto, não procede a alegação da impetrante de violação aos princípios constitucionais por ela invocados, porquanto os fatos apurados na investigação social foram colhidos através de órgãos públicos, sendo, portanto, incontroversos, além do que não acostou o Impetrante ao writ qualquer documento apto a demonstrar a inveracidade de tais assertivas. Já decidiu o colendo STJ, "verbis":

A jurisprudência do STJ já assentou entendimento de que o Edital do concurso público pode exigir a avaliação de conduta social, como requisito essencial para aprovação do candidato. A investigação social, em concurso público, não se resume a analisar a vida pregressa do candidato quanto às infrações penais que porventura tenha praticado. Serve, também, para avaliar sua conduta moral e social no decorrer de sua vida, visando aferir seu comportamento frente aos deveres e proibições impostos ao ocupante de cargo público da carreira policial. (RMS 22.980/MS, Rel. Ministra Jane Silva (Desembargadora convocada do TJMG, Sexta Turma, julgado em 28/08/2008, DJe 15/09/2008).

Note-se que a conduta da Impetrante não foi um caso isolado, extraordinário, mas reiterada (13 registros de inadimplência e 1 registro de emissão de cheque sem provisão de fundos, todas no ano de 2008), de forma que não se mostra razoável admitir que a candidata que possua o histórico acima referido possa ocupar o cargo de técnico penitenciário, cujas atribuições são de tamanha relevância.

Embora o posicionamento esposado pela Administração Pública seja discriminatório, visa selecionar os candidatos dotados de idoneidade moral e conduta ilibada para estarem constantemente em contato com os internos do Sistema Prisional do Distrito Federal.

Ressalta-se, nessa linha, que a idoneidade moral é essencial para o cargo vindicado, sob pena de colocar-se em risco a sociedade para a qual o serviço é prestado. A investigação da vida pregressa e da conduta social dos candidatos às carreiras policiais e afins é dotada de suma importância no processo seletivo, devendo o Poder Público excluir do certame àqueles que tenham praticado condutas que atentem contra a ordem pública posta.

Cabe ressaltar, também, que a emissão de cheques sem provisão de fundos configura o ilícito penal previsto no art. 171, VI, do Código Penal - estelionato.

No particular, a emissão de cheques sem provisão de fundos depõe contra a dignidade, a correção moral e a compostura que devem reger o perfil daquele candidato que pretende exercer o cargo de Técnico Penitenciário, pelas razões supracitadas.

Sem fazer "tabula rasa" do princípio constitucional da presunção de inocência, tenho convicção de que não deve participar do certame em comento, candidata contumaz em contrair dívidas e não quitá-las no prazo acordado, além de emitir cheque sem provisão de fundos, configurando o ilícito penal previsto no art. 171, VI, do Código Penal - estelionato -, violando, com esta conduta, norma constante do edital do certame, qual seja, idoneidade moral e conduta ilibada na vida pública e privada.

Comprometida resta, na hipótese, a idoneidade moral necessária ao desempenho do cargo pretendido. Pelo exposto, denego a segurança vindicada.

Custas "ex lege". Sem condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nos termos da súmula nº 105/STJ.

Façam-se as comunicações necessárias.

É como voto.

O Senhor Desembargador MÁRIO-ZAM BELMIRO - Vogal

Acompanho o Relator, Senhor Presidente.

O Senhor Desembargador GEORGE LOPES LEITE - Vogal

Acompanho o eminente Relator.

O Senhor Desembargador NATANAEL CAETANO - Vogal

Acompanho o eminente Relator.

O Senhor Desembargador JOÃO MARIOSI - Vogal

Senhor Presidente, peço vênia ao eminente Relator e concedo a segurança, mesmo porque, pelo que foi lido, a mesma inadimplência de um cheque gera também um aviso ao Serasa e ao Serviço de Proteção ao Crédito, quer dizer, um documento só tem dois efeitos que não podem ser analisados.

Partindo do princípio de que a partir de 2007 o Brasil tem 18,5% de desempregados, fazer uma taxação dessas para quem já foi aprovado em concurso, francamente é proporcionar de maneira desigual cominações desiguais.

É indubitável que a autoridade administrativa possui discricionariedade para dizer quais condutas podem ou não caracterizar inidoneidade moral. Essa análise axiológica, porém, não pode se afastar dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Verifica-se, no caso, que os registros nos órgão de proteção ao crédito concentram-se no período de um único ano, não parece razoável, desse modo, considerar-se a Impetrante uma devedora contumaz. O contexto sugere tratar-se de uma pessoa envolvida numa crise financeira e não de alguém que, deliberadamente, descumpre os compromissos assumidos.

A exclusão da candidata, em tal situação, afigura-se abusiva, vez que preencheu corretamente os requisitos estabelecidos para o cargo pretendido, e configura violação aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da isonomia e da eficiência.

Conforme decidi no MSG 2008.00.2.015535-6:

O Secretário de Estado de Segurança Pública do Distrito Federal suscitou preliminar de inadequação da via eleita pela ausência de direito líquido e certo, e pela necessidade de dilação probatória (fls. 120/127).

O impetrante foi excluído de certame devido à inclusão do seu nome no Serviço de Proteção ao Crédito - SPC.

Nas informações da autoridade coatora, consta que o candidato foi contra-indicado por constarem 07 registros de no SPC "relativos aos anos de 2006 e 2007". Esse período coincide com a época em que o impetrante ficou desempregado.

Não há necessidade de dilação probatória. O reflexo da condição de desempregado do impetrante sobre a sua situação financeira é patente, dispensando a dilação probatória. Ao contrário do alegado pela autoridade coatora, tal condição, in casu, afasta o argumento de que a inscrição em cadastros de inadimplentes "reflete uma situação sedimentada".

Rejeito a preliminar.

MÉRITO

O Impetrante busca, por meio deste mandamus, a anulação do ato que o excluiu do certame por ter sido considerado contra-indicado na sindicância de vida pregressa e investigação social em virtude dos fatos acima narrados.

É indubitável que a autoridade administrativa possui discricionariedade para dizer quais condutas podem ou não caracterizar inidoneidade moral. Essa análise axiológica, porém, não pode se afastar dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

In casu, o Impetrante sustenta que, em virtude de encontrar-se desempregado há mais de dois anos, não conseguiu honrar com os compromissos financeiros assumidos.

Frise-se que as inscrições nos cadastros de inadimplentes coincidem com o período em que ficou desempregado.

A exclusão do candidato, em tal situação, afigura-se abusiva, vez que preencheu corretamente os requisitos estabelecidos para o cargo pretendido, e configura violação aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da isonomia e da eficiência, conforme posto nos fundamentos do parecer ministerial, abaixo transcrito, em parte:

"O princípio da proporcionalidade/razoabilidade é também conhecido por princípio da proibição- do excesso e tem por objetivos coibir abusos de toda ordem, tendo por parâmetro o razoável, o justo, quer emane do Poder Legislativo, da Administração Pública ou do próprio Poder Judiciário.

