Isonomia salarial entre empregados de prestadoras de serviços e os da tomadora.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT6ªR
PROC. Nº TRT- 01256-2008-013-06-00-3 (RO)
Órgão Julgador : 3ª Turma
Relatora: Desª Gisane Barbosa de Araújo
Recorrentes: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CAIXA e WORKTIME ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA.
Recorridos: OS MESMOS e MARCOS ANTÔNIO DA SILVA OLIVEIRA
Advogados: Edmilson Bôaviagem Albuquerque de Melo Júnior, Everardo Cavalcanti Guerra, Romero Grund Lopes, Gustavo André Barros
Procedência: 13ª Vara do Trabalho do Recife-PE
EMENTA: ISONOMIA SALARIAL ENTRE EMPREGADOS DE PRESTADORAS DE SERVIÇOS E OS DA TOMADORA. Comprovada a identidade de funções desempenhadas, a igualdade salarial se impõe, por força de princípio de natureza constitucional e aplicação analógica de dispositivos da Lei 6.019/74.
RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. A Súmula nº 331, do C. TST, ao adotar, no seu item IV, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, inclui, expressamente, qualquer ente da administração pública, direta ou indireta, sendo alterada a sua redação original através da Resolução nº 96, de 11.09.00, em razão do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº IUJ-RR- 297.751/96. Os dispositivos das Leis nºs 8.666/93 e 9.032/95, anteriores a essa Resolução, não excluem aplicabilidade do entendimento da referida Súmula. Recurso da CAIXA, improvido, no particular.
Vistos etc.
Recursos ordinários, regularmente interpostos, por CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CAIXA e WORKTIME ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA., de decisão proferida pela MM. 13ª Vara do Trabalho do Recife-PE, que julgou procedente em parte reclamação trabalhista ajuizada por MARCOS ANTÔNIO DA SILVA OLIVEIRA, condenando a segunda recorrente (primeira reclamada), de forma principal, e a primeira, de forma subsidiária, à satisfação dos títulos deferidos às fls. 840/859, dos autos.
Embargos declaratórios, pela WORKTIME (fls.867/871), rejeitados (fls.873/876), aplicando-se à embargante a multa de 1% sobre o valor da causa.
Em suas razões, às fls. 879/929, insurge-se, a litisconsorte-recorrente - CAIXA ECONÔMICA FEDERAL -, contra a sentença que a condenou subsidiariamente nos títulos trabalhistas deferidos. Defende a impossibilidade jurídico-legal de reconhecimento de sua responsabilidade solidária ou subsidiária, por se tratar de empresa pública. Aduz que o artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93 é taxativo no sentido de excluir a responsabilidade pelos encargos trabalhistas em razão da inadimplência das empresas contratadas. Entende que a súmula nº 331, ao criar obrigações que a lei expressamente proibiu, além de negar vigência ao art.71, § 1º, já citado, é inconstitucional, por afrontar o princípio da legalidade. Alega que, para se admitir a sua subsidiariedade, necessariamente, ter-se-ia que declarar a inconstitucionalidade da norma supra, devendo, para tanto, ser observada a reserva de plenário (Súmula vinculante nº 10). Sustenta que o Enunciado 331 do TST não pode ser aplicado à Empresa Pública, pois os contratos de prestação de serviços por ela celebrados são de natureza administrativa. Requer a sua exclusão da lide, por entender ser parte ilegítima. Irresigna-se contra sua condenação subsidiária no pleito de diferença salarial entre o que recebia o recorrido e o salário da categoria dos bancários. Entende que os contratos coletivos carreados aos autos não dão guarida a tal pretensão, desde que o recorrido nunca foi funcionário da caixa, tampouco trabalhou exercendo as atividades inerentes aos técnicos bancários concursados. Defende que a parte autora não pertence à categoria dos bancários. Assevera que o recorrido foi contratado para prestar serviços auxiliares, não podendo ser-lhe aplicado o acordo coletivo aplicado aos bancários. Entende que a decisão de primeiro grau ofendeu o disposto na Súmula 374 do TST. Pugna pela exclusão da condenação no pagamento de auxílio-refeição e auxílio-alimentação à parte reclamante. Sublinha que esses títulos estão previstos em norma coletiva da categoria dos economiários, cujos benefícios são extensivos, única e exclusivamente, aos empregados da CEF, os quais se submeteram ao concurso público. Por fim, sustenta o descabimento da condenação em verbas rescisórias e saldo de salário, por não ser o reclamante seu empregado.
A primeira reclamada, WORKTIME ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA., em suas razões via fac-simile, às fls.934/967, no original às fls.975/1007, argui, preliminarmente, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação quanto à inusitada declaração de "inidoneidade financeira" da recorrente. Diz que opôs embargos declaratórios, porém o Magistrado manteve-se omisso e aplicou a multa de 1%. No mérito, inconforma-se com o reconhecimento da isonomia salarial, sustentando que o reclamante não foi empregado da CAIXA e nem aprovado em concurso público, pelo que não existem condições fáticas de igualdade capaz de ensejar a aplicação jurídica do princípio da isonomia; tampouco foi contratado mediante contrato temporário (Lei nº 6.019/74), pelo que incabível a equiparação salarial ou isonomia salarial, nem mesmo equiparação salarial prevista no art.461, da CLT. Aduz que recorrido exerceu exclusivamente a função de auxiliar de processamento, com área de atuação restrita, não havendo que falar em identidade fática entre as atividades por ele exercidas e os funcionários da Caixa. Sustenta a inaplicabilidade das normas coletivas dos bancários ao recorrido, invocando o art.611, da CLT e Súmula nº 374, do C. TST. Sustenta ser descabida a multa diária estabelecida no decisum. Pede a reforma da sentença para excluir da condenação as diferenças salariais e repercussões, diferenças de auxílio-refeição e auxílio cesta-alimentação, e determinação de retificação da CTPS quanto à função, declarando-se a rejeição dos pedidos de números 5, 9, 10, 11, 12 e 13, da inicial. No tocante ao valor do salário, pede seja fixado qual o último salário do autor, evitando-se equívocos na liquidação, uma vez que o valor indicado na inicial foi negado na contestação. Inconforma-se com o deferimento de horas extras, insistindo em que os horários do recorrido são aqueles insertos nos cartões de ponto acostados com a defesa, registrados pessoalmente pelo reclamante, pelo que equivocada a decisão, ao fixar a jornada da inicial. Destaca que os referidos documentos comprovam, com segurança, os dias em que não houve prestação de serviço, pelo que devem ser considerados para efeito de cômputo das horas extras, excluindo-se, assim, os dias não trabalhados. Por cautela, caso permaneça a condenação, pede a reforma da sentença quanto à determinação de que seja considerado o último salário que deveria ter percebido, observando-se, a evolução salarial do recorrido. Sustenta que a condenação relativa ao intervalo intrajornada implicou em bis in idem. Por fim, pede a exclusão da condenação na multa de 1%, aplicada na sentença de embargos declaratórios.
Não foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
VOTO:
Os apelos serão analisados conjuntamente, no tocante às matérias que lhes são comuns.
Da nulidade da sentença por ausência de fundamentação, arguida pela reclamada WORKTIME ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA.
Argui, a primeira reclamada, a nulidade da sentença por ausência de fundamentação, quanto à declaração de "inidoneidade financeira" da recorrente, mesmo tendo sido provocada através de embargos declaratórios.
Não existe, porém, no decisum, o defeito indicado.
A recorrente opôs embargos declaratórios, às fls.867/871, apontando ausência de fundamentação na decisão a qua, a respeito da "inidoneidade financeira da embargante" ali declarada.
O Juízo de primeiro grau analisou os embargos declaratórios, especificamente em relação à apontada ausência de fundamentação, estando assim vazada, no particular: "b) inexistência de idoneidade financeira da empresa embargante, a parte pretendeu promover a reapreciação das provas, o que não poderá ocorrer, tendo em vista que, na verdade, a questão foi devidamente enfrentada na decisão vergastada"(fl.874).
E, da leitura da decisão embargada, especificamente à fl.841, foi indicado, pelo Julgador, os motivos que levaram à conclusão de inidoneidade financeira da reclamada, ora recorrente.
A decisão de primeiro grau atendeu, assim, a regra disposta no art.832, da CLT.
Não há, portanto, que falar em nulidade processual, por falta de prestação jurisdicional.
Ademais, por força do art. 515, do CPC, a interposição de recurso devolve à instância ad quem a matéria debatida em primeiro grau, o que autoriza este Juízo a se pronunciar sobre possíveis omissões na decisão revisanda, sem necessidade de declará-la nula.
Logo, não há que falar em nulidade, sob qualquer argumento, tampouco em afronta aos artigos legais e constitucionais citados pela recorrente.
Da responsabilidade subsidiária (recurso da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL)
Incontroverso, nos autos, que o reclamante manteve contrato de trabalho com a primeira reclamada, WORKTIME ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA., para laborar diretamente prestando serviços à CEF, que celebrou contrato de prestação de serviços com a primeira (contrato e termos aditivos nos autos fls.79/111).
A recorrente alega que não pode ser considerada responsável subsidiária pelo contrato de trabalho do autor, porque a hipótese é de terceirização lícita.
Ocorre que, a teor do item IV, da Súmula nº 331, do TST, dita responsabilidade existe, mesmo em se tratando de terceirização lícita.
Irrelevante que o contrato de prestação de serviços celebrado entre as rés tenha sido precedido de procedimento licitatório regular, como óbice à responsabilização subsidiária da recorrente.
Também sem relevo a circunstância de ser incontroverso que o reclamante era empregado da primeira reclamada, porque, como já foi dito, o pedido não é de reconhecimento de relação de emprego entre o demandante e a recorrente (o que seria inviável, diante da exigência de concurso público de que trata o art. 37, II, da CF), mas sim de sua responsabilização subsidiária.