O princípio da proporcionalidade é composto de três subprincípios: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito. A adequação exige que a medida restritiva de direitos fundamentais seja apta a atingir os objetivos colimados; a necessidade requer que se adote o meio mais eficaz e menos gravoso a direitos fundamentais para a consecução dos fins buscados; e, por fim, a proporcionalidade em sentido estrito reclama uma ponderação entre os valores contrapostos.

O princípio da eficiência também seria violado, porquanto a Administração Pública deixa de ter em seus quadros um servidor que foi, em tese, um dos melhores e mais aptos, selecionado no concurso público realizado, que tem por fim assegurar o acesso aos cargos públicos e eleger os melhores e mais eficientes candidatos para prestarem serviços ao Poder Público.

Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados do Tribunal Regional Federal da 1ª Região e do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO DE AGENTE DE POLÍCIA FEDERAL. CURSO DE FORMAÇÃO. CANDIDATO ELIMINADO POR ESTAR RESPONDENDO A PROCESSO DE EXECUÇÃO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. A existência de um processo de execução por dívida não pode impedir que o candidato participe do curso de formação, por não implicar, por si só, a sua inidoneidade. A eliminação de candidato da segunda fase de concurso público para Agente de Polícia Federal por haver contra ele processo de execução de dívida, afronta o princípio da razoabilidade, uma vez que a situação de inadimplência esporádica - não há comprovação de quaisquer outros processos contra o impetrante - não macula sua conduta social. Apelação a que se nega provimento. (AC 1997.01.00.045582-4/DF, Rel. Juíza Maria Isabel Gallotti Rodrigues, Sexta Turma, DJ p.153 de 19/04/2002).

CONCURSO PÚBLICO. BANCO DO BRASIL. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FEDERAL INDIRETA. FORMA DE INTERVENÇÃO NO DOMÍNIO ECONÔMICO. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS (ART. 37, CF): LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE E EFICIÊNCIA. EDITAL. ATO NORMATIVO E VINCULATIVO. IMPOSIÇÃO ABSURDA. VEDAÇÃO. PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. VIOLAÇÃO TAMBÉM DOS PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS (ART. 1° CF).

O concurso público, como espécie do gênero licitação, submete-se às regras e princípios gerais do certame, assim como àqueles estabelecidos para a administração pública em geral, principalmente no que tange à contratação de obra, serviço ou pessoal (art. 37, CF).

A intervenção direta do Estado no domínio econômico, atuando no mercado produtivo, para suprir deficiências ou necessidades, dar-se-á através de empresa pública ou sociedade de economia mista, regendo-se pelo direito civil comum e a contratação de pessoal pelo regime trabalhista, de forma a evitar a ação predatória frente à atividade privada. Mas isto não afasta o publicismo dos seus atos.

A empresa pública e a sociedade de economia mista, por integrarem à administração pública indireta, sujeitam-se aos mesmos parâmetros normativos, sem exceção.

O edital, pelo seu caráter normativo e vinculativo para a Administração e os licitantes, deve ser confeccionado de modo a não violar direitos e princípios consagrados na Constituição ou pelo Direito Administrativo.

- O princípio da razoabilidade pressupõe que o ato público seja razoável, de bom-senso, equilibrado, moderado, informado pelo valor superior inerente a todo o ordenamento jurídico: a justiça. Já sob o prisma do princípio da proporcionalidade, pressupõe a adequação na escolha do meio para se al - cançar o fim, sua necessidade, porque não existe outro ou tão eficaz quanto, e proporcionalidade, para que a limitação de valores e direitos igualmente consagrados, mas sacrificados, ocorra de modo mínimo, mas necessário para se alcançar o fim desejado.

Fere o princípio da razoabilidade, porque foge ao sentimento do justo, da boa razão, ao bom-senso, negar ao devedor o direito ao emprego, apenas porque deve, embora tenha demonstrado habilitação técnica e capacidade para o exercício do cargo. De igual modo, malfere o princípio da proporcionalidade, em razão da inadequação do meio escolhido, sua desnecessidade e desproporcionalidade, a atitude de vedar o acesso desse candidato ao cargo, como único propósito de preservar o dinheiro sob guarda do Banco, quando existem meios eletrônicos, contábeis e tantos outros mecanismos de segurança para se atingir tal fim, sem violar direitos e princípios consagrados pela Carta Magna.

Viola também o princípio da legalidade, da impessoalidade e da eficiência, preterir candidato aprovado em concurso público, apenas porque litiga com a entidade contratante. A imposição da licitação é justamente para impedir atos arbitrários do administrador, afastar objeções pessoalidade e garantir a contratação de pessoal melhor qualificado, capacitado para se galgar o grau de eficiência desejada e esperada do serviço público.

- O edital, como a lei, não pode criar discrimen, contrariando preceitos constitucionais, inclusive aqueles elencados como princípios fundamentais nos quais se assenta o Estado Brasileiro. Fere os princípios da dignidade humana e a proteção e valorização do trabalho, condicionar à posse no cargo público a inexistência de restrição junto a órgão de proteção ao crédito, ainda mais quando a dívida já está sob apreciação do Poder Judiciário.

Negar ao devedor e porque devedor, condições justas e honestas de trabalhar, angariar meio para sua subsistência e fazer frente aos seus débitos, é negar-lhe não só o resgate de sua dignidade, como desprestigiar o trabalho como o lícito instrumento de desenvolvimento individual e social, além de incentivar a marginalização.

O cargo de escriturário é a base do quadro de carreira do Banco do Brasil e confere a possibilidade de lotação do concursado em diversos locais, para as mais variadas tarefas, não sendo, necessariamente, única e exclusivamente para o manuseio ou fiscalização de valores econômicos ou títulos confiados à empresa. Agravo improvido. (20070020133984AGI, Relator OTÁVIO AUGUSTO, 6a Turma Cível, julgado em 13/02/2008, DJ 16/04/2008 p. 147).

PROCESSO CIVIL - CAUTELAR INOMINADA - CONCURSO PÚBLICO PARA AGENTE PENITENCIÁRIO DO DF - CANDIDATO NÃO RECOMENDADO NA SINDICÂNCIA DE VIDA PREGRESSA E NA INVESTIGAÇÃO SOCIAL, POR TER O SEU NOME INSCRITO NO SERVIÇO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO - RECURSOS PROVIDOS, PARCIALMENTE, UNÂNIME. A não-recomendação do candidato, em concurso público, por estar negativado no Serviço de Proteção ao Crédito, não é causa que justifique arre- dá-lo do certame, se cuidando de dívida paga. (20020110609826APC, Relator EDUARDO DE MORAES OLIVEIRA, 1`" Turma Cível, julgado em 10/1 1/2003, DJ 09/09/2004 p. 37).

Assim sendo, concedo a ordem.

O Senhor Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA - Vogal

Eminente Presidente, a hipótese em julgamento passa longe da figura penal. Não estamos a indagar, neste instante, se a candidata cometeu infração no âmbito restrito da criminalidade. É possível que a emissão de cheques sem fundos seja caracterizada como crime, mas o que estamos a julgar é se a candidata tem idoneidade para o exercício de policial. Esse é o ponto nevrálgico da questão.

Salvo engano, o eminente Relator noticia a existência de treze registros de impontualidade em pagamento, inadimplência em um só ano. Ora, se alguém se encontra desempregado e contrai dívida, contrai porque tem uma lassidão de costumes e não porque não soubesse do seu desemprego. Fosse um registro de impontualidade, poderíamos admitir que fosse a falta de emprego, mas são treze registros, e o conceito de idoneidade ou inidoneidade é amplo.

A Administração tem, portanto, um espaço muito largo para dizer das suas conveniências, avaliando condutas palpáveis, certas e determinadas, quem pode ou quem não pode ser policial. Não pode o Estado-Juiz conceder segurança, data venia, para afastar esse conceito, existindo fato concreto, como na espécie há.

Não posso admitir como razoável essa intromissão do Estado-Juiz em dizer que contrair treze vezes obrigações para não saldar se está ou não no espaço da idoneidade, porque, para mim, é inidôneo. Inidôneo é aquele que não honra a palavra, e o mínimo que se espera de um policial é a honradez quanto à sua palavra. O exemplo seria nefasto.

A Administração não estabeleceu o número de incidências. Para ela bastaria um. O Judiciário está diante de treze hipóteses, o número parece até cabalístico para os inimigos do número treze, mas aconteceram treze incidências em um mesmo ano.

Portanto, Senhor Presidente, não vejo como, empreendendo todos os esforços, acompanhar o eminente Desembargador João Mariosi, a quem peço respeitosa vênia. Assim, o meu voto é denegando a segurança, adotando como razões o que consta do voto do eminente Relator.

O Senhor Desembargador EDSON ALFREDO SMANIOTTO - Vogal

Eminente Presidente, o Poder Judiciário não pode realmente se imiscuir no poder discricionário da Administração. Todavia, estamos diante de um ato vinculado, ou seja, a inidoneidade da candidata foi assim declarada a partir de uma causa subjacente, que é exatamente a sua inscrição e anotação no cadastro de clientes ou de consumidores impontuais.

Então, como se trata de ato vinculado, podemos examinar se a causa subjacente é ou não suficiente para a comprovação da inidoneidade moral da candidata. Não estaríamos, portanto, imiscuindo na discricionariedade da Administração, mas apenas verificando uma questão de Direito, que é exatamente a proposta da segurança.

E nesse ponto, Senhor Presidente, com a devida vênia, entendo que razão assiste à divergência. Temos várias anotações, treze anotações, em um período concentrado, o que pode muito bem deixar antever um desequilíbrio financeiro da candidata, mas penso que somente a inidoneidade poderia repercutir,...

O Senhor Desembargador HUMBERTO ADJUTO ULHÔA - Relator

Gostaria de fazer um esclarecimento. Existem alguns argumentos, até a hipótese de a impetrante estar desempregada, mas consta da impetração que ela é militar.

O Senhor Desembargador EDSON ALFREDO SMANIOTTO - Vogal

Entendo que a emissão de cheques sem fundos somente pode repercutir mais desabonadoramente na idoneidade moral da candidata se houver a manifestação de fraude e, ao que parece, estamos diante de figuras absolutamente atípicas ou que pelo menos não receberam até aqui qualquer espécie de persecução penal. Então, se não houve persecução penal, o silêncio dos autos deve contar em favor da candidata. Pode ela ter sofrido um abalo financeiro - é possível que isso tenha ocorrido - e não tenha cumprido compromissos de natureza eminentemente civis. Não me parece, portanto, capaz de tais ocorrências desabonarem de forma categórica, peremptória, alijando a candidata da possibilidade de alçar ao cargo público que logrou êxito no concurso público.

Por essa razão, Senhor Presidente, peço vênia, mas fico com a divergência e concedo a segurança.

O Senhor Desembargador GEORGE LOPES LEITE - Vogal

Senhor Presidente, ao acompanhar o voto do eminente Relator, fi-lo supondo a contumácia da candidata na emissão de cheques sem fundos, o que revelaria a deturpação do caráter e da personalidade, evidenciando uma prática nociva e eventualmente criminosa. Sabe-se que o instituto do cheque, nada obstante a Convenção de Genebra firmada pelo Brasil, se descaracterizou profundamente entre nós, onde há muito deixou de ser uma ordem de pagamento à vista para se constituir em promessa de pagamento futuro. Essa é uma prática consagrada na praxe comercial, embora ainda possa, eventualmente, configurar o crime de estelionato quando se apresenta como dolo preordenado, que ocorre quando o agente emite o cheque com o intuito de ilaquear a boa-fé do credor, já desenhando na mente frustrar-lhe o resgate.

O que me chamou a atenção agora, e que me fez examinar os autos, é uma circunstância que me parece relevante para o deslinde da questão. É que essa jovem candidata tem 28 anos e ficou esclarecido que as anotações desabonadoras ao crédito foram feitas no período de um ano. Então me parece que a inadimplência foi apenas episódica na vida da impetrante, sem evidenciar de maneira inequívoca, um desvio de caráter. O que poderia efetivamente desaboná-la no exercício da importante função policial seria a contumácia, a deturpação da per sonalidade evidenciada na prática reiterada desse tipo de conduta, que não é o caso. Ela tem 28 anos e em um período curto de sua vida passou por dificuldades financeiras. Quem poderá dizer que já não passou por situações parecidas?

O Senhor Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA - Vogal

Desembargador George Lopes Leite, V. Ex.a me permite um aparte?

O Senhor Desembargador GEORGE LOPES LEITE - Vogal

Com todo o prazer.

O Senhor Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA - Vogal

Desembargador George Lopes Leite, o que estamos a sustentar é que a Administração Pública tem o direito de estabelecer o perfil, jungido a fato concreto.

No caso não é um deslize, são treze deslizes. E V. Ex.a não conseguiu dizer categoricamente, disse que parece e certamente V. Ex.a vai trazer outra premissa, porque essa por si só põe abaixo o próprio voto. Parece a V. Ex.a que não é um desvio de conduta treze fatos no mesmo ano, então compete à Administração dizer qual é o perfil que quer para ser policial.

Estou presidindo um concurso e tenho cláusula assemelhada, trata-se de concurso para juiz, e aqui se trata de concurso para policial. Por certo estaria jungido a trazer para este Tribunal pessoa que dentro de um mesmo ano cometesse 10 condutas, 10 ilícitos civis, não é penal. Então estaria obrigado a tolerar esse tipo de conduta. Mas certamente diríamos que para juiz não serve, porque o juiz tem que ser um pouco mais puro. Não, a Administração quer purificar os seus candidatos, porque tem cláusula idêntica, diz que o policial tem que ter reputação ilibada, isso está na lei. E não posso imaginar que alguém tenha conduta ilibada recebendo treze cobranças, com o cobrador indo à sua porta todos os dias, e ele com a atividade de policial.

Agradeço a V. Ex.ª.