Frise-se que a Súmula nº 331, do C. TST, ao adotar, no seu item IV, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, inclui, expressamente, qualquer ente da administração pública, direta ou indireta, sendo alterada a sua redação original através da Resolução nº 96, de 11.09.00, em razão do incidente de uniformização de jurisprudência nº IUJ-RR- 297.751/96, cuja ementa tem o seguinte teor:
"INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - ENUNCIADO N° 331, IV, DO TST - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ARTIGO 71 DA LEI 8.666/93. Embora o art. 71 da Lei n° 8.666/93 contemple a ausência de responsabilidade da Administração Pública pelo pagamento dos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato, é de se consignar que a aplicação do referido dispositivo somente se verifica na hipótese em que o contratado agiu dentro de regras e procedimentos normais de desenvolvimento de suas atividades, assim como de que o próprio órgão da administração que o contratou pautou-se nos estritos limites e padrões da normatividade pertinente. Com efeito, evidenciado, posteriormente, o descumprimento de obrigações, por parte do contratado, entre elas as relativas a encargos trabalhistas, deve ser imposta à contratante a responsabilidade subsidiária. Realmente, nessa hipótese, não se pode deixar de lhe imputar, em decorrência desse seu comportamento omisso ou irregular, ao não fiscalizar o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo contratado, em típica culpa in vigilando, a responsabilidade subsidiária e, conseqüentemente, seu dever de responder, igualmente, pelas conseqüências do inadimplemento do contrato. Admitir-se o contrário, seria menosprezar todo um arcabouço jurídico de proteção ao empregado e, mais do que isso, olvidar que a Administração Pública deve pautar seus atos não apenas atenta aos princípios da legalidade, da impessoalidade, mas, sobretudo, pelo da moralidade pública, que não aceita e não pode aceitar, num contexto de evidente ação omissiva ou comissiva, geradora de prejuízos a terceiro, que possa estar ao largo de qualquer co-responsabilidade do ato administrativo que pratica. Registre-se, por outro lado, que o art. 37, 6º, da Constituição Federal consagra a responsabilidade objetiva da Administração, sob a modalidade de risco administrativo, estabelecendo, portanto, sua obrigação de indenizar sempre que cause danos a terceiro. Pouco importa que esse dano se origine diretamente da Administração, ou, indiretamente, de terceiro que com ela contratou e executou a obra e serviço, por força ou decorrência de ato administrativo".
Oportuno rechaçar a tese de inconstitucionalidade da Resolução nº 96/2000, do C. TST, que aprovou a referida Súmula, porque dita construção jurisprudencial não cria normas, apenas representa a interpretação dominante a respeito da legislação aplicável à matéria, sem que se vislumbre ofensa ao princípio da legalidade (art. 5º, II, da CF), nem afronta ao art. 22, I, da CF, tampouco violação à hierarquia das leis, prevista na LICC.
Em sendo assim, dispositivos das Leis nºs 8.666/93 e 9.032/95, que são anteriores a essa Resolução, não excluem aplicabilidade do entendimento da Súmula nº 331, TST.
É que a Lei nº 8.666/93 foi editada visando a regulamentar o inciso XXI, do art.37, da Constituição, instituindo normas para licitações e contratos da Administração Pública, incluindo contratação de serviços.
É certo que, em seu art.71, trata sobre a responsabilidade relacionada a encargos trabalhistas decorrentes desses contratos, definindo que são ônus daquele que contratar com o ente público.
Todavia, tal dispositivo, isoladamente, não pode prevalecer, ante o ordenamento jurídico positivo como um todo, analisado em seu conjunto.
Outrossim, com a nova redação dada ao dispositivo supra, com a Lei nº 9.032/95, verifica-se que foi aberta uma ressalva, expressa, quanto ao adimplemento de créditos previdenciários, para se admitir condenação solidária da Administração Pública e do contratado, por encargos previdenciários resultantes da execução do contrato.
Se é assim, nos termos legais, quanto a créditos de natureza previdenciária, com muito mais razão também deve ser adotada tal interpretação quanto aos créditos trabalhistas, quer porque aqueles são decorrentes, acessórios destes, quer porque estes têm primazia e preferência absoluta em relação a quaisquer outros créditos, conforme já estabelecido no art.186 do Código Tributário Nacional.
Ademais, a Lei nº 8.036/90 art.15, §1º, igualmente responsabiliza o tomador de mão-de-obra pelos recolhimentos do FGTS.
Ainda deve ser destacado que também na Lei nº 8.666/93, encontra-se regra de que ente estatal, ao contratar serviços, tem a obrigação de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato (arts. 58, III e 67), a ponto de suspender pagamento de parcelas do convênio à contratada inadimplente (§ 3º, do art.116), sob pena de arcar com a culpa in vigilando¸ se não o fizer.
Todas essas razões permitem concluir que a ordem legal vigente respalda a condenação subsidiária da litisconsorte. As regras da Lei nº 8.666/93 (com a redação dada pela Lei nº 9.032/95) partem do princípio de que houve regularidade na contratação e na execução dos serviços.
Em sua obra "INTRODUÇÃO AO DIREITO DO TRABALHO" (Edit. LTr, 1995, pág.380), Maurício José Godinho Delgado traz, ainda, mais um argumento, o princípio da isonomia, consagrado no art.5º, caput e inciso I, da Carta Magna, e cita argumento do magistrado paulista Pedro Carlos Sampaio Garcia:
"A administração pública direta e indireta, quando pratica ato ilícito, sofre as mesmas conseqüências que o setor privado. Logo no preâmbulo do art.5º da Constituição Federal vem realçada a importância que merece o princípio de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Tal princípio também se aplica ao Estado, que está sujeito ao cumprimento da lei, como qualquer particular" (in "A Terceirização de Serviços no Setor Público e Privado", "Jornal Magistratura & Trabalho", Órgão Oficial da AMATRA 2a. Região, ano II, n.11, pág.3, janeiro/fevereiro 1994, 2º caderno).
Assim, entendo que existe responsabilidade subsidiária da litisconsorte, em relação aos títulos de caráter financeiro, ou seja, obrigações de pagar.
Frise-se que tal postura não afronta a norma do §2º, do art.37, CF, porquanto não se está infringindo o disposto no inciso II, que exige prévia aprovação em concurso público para o ingresso em emprego público. É que não se está reconhecendo a litisconsorte como empregadora do reclamante, mas tão somente a sua responsabilidade secundária.
Também não se cogita de ofensa ao art. 10, §7º, do DL-nº 200/67, porque este Juízo não considerou ilícita a terceirização, apenas reconheceu a responsabilidade subsidiária da tomadora, pelos motivos já mencionados.
Por fim, como não houve imposição de responsabilidade subsidiária, não há falar em afronta ao art. 265, do CCB.
Correta a sentença.
Da isonomia salarial. Da diferença salarial para o piso da categoria bancária (matéria comum)
O autor alegou que exercia as mesmas atividades de um técnico bancário (fl.07), realizando as seguintes atividades: autenticações de documentos e numerário, conferência de malotes e autenticação de pagamentos dos referidos malotes e lotéricas, somava cheques e dinheiro percebidos, salientando que era, inclusive, responsável por qualquer desvio/perda/diferença de dinheiro e cheque em seu poder, com a penalidade de descontos em contracheques (fl.08).
A primeira reclamada, WORKTIME ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA., negou que o reclamante tivesse trabalhado como bancário (fl.23). A litisconsorte passiva, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL, afirmou que as atividades desempenhadas pelo autor eram próprias de sua categoria e de acordo com o que foi estabelecido no contrato de trabalho.
A testemunha apresentada pelo reclamante declarou:
"Que trabalhou prestando serviços a CEF no período de dezembro/2003 a agosto/2008, tendo registrada em sua CTPS pela 1ª reclamada a função de Auxiliar de Processamento de Dados e recebendo, na época, remuneração em torno de R$ 596,00; que fisicamente estava lotado em departamento da 2ª reclamada e laborava no setor chamado Caixa Rápido, 1º módulo; que trabalhavam cinco auxiliares de processamento de dados e, segundo a testemunha, estavam subordinados ao supervisor de retaguarda, que era o empregado da CEF; que a testemunha relatou exercer, além das atividades do reclamante, tarefas ligadas à área administrativa, tais como recolhimento da folha de freqüência, distribuição de contracheque, dentre outras;...que segundo a testemunhas, as pessoas que estavam vinculadas ao grupo de trabalho, além do reclamante, manuseavam numerário, autenticavam depósitos, cheques e outros pagamentos e recebimentos e realizavam todas as operações no sistema de informática da CEF, SIAPV , que seria exatamente igual ao módulo de informática utilizados pelos caixas executivos em agência bancária da 2ª reclamada; ...que suportavam diferenças de Caixa, acaso houvesse falta de numerário ou problemas no recebimento dos papéis; que às fls.733 há exemplo da fita de Caixa que era gerada no sistema; que é exatamente igual tal fita à gerada nos terminais localizados em agência; que tinha carimbo de cruzamento do cheque e datador com logomarca da 2ª reclamada e identificação da testemunha e do reclamante no carimbo utilizado para cruzar cheques da compensação; que tanto o reclamante quanto a testemunha também autenticava documentos que estavam em malote, que era remetido ao Caixa Rápido pela gerência, e, em caso de troco, o numerário seria acondicionado no malote e encaminhado à gerência para entrega ao cliente; que não atendia diretamente a clientes em fila, mas o trabalho essencial era feito a partir dos documentos que constavam nos envelopes depositados pelos clientes no Caixa Eletrônico; que todas as autenticações e manuseio de numerário eram feitos em prol dos clientes da 2ª reclamada e não existia trabalho concomitante a outros Bancos;...que as atividades descritas pela testemunha eram exatamente as desenvolvidas pelo reclamante no tocante ao trabalho com o sistema de Caixa e procedimentos adotados no serviço; que o Sr.WESLEY seria um gerente da 1ª reclamada, que lidava diretamente com os terceirizados no tocante às rotinas do serviço, à exceção das rotinas do sistema de informática, nos quais alívio, suprimento e autorizações para operações que ultrapassassem o status de autorização do terceirizado, eram feitas pelo supervisor de retaguarda, empregado da CEF; que em caso de ausência de algum dos terceirizados, seria necessária a reposição assegurando o quantitativo mínimo de 4 (quatro) auxiliares terceirizados e que tal substituição ficava a ser operacionalizada pelo WESLEY; ... que em caso de falta de numerário, sem que fosse instaurado procedimento de auditoria, efetivamente, o valor deveria ser pago pelo caixa que estava lidando com os documentos e papéis correspondentes; que em casos de sobra de numerários o valor seria contabilizado a crédito em conta patrimonial da 2ª reclamada; que manuseavam documento de autorização de débito ou crédito em conta corrente ou poupança de clientes; que em casos de documentos que eram criticados pelo sistema como ultrapassando os limites de valor, caberia à testemunha ou ao reclamante chamar o supervisor, que era empregado da CEF, e este concedia a autorização mediante digitação de senha com status superior à do depoente e do reclamante; ...que até um certo momento, inclusive na época da WORKTIME, tiveram acesso a saldos de contas correntes e poupança; que tal acesso depois foi vedado." (fls.834/836).