O Senhor Desembargador GEORGE LOPES LEITE - Vogal

Ouço sempre com muita atenção as sábias lições do Desembargador Romão C. Oliveira, mas não me convenço de que esta jovem realmente seja uma pessoa inidônea e que suas ações passadas não a recomendem à função policial. Claro que se deve zelar pela preservação da credibilidade da Administração Pública, já tão arranhada nestes tempos difíceis por tantas deturpações de conduta noticiadas escandalosamente nas páginas policiais, que nos envergonham a todos como nação democrática.

Reconheço que um dos filtros mais eficientes contra a corrupção no serviço público é justamente o concurso, e o exame da vida pregressa dos candidatos, evitando que a pessoa ingresse nos quadros da administração quando não tenha as condições pessoais exigíveis do cidadão honesto. Mas se for denegada a impetração, estará sendo alijada uma pessoa que, ao que tudo indica, apenas em um fugaz momento de sua vida passou por dificuldades financeiras. O Estado terá ainda o estágio probatório para verificar se essa jovem tem ou não condições de permanecer no serviço público. Isso me tranqüiliza a reformular meu voto para abrir a dissidência em relação ao voto do eminente Relator, a quem peço vênia para conceder a segurança.

O Senhor Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA - Vogal

Por esse fato ela não pode, porque o Estado disse que isso não é conduta desabonadora, não afasta a condição de pessoa ilibada.

O Senhor Desembargador GEORGE LOPES LEITE - Vogal

Respeito os argumentos de V. Ex.ª, como respeito também os argumentos dos Desembargadores João Mariosi e Edson Alfredo Smaniotto, que já se pronunciaram. E me baseio nos argumentos de suas excelências, que agrego ao meu pensamento. Peço vênia, mais uma vez, ao eminente relator, para retificar meu voto, concedendo a segurança.

O Senhor Desembargador CRUZ MACEDO - Vogal

Senhor Presidente, considero que as anotações no Serviço de Proteção ao Crédito demonstram, na realidade, a incapacidade financeira da impetrante, não sendo suficiente, com a devida vênia, para a comprovação da inidoneidade. Ressalto que em diversos precedentes este Tribunal têm admitido em cargos públicos candidatos que respondem a processo criminal, em face do Princípio da Presunção de Inocência. Como não aceitar aquele candidato que fora inscrito em Cadastro de Proteção ao Crédito, por ato unilateral de empresa e a cargo unicamente do exame de empresas que fazem essas anotações.

Por isso, Senhor Presidente, é que, em face do Princípio da Razoabilidade, não vejo como afastar a candidata do certame, especialmente por já se tratar de militar, que, no primeiro exame, atende a esse requisito da idoneidade.

Peço vênia ao eminente Relator para acompanhar a divergência.

O Senhor Desembargador MARIO MACHADO - Vogal

Senhor Presidente, a Administração alijou a candidata do concurso ao fundamento de ser ela inidônea; logo o ônus da prova é seu. A Administração é que tem de demonstrar que a candidata é inidônea, e não a candidata demonstrar que é idônea. Aliás, o eminente Relator informa que ela é militar, presumivelmente idônea, portanto.

Há treze registros de inadimplência no Serviço de Proteção ao Crédito e o registro de um cheque sem-fundos. Isso, para mim, tem uma indicação muito clara: incapacidade financeira, nada mais. Não posso presumir que esses débitos tenham consubstanciado algum ato de má-fé, de fraude, de vida desregrada, de ofensa à moral, aos bons costumes. Isso é que a Administração deveria demonstrar para alijar a candidata. O art. 37 da Constituição diz que o administrador deve se pautar pelo Princípio da Razoabilidade; e não é nada razoável que alijem o candidato, alegando que ele é inidôneo, sem provar a sua inidoneidade.

Peço vênia para acompanhar a divergência e conceder a segurança.

O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT - Vogal

Senhor Presidente, a questão retorna ao exame deste Colegiado, já que, na semana passada, fui Relator de dois mandados de segurança com o mesmo questionamento, com a mesma motivação, e, por sorte minha, só vim a julgar os meus após a profundidade dos votos do eminente Desembargador Otávio Augusto, que falou com inteira propriedade sobre os Princípios da Proporcionalidade e da Razoabilidade, e também da eminente Desembargadora Carmelita Brasil, que trouxe, da mesma forma, ensinamentos profundos a respeito do tema.

Senhor Presidente, continuo convencido de que o simples registro em órgãos de proteção ao crédito não significa falta de idoneidade, principalmente para o exercício de uma profissão ou para o exercício de uma atividade que se vê já vem sendo exercida com toda honestidade, com toda austeridade, já que a candidata é militar.

O Senhor Desembargador HUMBERTO ADJUTO ULHÔA - Relator

Desembargador Sérgio Bittencourt, V. Ex.a me concede um aparte?

O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT - Vogal

Com satisfação.

O Senhor Desembargador HUMBERTO ADJUTO ULHÔA - Relator

Se ela é militar, então acho ainda mais grave, porque, na condição de militar, ter emitido cheques sem-fundos, permitindo a inscrição treze vezes no SERASA.

O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT - Vogal

Não importa a inscrição no SERASA. Nós que estamos no cível muitas vezes constatamos que não passa de uma coerção para o pagamento de dívidas. Sejam elas treze, sejam quinze ou vinte. Penso que a Administração, como disse muito bem o eminente Desembargador Mario Machado, é que deveria trazer a prova de que todos esses registros foram feitos de maneira legal, de maneira lícita. A presunção de ilicitude, para mim, é o contrário. O que se prova é a má-fé, o que se prova é o deslize, e não a boa-fé e a honestidade. Honestidade se presume e penso que esses registros, volto a repetir, não significam, por si sós, inidoneidade moral.

Quantas vezes, em ações cíveis, temos condenado o SPC e outros tantos órgãos de proteção ao crédito por maus registros, por registros fraudulentos, por registros que são feitos sem os pressupostos legais, quantas vezes? V. Ex.a, eminente Relator, que me interrompeu e agora me permite questioná-lo, quantas vezes, em seus doutos votos, não condenou o SPC e outros tantos por causa de registros indevidos?

O Senhor Desembargador HUMBERTO ADJUTO ULHÔA - Relator

Centenas de vezes já condenei o SPC por mau uso da inscrição. Quer dizer, isso em um processo adequado, dentro da turma. Agora, se a informação está nos autos, é a prova de que disponho. Se a impetrante não fez a contraprova, nem sei se seria o caso de um mandado de segurança.

O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT - Vogal

A prova, repito, o Desembargador Mario Machado disse muito bem, tem de ser feita pela Administração. A Administração exige conduta ilibada. Então, se não há essa conduta, que prove, que demonstre, mas um simples registro em SPC, não posso aceitar, porque várias e várias vezes já julguei contrariamente à pretensão desses cadastros de contribuintes.

O Senhor Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA - Vogal

Desembargador Sérgio Bittencourt, V. Ex.a permite-me um aparte?

O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT - Vogal

Quantos quiser, Desembargador Romão C. Oliveira, é sempre um prazer.