O depoimento acima transcrito evidencia que a atividade desempenhada pelo obreiro estava intimamente ligada à dinâmica da atividade bancária.
As atribuições do reclamante, narradas no aludido depoimento, extrapolam as indicadas no objeto do contrato de prestação de serviços, firmado entre as empresas reclamadas, que foi, em resumo, a de tratamento de dados, conforme cláusula 1ª, do respectivo contrato, à fl.79, enquadrando-se, perfeitamente, naquelas desempenhadas por técnico bancário, integrante do quadro de pessoal da empresa tomadora, notadamente, as relativas aos serviços de retaguarda, o que autoriza a concessão das diferenças salariais e repercussões pleiteadas.
De resto, a função de técnico bancário (nova denominação de escriturário) comporta uma grande variedade de tarefas, de modo que, para sua caracterização, não se exige que o empregado realize todas as atribuições que podem ser cometidas a um técnico bancário.
O deferimento do pleito encontra amparo no princípio da isonomia, art. 5º, caput e art. 7º, XXX, da CF/88 e, analogicamente, nas disposições do art. 12, alínea "a" da Lei nº 6.019/74, sendo irrelevante o fato de o obreiro não estar, formalmente, enquadrado na categoria dos bancários, sobretudo, por se considerar o princípio da primazia da realidade.
Tratando-se de aplicação analógica de norma prevista na Lei nº 6.019/74, irrelevante que o contrato de trabalho do reclamante tenha sido por prazo indeterminado, como, aliás, devem ser, em regra, todos os contratos dos empregados de empresas prestadoras de serviços, já que a necessidade temporária de mão-de-obra é do tomador, pois, em relação à prestadora de serviços, a mão-de-obra é de necessidade permanente.
Por outro lado, cabe registrar, que não se pretende, no caso dos autos, o reconhecimento de vínculo empregatício com a litisconsorte CEF, mas apenas o deferimento das respectivas diferenças salariais, de modo que o pleito não encontra óbice no art. 37, II da CF, nem se cogita de dissenso jurisprudencial em relação à Súmula nº 363, do C. TST.
Por oportuno, transcrevo os seguintes arestos:
"RECURSO ORDINÁRIO - TERCEIRIZAÇÃO ILEGAL - EQUIPARAÇÃO SALARIAL ENTRE EMPREGADO DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E OS TRABALHADORES DA CATEGORIA PROFISSIONAL DA TOMADORA DE SERVIÇOS - POSSIBILIDADE - Comprovada através do conjunto probatório, que o reclamante atuava na empresa tomadora de serviços como carregador de GLP junto ao setor de produção, serviço este, reconhecido como atividade-fim da empresa, são devidas as diferenças salariais entre o piso salarial da categoria da prestadora de serviços e o piso salarial dos empregados da tomadora de serviços. Recurso conhecido e não provido." (TRT 16ª R. - Proc. 00907-2004-003-16-00-2 - (00000-2006) - Rel. Juiz Américo Bedê Freire - J. 10.04.2006) - original sem grifos.
"APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. LEI N° 6.019/74. EMPREGADO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E EMPREGADO DE TOMADORA DE SERVIÇOS INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional. Entretanto, a impossibilidade de se formar vínculo de emprego com ente da administração pública, ante a inexistência de prévia aprovação em concurso público, não elide o direito do trabalhador terceirizado aos mesmos salários e vantagens percebidas pelos empregados da tomadora de serviços exercentes das mesmas funções, por aplicação analógica do artigo 12, alínea a, da Lei nº. 6.019/74. Recurso de revista a que se dá provimento." (TST - 1ª Turma - Proc. Nº. TST-RR-663.210/2000.3 - Rel. Min. Lélio Bentes Corrêa - DJ. 17.03.2006)
"APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. LEI N° 6.019/74. EMPREGADO DE EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E EMPREGADO DE TOMADORA DE SERVIÇOS INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. TERCEIRIZAÇÃO ILÍCITA. A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional. Entretanto, a impossibilidade de se formar vínculo de emprego com ente da administração pública, ante a inexistência de prévia aprovação em concurso público, não elide o direito ao trabalhador terceirizado aos mesmos salários e vantagens percebidas pelos empregados da tomadora de serviços exercentes das mesmas funções, por aplicação analógica do artigo 12, alínea a, da Lei nº 6.019/74. Recurso de revista não conhecido. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ITEM IV DA SÚMULA Nº 331 DO TST. -O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (artigo 71 da Lei nº 8.666/93)-. Recurso de revista não conhecido." Processo: RR - 1068/2006-053-03-00.9 Data de Julgamento: 16/04/2008, Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, 1ª Turma, Data de Publicação: DJ 09/05/2008.
"RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONDIÇÃO DE BANCÁRIO. IDENTIDADE DE FUNÇÕES ENTRE OS EMPREGADOS DA EMPRESA FORNECEDORA DE MÃO-DE-OBRA E OS CONTRATADOS DIRETAMENTE PELA TOMADORA DOS SERVIÇOS. 1 - O deferimento de parcelas inerentes à condição de bancário a empregado de empresa terceirizada que se ativa em tarefas típicas da empresa tomadora, não pressupõe o reconhecimento do vínculo empregatício com esta última. Possível, daí, nos termos da jurisprudência mais recente desta SBDI-1, deferir ao empregado tais parcelas sem o reconhecimento do vínculo com a tomadora. 2 Logo, constitui ônus do recorrente, ao interpor recurso a decisão proferida pelo Tribunal Regional mediante a qual se reconhece, com base na prova dos autos, o exercício pelo reclamante de funções típicas de bancário e a formação do vínculo diretamente com a tomadora, impugnar a decisão em ambos os aspectos, não sendo possível tratar o deferimento das parcelas inerentes à condição de bancário como mero consectário do vínculo empregatício reconhecido judicialmente. 3 - Recurso de embargos não conhecido- (E-RR - 805460/2001, Rel. Lelio Bentes Corrêa, DJ - 29/02/2008).
"EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. ISONOMIA. TERCEIRIZAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. ATIVIDADES TÍPICAS DA CATEGORIA PROFISSIONAL DOS BANCÁRIOS. ARTIGO 12, ALÍNEA A, DA LEI Nº 6.019/74. APLICAÇÃO ANALÓGICA. A Constituição da República consagra o princípio da igualdade (art. 5º, caput), ao mesmo tempo em que proíbe o tratamento discriminatório (art. 7º, XXXII). A execução das mesmas tarefas, bem como a submissão a idênticos encargos coloca o empregado da tomadora de serviços e o empregado terceirizado em situação que enseja tratamento eqüitativo. A submissão a concurso público distingue tais empregados no que toca aos estatutos jurídicos reguladores de suas relações de trabalho, o que não afasta o direito ao tratamento isonômico, adequado às peculiaridades das atividades desenvolvidas. A impossibilidade de se formar o vínculo de emprego, contudo, não afasta o direito do trabalhador terceirizado às mesmas verbas trabalhistas legais e normativas asseguradas ao empregado público que cumprisse função idêntica no ente estatal tomador dos serviços. Esse tratamento isonômico visa a afastar os efeitos perversos e discriminatórios tentados pela terceirização ilícita. Trata-se de mecanismo hábil a propiciar que o ilícito trabalhista não perpetre maiores benefícios a seu praticante, encontrando amparo no art. 5º, caput, da Constituição (Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,...) e também no art. 7º, inciso XXXII, da CF/88, que proíbe distinção entre trabalho manual, técnico e intelectual ou entre os profissionais respectivos (TST-E-RR-799.073/01.6, SDI-I, Relator Ministro Rider Nogueira de Brito, DJ 25.02.2005). Ora, se na terceirização temporária de curto prazo vislumbrou-se a possibilidade de tratamento discriminatório, com muito maior razão na terceirização permanente, em que, não raro, os empregados da prestadora dos serviços sujeitam-se por período de tempo prolongado a condições de patente desigualdade salarial em relação aos empregados de mesma categoria da empresa tomadora, não obstante desempenhando idênticas funções (TST-E-RR-654.203/00.9, SDI-I, Relator Ministro João Oreste Dalazen, DJ - 11/11/2005). Aplicação analógica do art. 12, a, da Lei 6.019/74. Embargos conhecidos e não-providos- (E-ED-RR-655028/2000.1, Rel. Min. Rosa Maria Weber Candiota Da Rosa, DJ de 25/5/2007).