O Senhor Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA - Vogal

É só para lembrar que estamos em sede de mandado de segurança, a Administração ainda não foi chamada para produzir provas. Se tivéssemos em ação ordinária, aí sim, a Administração poderia ter produzido prova comprida, aqui não pode. Pode até prestar informações, mas pode também deixar de prestá-las.

O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT - Vogal

Desembargador Romão C. Oliveira, a Administração não pode se servir apenas de uma anotação no SPC para dizer que uma pessoa é desonesta. Essa anotação, nós que estamos no cível, volto a repetir, não serve para demonstrar inidoneidade. Quantas vezes, como juízes, já condenamos o SPC por dano moral em face de anotações indevidas, injustificáveis?

O Senhor Desembargador ROMÃO C. OLIVEIRA - Vogal

Desembargador Sérgio Bittencourt, permita-me, porque o fato é novo. No caso vertente, estamos diante de uma militar, que sabe quanto ganha e se expõe e expõe a Corporação a ter um de seus membros treze vezes, e ela não demonstrou ter por doze vezes desfeito isso, até porque o Judiciário está disposto a desfazer esses atos, se fossem ilegais. São treze vezes, ela deveria provar que pelo menos por doze vezes veio ao Judiciário. A prova é dela, porque estamos em sede de mandado de segurança.

Agradeço a V. Ex.a.

O Senhor Desembargador SÉRGIO BITTENCOURT - Vogal

Agradeço também a V. Ex.a.

Senhor Presidente, parece-me que a nossa divergência está limitada a um ponto. Entendo que um simples registro não significa por si só inidoneidade moral.

E com essas razões, pedindo vênia àqueles que pensam em sentido contrário, mantenho o ponto de vista que sustentei em sessão anterior, concedendo a segurança.

A Senhora Desembargadora HAYDEVALDA SAMPAIO - Vogal

Senhor Presidente, a matéria já foi objeto de amplo debate, inclusive em sessões anteriores, e me posicionei de acordo com a mais recente jurisprudência, inclusive mencionada pelo Desembargador Sérgio Bittencourt nas últimas sessões.

Entendo que é caso de concessão de segurança. Não vislumbro, na hipótese, elementos suficientes para denegá-la.

Acompanho a divergência.

A Senhora Desembargadora CARMELITA BRASIL - Vogal

Senhor Presidente, pouco ou nada tenho a acrescentar a tudo o quanto já foi dito nesta sessão de julgamento. Faço apenas um insignificante registro.

Para nós, a idoneidade de um cidadão se mede no decorrer de sua vida. Não é possível considerar hoje uma pessoa idônea, amanhã inidônea, e depois de amanhã idônea, e assim sucessivamente.

A impetrante tem quase 30 anos, 28 anos já completos, e durante toda a sua vida jamais teve a menor mácula. Mesmo que considerássemos a singela inscrição no SPC como sendo um indicativo de inidoneidade - o que, para mim, não é correto -, ela passou pelo menos dez anos depois da maioridade tendo uma vida econômica, tão somente econômica, controlada.

Há nos autos, inclusive, prova de que ela se mudou há um ano para Brasília e que foi obrigada a fazer despesas extras. No Recurso Administrativo há um longo arrazoado nesse sentido. Foi inclusive vítima de uma ação fraudulenta, na qual perdeu parte de sua economia, R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais), que para nós talvez não seja significativo, mas para ela é uma quantia grande e de difícil recuperação. Em razão de todos esses fatos que ela alega nos autos, houve um descontrole financeiro pontual na sua vida, durante um período curtíssimo, conforme os autos revelam. No entanto, não considero que, por esses fatos, deva ser considerada inidônea.

Peço vênia ao eminente Relator e aos que o acompanharam para acompanhar a divergência.

O Senhor Desembargador WALDIR LEÔNCIO JÚNIOR - Vogal

Senhor Presidente, tenho a impetrante por idônea, data venia, e não considero as treze anotações suficientes para excluí-la do concurso.

Assim, peço vênia para conceder a segurança, alinhando-me à divergência.

D E C I S Ã O

Preliminar rejeitada. No mérito, concedeu-se a segurança, maioria. Redigirá o acórdão o Desembargador George Lopes Leite.

Publicado em 13/07/09

JURID - MS. Concurso público. Cargo de técnico penitenciário. [03/08/09] - Jurisprudência

 

 

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JURID - Dano moral. Relação de consumo. Falsa acusação de furto. [03/08/09] - Jurisprudência

Dano moral. Relação de consumo. Falsa acusação de furto em estabelecimento comercial.

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios - TJDF.

Órgão
3ª Turma Cível

Processo N.
Apelação Cível 20050710230469APC

Apelante(s)
LOJAS AMERICANAS S/A

Apelado(s)
IDALINO AGNALDO DA SILVA E OUTROS

Relator
Desembargador FERNANDO HABIBE

Revisor
Desembargador MARIO-ZAM BELMIRO

Acórdão nº 367.255

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. DANO MORAL. RELAÇÃO DE CONSUMO. FALSA ACUSAÇÃO DE FURTO EM ESTABELECIMENTO COMERCIAL. QUANTUM INDENIZATÓRIO. PREQUESTIONAMENTO.

1. Comprovados os requisitos caracterizadores do dano moral, a indenização é medida que se impõe.

2. Mantém-se o quantum indenizatório porquanto fixado de acordo com os critérios da proporcionalidade e razoabilidade, não representando desfalque aos cofres da apelante, dado o seu porte econômico, tampouco enriquecimento da parte autora.

3. "O prequestionamento consiste na apreciação e na solução, pelo tribunal de origem, das questões jurídicas que envolvam a norma positiva tida por violada, não requisitando que o acórdão impugnado faça expressa referência ao dispositivo de lei tido como violado."

A C Ó R D Ã O

Acordam os Senhores Desembargadores da 3ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, FERNANDO HABIBE - Relator, MARIO-ZAM BELMIRO - Revisor, ALFEU MACHADO - Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador JOÃO MARIOSI, em proferir a seguinte decisão: CONHECER. NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. MAIORIA. VENCIDO O REVISOR, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 15 de julho de 2009

Certificado nº: 4F 60 A9 F8 00 04 00 00 0B C3
22/07/2009 - 17:37

Desembargador FERNANDO HABIBE
Relator

R E L A T Ó R I O

Apela a ré (87-95), Lojas Americanas S/A, contra sentença (76-79) da 2ª Vara Cível de Taguatinga/DF que, julgando procedente o pedido de danos morais formulado por Idalino Agnaldo da Silva e seu filho menor K.B.A. DA S.L., condenou-a ao pagamento de 08 (oito) mil reais para cada um dos autores, acrescidos de juros legais a partir da citação, mais correção monetária desde a data da sentença.

Condenou-a, ademais, ao pagamento das custas e honorários advocatícios, arbitrando estes em 10% sobre o valor da condenação.

Alega a apelante, em suma, haver se desincumbido do onus probandi, nos termos do art. 6º, VIII do CDC e art. 333, II do CPC, na medida em que o depoimento do seu preposto evidencia a inexistência do ato ilícito que lhe foi atribuído.

Argumenta que, em verdade, o segurança da loja dirigiu-se à testemunha Cleili pensando tratar-se da mãe do segundo autor, objetivando alertá-la que ele estaria colocando alguns chocolates no bolso e devolvendo-os à gôndola em seguida. Aduz que a advertência foi feita de forma cortês, sem chamar a atenção dos demais clientes e, não obstante, o pai do menor, ao tomar conhecimento do ocorrido, portou-se de maneira agressiva, retirando as roupas do filho e chamando a atenção de todos.

Assevera que, nesse contexto, a sentença afrontou os arts. 186 e 927 do CCB, porquanto ausente o nexo de causalidade entre a conduta do seu preposto e o dano experimentado, haja vista que este teria sido causado pela conduta do pai do menor.

Sustenta a desproporcionalidade do quantum indenizatório, o que afronta o art. 944 do CCB.

Com base em tais argumentos, requer a reforma da sentença a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos formulados na inicial, invertendo-se os ônus da sucumbência.

Caso prevaleça entendimento diverso, requer seja reduzida a indenização fixada em prol do segundo autor e julgada improcedente o pedido indenizatório deferido ao primeiro autor, sob pena de configurar enriquecimento ilícito.

Pleiteia, por fim, manifestação expressa acerca da violação aos arts. 186, 927 e 944, todos do CCB, para fins de prequestionamento.

Em contrarrazões (101-106), os apelados pugnaram pelo não provimento do apelo, bem como pela reforma da sentença, objetivando a majoração do valor dos danos morais.

A Procuradoria de Justiça ofertou parecer (109-118) oficiando pelo desprovimento do recurso.

V O T O S

O Senhor Desembargador FERNANDO HABIBE - Relator

Registro, a propósito do pedido de majoração dos danos morais formulado pelos apelados, que as contrarrazões não se apresentam como sede própria para a formulação de pedidos.

No que pertine ao apelo, mister ressaltar que, ao invés do que sustenta, a apelante não conseguiu comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito dos autores/apelados, extraindo-se do conjunto probatório a prática, por parte de um dos seus funcionários, do ato ensejador da reparação pretendida.

Com efeito, o depoimento da única testemunha trazida pela apelante não reúne força suficiente para infirmar a pretensão indenizatória deduzida na inicial, mormente cuidando-se que não prestou compromisso haja vista possuir interesse no desfecho da lide, dada a possibilidade de ser demandada regressivamente pelas Lojas Americanas.

Por outro lado, conquanto o funcionário da apelante tenha sustentado que a loja apelante conta com "monitoramento de segurança de vídeo", sequer soube informar se os fatos narrados nos autos foram gravados.

Não bastasse isso, a testemunha Cleili Viegas Gomes sustentou, peremptoriamente, que no dia dos fatos um funcionário da apelante a ela se dirigiu pensando tratar-se da mãe do menor K.B.A.DA S.L., noticiando-lhe que ele estaria roubando chocolate e balas. Confira-se o seu depoimento (80):

"que é testemunha presencial dos fatos ocorridos no interior do estabelecimento da ré; que encontrava-se próxima ao segundo autor, quando de repente foi abordada por um funcionário da ré que lhe noticiou que esse estaria 'roubando', uma vez que estaria com o seu bolso cheio de chocolate e balas; que ficou surpresa, sendo que algumas pessoas olharam para verificar o que estaria acontecendo; que tal fato foi presenciado pelo primeiro autor, o qual ficou bastante irritado e nervoso, ocasião em que interpelou o funcionário da ré, o qual pediu desculpas; que as desculpas não foram aceitas pelo primeiro autor ocasião em que o mesmo, dirigindo-se ao segundo, que é seu filho, arrancou-lhe as roupas, deixando nu; que nada foi encontrado em poder do segundo autor; (...) que não chegou a presenciar o segundo autor se apropriando de qualquer objeto no interior do estabelecimento; (...) que ao ser abordada o funcionário do estabelecimento perguntou se o segundo autor estaria na companhia da declarante, sendo que a mesma, antes de respondê-lo, aquele afirmou que o segundo autor estaria 'roubando'; (...)". Sem grifos no original.

Observe-se que o segurança da apelante nem mesmo esperou a testemunha supra dizer se era ou não a responsável por K.B, e já foi acusando-o de subtrair guloseimas em tom alto o suficiente para despertar a atenção tanto do primeiro apelado que se achava a aproximadamente dez metros, quanto, é óbvio, de todos que se encontravam naquele raio de distância.

Transcrevo, por oportuno, trecho do depoimento de Franciwellition, segurança protagonista dos fatos em análise (81-82):

"(...) que não sabe como o primeiro autor teria supostamente ouvido a conversa do declarante travada com a testemunha Cleili Gomes, uma vez que o mesmo encontrava-se a uma distância de aproximadamente 10 metros do fato; que no local dos fatos havia movimentação de pessoas; (...) que não chegou a utilizar a expressão roubando quando conversou com a testemunha Cleili Gomes, afirmando, todavia de que o segundo autor estaria 'pegando' algumas guloseimas e colocando no bolso (...)". Sem grifos no original.

Extrai-se de ambos os depoimentos que o funcionário da apelante portou-se de forma despropositada e abusiva porquanto, a par de acusar indevidamente o segundo apelado de subtrair doces, chamou a atenção das pessoas que se achavam próximas, causando constrangimento e humilhação aos autores/apelados, afigurando-se justa, portanto, a reparação por eles pleiteada.

De fato, em virtude da falsa acusação feita publicamente pelo preposto da apelante, os autores foram expostos a uma situação vexatória, restando ofendida a honra e a dignidade de ambos.

Houvesse o preposto da apelante agido de "forma educada e cortês", tal como afirmou, certamente não teria despertado a atenção dos demais clientes da loja nem tampouco causado tamanha indignação no pai do menor.

A atitude do primeiro apelado ao despir seu filho na presença dos circunstantes, conquanto reprovável, revela, em verdade, sua indignação em face da injusta acusação atribuída àquele, conduta que, é bom que se diga, não exclui a responsabilidade da apelante pelos danos experimentados pelos apelados em decorrência do procedimento de funcionário seu.

Restou incontroverso que o preposto da apelante acusou falsamente o segundo apelado de subtrair guloseimas, sendo certo, também, que nada foi encontrado na posse do menor, estando caracterizado o dano e, por conseguinte, o dever de repará-lo.

À vista do exposto, não há que se falar em afronta aos arts. 186 e 927 do CCB, eis que devidamente configurado o nexo de causalidade entre o dano sofrido pelos apelados e a conduta culposa do empregado da recorrente que, faltando com o dever de prudência, levantou suspeitas infundadas e ofensivas contra a pessoa do menor.

Improcede, de igual sorte, a alegação de afronta ao art. 944 do CCB, uma vez que o quantum indenizatório foi estabelecido em consonância com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não representando desfalque aos cofres da apelante, dado o seu porte econômico, nem tampouco, enriquecimento indevido dos apelados.