"TERCEIRIZAÇÃO. ISONOMIA SALARIAL. IDENTIDADE DE FUNÇÕES ENTRE OS EMPREGADOS DA EMPRESA FORNECEDORA DE MÃO-DE-OBRA E OS CONTRATADOS DIRETAMENTE PELA TOMADORA DOS SERVIÇOS. ARTIGO 12, ALÍNEA `A-, DA LEI Nº 6.019/74. APLICAÇÃO ANALÓGICA 1. À falta de previsão legal específica, socorrendo-se da analogia e dos princípios gerais do direito, bem como atendendo aos fins sociais da norma aplicada e às exigências do bem comum (LICC, arts. 4º e 5º), aplica-se o preceito inscrito na alínea `a- do artigo 12 da Lei nº 6.019/74 para reconhecer aos empregados terceirizados tratamento isonômico em relação àqueles contratados pela tomadora dos serviços, desde que haja igualdade de funções. 2. O legislador ordinário lançou mão do referido dispositivo no intuito de coibir qualquer tratamento discriminatório gerado a partir de possível diferenciação de conduta e de sal-TERCEIRIZAÇÃO. ISONOMIA SALARIAL. IDENTIDADE DE FUNÇÕES ENTRE OS EMPREGADOS DA EMPRESA FORNECEDORA DE MÃO-DE-OBRA E OS CONTRATADOS DIRETAMENTE PELA TOMADORA DOS SERVIÇOS. ARTIGO 12, ALÍNEA `A-, DA LEI Nº 6.019/74. APLICAÇÃO ANALÓGICA 1. À falta de previsão legal específica, socorrendo-se da analogia e dos princípios gerais do direito, bem como atendendo aos fins sociais da norma aplicada e às exigências do bem comum (LICC, arts. 4º e 5º), aplica-se o preceito inscrito na alínea `a- do artigo 12 da Lei nº 6.019/74 para reconhecer aos empregados terceirizados tratamento isonômico em relação àqueles contratados pela tomadora dos serviços, desde que haja igualdade de funções. 2. O legislador ordinário lançou mão do referido dispositivo no intuito de coibir qualquer tratamento discriminatório gerado a partir de possível diferenciação de conduta e de salário, no ambiente de trabalho, entre os empregados temporários e os de mesma categoria da empresa tomadora. Ora, se na terceirização temporária de curto prazo vislumbrou-se a possibilidade de tratamento discriminatório, com muito maior gravidade, constância e profundidade tal circunstância verificar-se-á na terceirização permanente, em que, não raro, os empregados da prestadora dos serviços sujeitam-se por período prolongado a condições de patente desigualdade salarial em relação aos empregados de mesma categoria da empresa tomadora, não obstante desempenhando idênticas funções. 3. Embargos de que se conhece, por divergência jurisprudencial, e a que se dá provimento para, reconhecendo o direito dos Reclamantes, terceirizados, à isonomia salarial com os empregados da tomadora dos serviços exercentes das mesmas funções, restabelecer a r. sentença- (E-RR-654203/2000, Ac. SBDI-1, Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJ 11/11/2005).
"TERCEIRIZAÇÃO. ISONOMIA SALARIAL. EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS. EMPREGADOS DA EMPRESA DA TOMADORA. A fim de se evitar a ocorrência de tratamento discriminatório entre os empregados da empresa prestadora de serviços e os da tomadora, e observado o exercício das mesmas funções, esta Corte entende serem devidos os direitos decorrentes do enquadramento como se empregado da empresa tomadora fosse, tanto em termos de salário quanto às condições de trabalho. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento". Processo: E-RR - 1403/2006-057-03-00.4 Data de Julgamento: 22/04/2008, Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 02/05/2008.
Em face do conjunto probatório, demonstrada a identidade de funções com as desempenhadas por técnico bancário, tenho como incensurável o deferimento da diferença salarial.
Das diferenças de auxílio-refeição e auxílio cesta alimentação (matéria comum)
Prospera a irresignação das recorrentes, data venia do Juízo a quo.
No particular, considero inaplicáveis, ao reclamante-recorrido, as normas coletivas da categoria profissional dos bancários/economiários. Primeiro, porque não reconhecida a relação de emprego em face da litisconsorte CEF, aliás, não há pedido neste sentido e é incontroverso nos autos que o obreiro era empregado da prestadora de serviços, contratada. Segundo, porque nem a categoria profissional do autor, nem a categoria econômica da primeira reclamada participaram das normas coletivas embasadoras da pretensão. Aplicação da Súmula nº 374, do TST (antiga OJ 55, da SDI-I/TST).
Registre-se que o deferimento do pleito de diferenças salariais teve por base o princípio da isonomia, com a aplicação analógica da Lei nº. 6.019/74, e não as normas coletivas dos bancários/economiários.
Assim, dou provimento ao recurso, no particular, para excluir da condenação o pagamento das verbas relativas ao auxílio-refeição e cesta-alimentação.
Do salário (recurso da Worktime)
Alega a recorrente que o salário informado pelo autor, na inicial, de R$ 596,96 foi contestado pela primeira reclamada, ora recorrente, que indicou como último salário do demandante o valor de R$ 620,00, pelo que pretende seja fixado qual o último salário do autor, para que se evitem equívocos quando da liquidação.
Considerando que não somente o TRCT de fl.118, bem como as folhas analíticas juntadas às fls.244/248 indicam que o último salário percebido foi aquele informado na defesa, acolho o recurso, para esclarecer que o último salário percebido pelo autor foi no valor de R$ 620,00 mensais.
Das horas extras (recurso da Worktime)
Inconforma-se, a primeira reclamada, ora recorrente, com o deferimento de horas extras, insistindo em que os horários do recorrido são aqueles insertos nos cartões de ponto acostados com a defesa, registrados pessoalmente pelo reclamante.