Embora já tenha feito referência aos artigos de lei supracitados, assinalo que, para fins de prequestionamento, faz-se desnecessária a manifestação expressa aos dispositivos legais invocados pelo apelante, conforme orientação do STF e do STJ, respectivamente:

EMENTA⁽¹⁾

1. Recurso extraordinário: descabimento: ausência de prequestionamento do dispositivo constitucional tido por violado (CF, art. 5º, XXXVI), não admitido pela jurisprudência do Tribunal o chamado "prequestionamento implícito" (Súmula 282). 2. Recurso extraordinário e prequestionamento. O prequestionamento para o RE não reclama que o preceito constitucional invocado pelo recorrente tenha sido explicitamente referido pelo acórdão, mas é necessário que este tenha versado inequivocamente a matéria objeto da norma que nele se contenha.

EMENTA⁽²⁾

(...). PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO. DESNECESSIDADE.

1. A Egrégia Corte Especial deste Superior Tribunal de Justiça firmou já entendimento no sentido de que o prequestionamento consiste na apreciação e na solução, pelo tribunal de origem, das questões jurídicas que envolvam a norma positiva tida por violada, não requisitando que o acórdão impugnado faça expressa referência ao dispositivo de lei tido como violado.

Por último, porém não menos importante, o entendimento desta e. Corte em recentíssimo acórdão assim ementado:

EMENTA⁽³⁾

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - CONTRADIÇÃO E OMISSÃO - VÍCIOS INEXISTENTES - PREQUESTIONAMENTO - MATÉRIA APRECIADA - RECURSO IMPROCEDENTE. Verifica-se o vício da contradição quando o julgado possui em seu próprio corpo afirmações conflitantes entre si, consistindo, portanto, em erro de raciocínio, o que não ocorreu no v. acórdão. O julgador não está obrigado a responder todas as questões suscitadas no recurso e examinar todas as teses jurídicas e dispositivos legais invocados, de modo a satisfazer interesses pormenorizados das partes, bastando-lhe que, uma vez formada sua convicção acerca da matéria, fundamente a sua decisão, trazendo de forma clara e precisa os motivos que a alicerçaram, dando suporte jurídico necessário à conclusão adotada.

Posto isso, nego provimento ao apelo.

O Senhor Desembargador MARIO-ZAM BELMIRO - Revisor

Cuida-se de recurso de apelação (fls.87/96) interposto por LOJAS AMERICANAS S/A contra sentença (fls.75/79) que, em ação de indenização por danos morais, julgou procedente o pedido indenizatório para condená-la ao pagamento da importância de R$ 8.000,00 (oito mil reais) a cada um dos autores.

Em suas razões, a apelante alega, em síntese, que o MM. Juiz sentenciante laborou em erro ao valorar a prova oral colhida nos autos. Afirma que a atitude de seu preposto ao abordar a pessoa que supunha ser a mãe do segundo apelado se deu no intuito de alertá-la para fato grave que presenciou, uma vez que o menor estaria se apropriando de guloseimas no interior do estabelecimento comercial. Assevera que o real causador do ilícito civil foi o primeiro apelado que humilhou e expôs seu filho ao despi-lo na frente de clientes e empregados.

Requer a reforma da sentença para que seja julgado improcedente o pleito indenizatório, ou, caso entendimento diverso, seja reduzido o quantum arbitrado.

Os autores, em contra-razões (fls.101/106), perseguem a majoração da verba indenizatória.

Consigno, de início, que deixo de conhecer do pedido de elevação do valor fixado a título de indenização por danos morais, eis que manejado pelos autores em sede de contra-razões, via inadequada à pretensão posta.

Ao que se percebe dos autos, a única prova produzida pela apelante consiste em depoimento prestado pelo funcionário envolvido nos fatos narrados, o qual fora dispensado de prestar compromisso dado seu interesse no desfecho favorável à apelante, mormente diante da possibilidade de demanda regressiva em seu desfavor.

Por outro lado, apesar da afirmação do depoente no sentido de ter presenciado o segundo apelante pegando guloseimas e colocando no bolso, restou incontroverso que nada foi encontrado em poder do menor.

Ressalte-se, ainda, que, conforme informado pelo depoente, o estabelecimento comercial da apelante dispõe de monitoramento de segurança de vídeo com gravação diária, entretanto, não foi trazido aos autos qualquer prova do aludido furto, não sendo crível a afirmação do preposto da apelante no sentido de que "o segundo autor pegava algumas guloseimas, colocava no bolso da roupa que vestia e logo após as devolvia para o local em que se encontravam armazenadas"⁽⁴⁾.

Assim, em que pese a reprovável atitude do pai que retirou a roupa do filho em busca dos objetos supostamente furtados, tenho que tal atitude não tem o condão de livrar a apelante da responsabilidade sobre o evento danoso. A meu sentir, tal comportamento foi uma reação acalorada à injusta acusação atribuída a seu filho.

Desse modo, resta evidente a responsabilidade da apelante pelos transtornos experimentados pelos apelados, pai e filho, expostos a uma situação vexatória de acusação de furto de guloseimas no interior do estabelecimento da apelante, fato que repercutiu na esfera íntima de ambos, causando-lhes danos extrapatrimoniais, que devem ser reparados.

Na verdade, o que se percebe é que houve falha na orientação por parte da empresa recorrente quanto aos procedimentos a serem adotados por seus funcionários em situações como a em tela. Por certo, a conduta mais adequada do preposto da apelante seria a de observar melhor quem era realmente o responsável pelo menor e não o de abordar uma pessoa estranha e relatar o suposto furto praticado por aquele, uma vez que, nesse momento, o constrangimento se aperfeiçoara.

Quanto à argüição de ser excessivo o valor fixado a título de indenização por danos morais, entendo que nesse aspecto o recurso mereça ser provido.

É certo que o magistrado, na fixação do quantum para ressarcir o dano moral, deve levar em consideração a extensão do dano e os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Destarte, apesar do patente constrangimento experimentado pelos autores, não se deve perder de vista que seus reflexos não tiveram maior repercussão fora do âmbito do estabelecimento comercial da apelante, não afetando de forma significativa a vida social dos mesmos.

Dentro desta linha de raciocínio, tenho que a quantia fixada mostrou-se exacerbada, diante dos critérios de fixação que norteiam a espécie, penalizando demasiadamente a ré por sua conduta, impondo-se a reforma da sentença vergastada neste aspecto.

Com essas considerações, dou parcial provimento ao recurso interposto pela requerida, tão-somente para, reformando a r. sentença hostilizada, reduzir o quantum indenizatório, o qual fixo, nesta data, atento aos critérios apontados acima, em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada um dos autores.

É como voto.

O Senhor Desembargador ALFEU MACHADO - Vogal

Com o Relator.

D E C I S Ã O

CONHECER. NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. MAIORIA. VENCIDO O REVISOR.

Publicado em 27/07/09

---

Notas:

1 - STF, T1, AI-AgR 585604, Min. Pertence, julgado em: 05/09/2006. [Voltar]

2 - STJ, T 6, AgRg no REsp 434588, Min. Carvalhido, DJU: 29/08/2005, p. 444. [Voltar]

3 - TJDFT, 1ª T. Cível, ac. 342465, Des. Lécio Resende, DJU: 02/03/2009, p. 28. Grifei. [Voltar]

4 - Fl. 81. [Voltar]

JURID - Dano moral. Relação de consumo. Falsa acusação de furto. [03/08/09] - Jurisprudência

 

 

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JURID - AI. Mandado de segurança. Apreensão de madeira. [03/08/09] - Jurisprudência

Agravo de instrumento. Mandado de segurança. Apreensão de madeira. Irregularidade da guia florestal.

Tribunal de Justiça de Mato Grosso - TJMT.

TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 26387/2009 - CLASSE CNJ - 202 - COMARCA CAPITAL

AGRAVANTE: SHARLES ENZWEILER - ME

AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO

Número do Protocolo: 26387/2009

Data de Julgamento: 29-6-2009

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MADEIRA - IRREGULARIDADE DA GUIA FLORESTAL - MERO ERRO MATERIAL - DIVERGÊNCIA ENTRE MADEIRA TRANSPORTADA E ESPÉCIES DISCRIMINADAS - ILICITUDE DA APREENSÃO - PEDIDO DE LIBERAÇÃO - NEGATIVA - VIOLAÇÃO AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO - LIBERAÇÃO IMEDIATA DA MADEIRA APREENDIDA. RECURSO PROVIDO.

Nos termos do artigo 32, do Decreto Estadual n° 8.189/2006, havendo erro material no preenchimento da Guia Florestal, é viável a substituição do documento, inexistindo justificativa para a apreensão da madeira, principalmente ante a inexistência de dolo, fraude ou simulação no preenchimento da GF.

AGRAVANTE: SHARLES ENZWEILER - ME

AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. EVANDRO STÁBILE

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento com pedido de antecipação de tutela interposto por SHARLES ENZWEILER-ME, contra decisão que, nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato do ILMO. SR. DELEGADO DE POLÍCIA DA DELEGACIA ESPECIALIZADA DE MEIO AMBIENTE DE CUIABÁ, indeferiu o pedido de liminar para liberação da carga de madeira transportada pelo agravante, em face da divergência entra a madeira transportada e as espécies discriminadas na GF3-147 e Nota Fiscal 242.

Sustenta que: sua mercadoria foi apreendida no posto de fiscalização do INDEA em 27-2-2009, ante a divergência de parte das madeiras transportadas; a contradição verificou-se apenas quanto aos 22,546m³ (vinte e dois, quinhentos e quarenta e seis metros cúbicos) da madeira Cambará, sendo que, na GF3 consta o nome científico "Vochysia Divergens" , quando deveria constar "Qualea SP"; trata-se de erro material, incapaz de causar prejuízos a terceiros, sendo passível de correção; a origem da madeira é lícita; toda documentação exigida para comercialização e transporte de madeira acompanham o produto; os impostos foram devidamente recolhidos, consoante provam as DARF'S em anexo.

Requer o provimento do recurso, ratificando a liminar deferida.

A antecipação da tutela recursal foi deferida às fls. 82/83.

As informações foram prestadas pelo juízo a quo às fls. 101/102.

As contra-razões foram oferecidas às fls. 104/110, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A Douta Procuradoria Geral de Justiça opina, às fls. 116/120, pelo provimento parcial do recurso.

É o relatório.

P A R E C E R (ORAL)

O SR. DR. JOSÉ ZUQUETI

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

EXMO. SR. DES. EVANDRO STÁBILE (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravante busca a reforma da decisão que indeferiu o pedido de liminar para liberação da carga de madeira transportada, apreendida pela Delegacia Especializada do Meio Ambiente do Estado face a divergência entre a madeira transportada e as espécies discriminadas na GF3-147 e Nota Fiscal 242. A contradição verificou-se apenas quanto aos 22,546m³ (vinte e dois, quinhentos e quarenta e seis metros cúbicos) da madeira Cambará, sendo que, na GF3 consta o nome científico "Vochysia Divergens" , quando deveria constar "Qualea SP"; trata-se de erro material, incapaz de causar prejuízos a terceiros, sendo passível de correção

De fato, o nome científico que constou na GF-3 de fls. 47, foi "Vochysia Divergens", quando a nomenclatura correta é "Qualea SP", sendo este o motivo da apreensão.

O caso é solucionado pelo artigo 32, do Decreto Estadual n° 8.189/2006, in verbis:

"Art. 32 - Não será permitida a substituição ou cancelamento da GF que acobertar a carga de produto ou subproduto florestal quando, em trânsito, for constatada fraude, simulação ou dolo no preenchimento, ressalvados os casos de erro material."

Havendo erro material no preenchimento da Guia Florestal as autoridades fiscais devem viabilizar a substituição do documento. A apreensão da carga justifica-se somente após a apuração da simulação, dolo ou fraude no preenchimento da GF.

A lei é clara ao determinar que a constatação sobre a existência da fraude, simulação ou dolo no preenchimento da Guia Florestal deve se dar "em trânsito", ou seja, imediatamente. Havendo suspeita de crime, os técnicos devem providenciar as averiguações necessárias para descartar a hipótese de erro material, caso em que a substituição da guia deverá ser viabilizada, apreendendo-se a madeira tão somente haja a confirmação do ilícito, salvo nos casos em que este for flagrante, o que não é o caso.

O impetrante portava a nota fiscal e a guia florestal, documentos obrigatórios cuja ausência poderia implicar na apreensão da carga. Inexistente a prática de ilícito visivelmente detectado capaz de justificar a apreensão.

Demais disso, é de se observar que o artigo 46, parágrafo único, da Lei n° 9.605/98, cuida de crime ambiental na hipótese em que há o transporte de madeira sem licença válida para todo o tempo de viagem ou de armazenamento, o que também não é o caso dos autos.

Dessa forma, não parece razoável que mera irregularidade material no preenchimento do documento confira ao órgão ambiental o direito de apreender a carga de madeira, principalmente quando não caracterizada a hipótese de crime ambiental declinada no artigo 46, parágrafo único, da Lei 9.605/98, tampouco o dolo, simulação ou fraude no preenchimento da Guia Florestal.

Ante o exposto, confirmo a antecipação de tutela concedida, determinando a imediata liberação da madeira apreendida, constante na Guia Florestal n° 319, Nota Fiscal n° 102.

É como voto.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do DES. JOSÉ TADEU CURY, por meio da Câmara Julgadora, composta pelo DES. EVANDRO STÁBILE (Relator), DES. JOSÉ TADEU CURY (1º Vogal) e DR. ANTONIO HORÁCIO DA SILVA NETO (2º Vogal), proferiu a seguinte decisão: À UNANIMIDADE, PROVERAM O RECURSO.

Cuiabá, 29 de junho de 2009.

DESEMBARGADOR JOSÉ TADEU CURY - PRESIDENTE DA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

DESEMBARGADOR EVANDRO STÁBILE - RELATOR

PROCURADOR DE JUSTIÇA

Publicado em 09/07/09

JURID - AI. Mandado de segurança. Apreensão de madeira. [03/08/09] - Jurisprudência

 

 

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