Não merece acolhida o recurso, no particular, uma vez que, ao contrário do que alega a recorrente, a prova testemunhal produzida pelo autor revelou que a jornada consignada não correspondia à efetivamente laborada, e confirmou a jornada declinada na exordial. A testemunha trazida a Juízo pelo autor declarou:
"que em princípio era recomendado pela 1ª reclamada que fosse registradas tão somente 6 (seis) horas diárias nas folhas de ponto; que no ano de 2006, segundo a testemunha,em face de reclamações trabalhistas, a empresa determinou que se consignassem horas extras no registro de frequência, entretanto poderia a empresa determinar que novas folhas de frequência fossem feitas acaso fosse ultrapassado determinado quantitativo que variava de 2 a 3 horas extras por dia; que mostrada a folha de ponto anexada à fl.181, disse a testemunha que embora constasse o horário de saída às 19:45h o horário mais cedo ou mais tarde, poderia o empregado ainda estar trabalhando naquele horário que estava consignado;..."(fl.835).
Mantenho a condenação, inclusive em relação ao intervalo intrajornada, uma vez que comprovado que o autor somente usufruía 15 minutos de descanso.
Todavia, considerando que o autor, não impugnou os controles de frequência em relação aos dias trabalhados, acolho o recurso para que, quando da apuração das horas extras, em relação ao período em que vieram aos autos os cartões de ponto, sejam admitidos tais documentos, mas, tão somente, em relação aos dias trabalhados.
Razão assiste, ainda, à recorrente, ao pretender que, para efeito de cálculo das horas extras seja considerada a evolução salarial do recorrido, e não o último salário. O Juízo determinou que, para a apuração da diferença salarial, fosse observado o piso da categoria, estabelecendo os parâmetros para o cálculo, os quais deverão ser observados, também, no que pertine às horas extras.
Das verbas rescisórias (recurso da CEF)
Sustenta, a litisconsorte, o descabimento da condenação em verbas rescisórias e saldo de salário, por não ser o reclamante seu empregado.
Sua condenação não se deu na condição de empregadora do reclamante, mas de tomadora dos serviços, respondendo, de forma secundária, pelos títulos devidos e inadimplidos pela empregadora.
Da multa diária para retificação da CTPS (recurso da Worktime)
Mantenho a condenação em multa diária no caso de descumprimento, por parte da recorrente, da obrigação de anotar a CTPS do autor.
É certo que, em caso de persistência de descumprimento da obrigação, pela reclamada, a Secretaria da Vara poderá fazer as anotações na CTPS do recorrido, como prevê o art. 39, §1º, da CLT. Todavia, trata-se de obrigação do empregador, pelo que, pode o Juízo estabelecer multa para o caso de o mesmo deixar de realizá-la, pois há previsão no art. 461, §4° do CPC, de aplicação supletiva, inclusive permitindo atuação de ofício.
Da multa de 1% sobre o valor da causa, imposta na sentença que julgou os embargos declaratórios
Não merece acolhida a inconformação, uma vez que da leitura dos embargos declaratórios resta nítido o interesse da embargante em protelar o andamento do feito, já que as matérias questionadas haviam sido fundamentadas, estando ausentes as omissões indicadas.
Mantenho a condenação na multa de que trata o parágrafo único do art. 538, do CPC.
Do prequestionamento
Fica, desde já, esclarecido que, pelas razões expostas na fundamentação deste julgado, o entendimento adotado por este Juízo não viola qualquer dos dispositivos da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional a que se reportaram as recorrentes, sem necessidade de menção expressa a cada um deles, a teor da Orientação Jurisprudencial nº 118, da SDI-I/TST.
Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso da Worktime Assessoria Empresarial Ltda., para determinar que para efeito de cálculo dos títulos deferidos seja considerado que o último salário percebido pelo reclamante-recorrido correspondeu a R$ 620,00 mensais; bem como para que, na apuração das horas extras, em relação ao período em que vieram aos autos os cartões de ponto, sejam admitidos tais documentos como prova de dias trabalhados; e, ainda, observada a evolução salarial do recorrido, nos mesmos parâmetros estabelecidos em primeiro grau em relação às diferenças salariais e horas extras; e provimento parcial a ambos os recursos (da Caixa Econômica Federal e da Worktime Assessoria Empresarial Ltda.), para excluir da condenação o pagamento das verbas relativas ao auxílio-refeição e cesta-alimentação.
Ao decréscimo, arbitro R$ 2.000,00.
ACORDAM os Desembargadores da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, por unanimidade, dar provimento parcial ao recurso da Worktime Assessoria Empresarial Ltda., para determinar que para efeito de cálculo dos títulos deferidos seja considerado que o último salário percebido pelo reclamante-recorrido correspondeu a R$ 620,00 mensais; bem como para que, na apuração das horas extras, em relação ao período em que vieram aos autos os cartões de ponto, sejam admitidos tais documentos como prova de dias trabalhados; e, ainda, observada a evolução salarial do recorrido, nos mesmos parâmetros estabelecidos em primeiro grau em relação às diferenças salariais e horas extras; e provimento parcial a ambos os recursos (da Caixa Econômica Federal e da Worktime Assessoria Empresarial Ltda.), para excluir da condenação o pagamento das verbas relativas ao auxílio-refeição e cesta-alimentação. Ao decréscimo, arbitra-se R$ 2.000,00.
Recife, 28 de outubro de 2009.
GISANE BARBOSA DE ARAÚJO
Desembargadora Relatora
JURID - Isonomia salarial. Prestadoras de serviço. Tomadora. [05/07/10] - Jurisprudência
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