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sábado, 22 de janeiro de 2011

Descontos previdenciários. Responsabilidade pela cota-parte do empregado.

RO 02994-2008-016-12-85-7

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. RESPONSABILIDADE PELA COTA-PARTE DO EMPREGADO. A cota-parte da contribuição previdenciária do
empregado deve ser deduzida de seu crédito, na forma do Decreto nº
3.048/99, art. 276, § 4º, mediante comprovação do recolhimento pelo réu.

VISTOS, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da 2ª Vara do Trabalho de Joinville, SC, sendo recorrente MONGERAL S.A. SEGUROS E PREVIDÊNCIA e recorrida J. S..

A segunda ré interpõe recurso ordinário a esta Corte, inconformada com a sentença da lavra do Ex.mo Juiz Alfredo Rego Barros Neto, que julgou procedentes em parte os pedidos da inicial.

Com relação à exceção de incompetência ratione loci arguida por ela às fls. 358-359, julgada em primeira instância às 460-463 e por esta E. Turma às fls.
511-515, a recorrente requer a manutenção da primeira decisão, que acolheu a exceção, com a consequente anulação de todos os atos posteriores e a remessa dos autos a uma das Varas do Trabalho do Rio de Janeiro. Para tanto, invoca as preliminares de não-conhecimento do recurso interposto da sentença que julgou a exceção de incompetência, por deserto; de incompetência deste E. Regional para julgar o recurso relativo à exceção, inclusive diante da confissão da excepta pela ausência de contestação; e de preclusão da discussão ante a ausência de contestação da excepta.

No mérito, traz argumentos no sentido de impossibilidade do reconhecimento de que tenha sucedido a primeira ré (ICATU HARTFORD SEGUROS S/A), sob pena de violação do art. 5º, II, da Constituição da República.

Nega a existência de fraude, e alega que a recorrida não pode se valer da própria torpeza, pois não foi coagida a aderir ao PDI (plano de dispensa incentivada). Não tendo havido pedido de reconhecimento da sucessão de empresas, invoca ainda a ocorrência de julgamento extra petita.

Alega ser impossível o reconhecimento do vínculo de emprego da recorrida consigo no período de 1º-10-2001 a 1º-8-2005, por ocorrência de julgamento extra ou ultra petita, e por não ter sido alegada a existência de subordinação.

Argumenta ser impossível o reconhecimento do vínculo de emprego da recorrida consigo também no período de 02-8-2005 a 30-9-2006, por não ter
sido alegada a existência de subordinação, por não ter havido ingerência sua sobre os serviços prestados pela recorrida, e por haver vedação legal, relativa à função de corretora.

Requer a dedução das verbas pagas pela primeira ré sob idênticos títulos, especialmente a multa de 40% do FGTS, assim como a compensação dos valores recebidos por força do PDI, sob pena de enriquecimento sem causa da
recorrida.

Postula que sejam reconhecidos como salário apenas os R$ 2.000,00 (dois mil reais) mensais que a recorrida recebia na primeira ré, e que se considerem
embutidos, nos R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) mensais que a recorrente pagava à recorrida, quaisquer verbas trabalhistas ou benefícios eventualmente devidos. Por precaução, pede que seja deferida a compensação do valor de R$ 4.500,00 (quatro mil e quinhentos reais) mensais.

Protesta contra sua condenação ao pagamento de indenização substitutiva do seguro-desemprego, por falta de previsão normativa, entendendo que a obrigação deve cingir-se à entrega das respectivas guias.

Por fim, pretende que a cota-parte do empregado nas contribuições previdenciárias seja descontada dos eventuais créditos da recorrida.

A recorrida oferece cópia de contrarrazões, defendendo a manutenção do julgado.

A Secretaria da Vara de origem certificou ter transcorrido o prazo para juntada da via original das contrarrazões sem que tal providência tenha ocorrido.

É o relatório.


V O T O


Conheço do recurso, porque estão atendidos os pressupostos legais de admissibilidade.
Não conheço das contrarrazões, por inexistentes. A peça apresentada a tal título às fls. 633-659 trata-se de simples cópia reprográfica. À fl. 660 o MM. Juízo a quo determinou que se aguardasse o protocolo da via original durante o prazo da intimação para contra-arrazoar (fl. 632). A Secretaria da Vara de origem certificou à fl. 661 o decurso do prazo sem que fosse apresentado esse original. Se a peça contivesse a assinatura de próprio punho de um dos procuradores da autora, seria válida. Não estando subscrita, é caso de se considerá-la inexistente, em respeito ao entendimento consagrado na Orientação Jurisprudencial nº 120 da SDI-I do TST: “O recurso sem assinatura será tido por inexistente. Será considerado válido o apelo assinado, ao menos, na petição de apresentação ou nas razões recursais”.

QUESTÃO DE ORDEM:

EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DO

LUGAR


A segunda ré (MONGERAL) arguiu às fls. 358-359 exceção de incompetência ratione loci, invocando a Cláusula nº 25 do contrato de prestação de serviços de promoção de vendas firmado entre ela e a empresa pertencente à autora (fls. 360-365).

A exceção foi julgada procedente em primeira instância, determinando a remessa dos autos a uma das Varas do Trabalho da cidade do Rio de Janeiro (fls. 460-463). No entanto, em julgamento de recurso ordinário interposto pela excepta (fls. 511-515), esta E. Turma declarou a competência territorial da 2ª Vara do Trabalho de Joinville (SC), em razão da inadmissibilidade da eleição de foro no processo do trabalho.

À fl. 527 a MONGERAL registrou seu inconformismo com a decisão, no intuito de resguardar seu direito de se manifestar sobre a matéria no momento oportuno.

Após regular instrução processual e julgamento dos pedidos da inicial, a MONGERAL retorna ao tema no recurso ordinário ora sob apreciação, requerendo a manutenção da sentença que acolheu a exceção, com a consequente anulação de todos os atos posteriores e a remessa dos autos a uma das Varas do Trabalho do Rio de Janeiro. Para tanto, invoca as preliminares de não-conhecimento do recurso interposto da sentença que julgou a exceção de incompetência, por deserto; de incompetência deste E. Regional para julgar o recurso relativo à exceção, inclusive diante da confissão da excepta pela ausência de contestação; e de preclusão da discussão ante a ausência de contestação da excepta.

Entretanto, como já referido acima, esta E. Turma já apreciou a questão relativa à competência ratione loci em seu julgamento às fls. 511-515. Ressalto que, em contrarrazões ao recurso da excepta (fls. 501-504), a MONGERAL já havia tecido os mesmos argumentos que ora apresenta, inclusive com relação às preliminares. Logo, a insurgência não pode ser dirigida a esta E. Turma, por impossibilidade de reapreciação do tema.

Não conheço do recurso ordinário, no que se refere à reapreciação da arguição de incompetência em razão do lugar.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR

JULGAMENTO EXTRA PETITA, ARGUIDA PELA

RECORRENTE. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE

RECONHECIMENTO DE SUCESSÃO DE EMPRESAS


A recorrente invoca a preliminar em epígrafe, por violação ao art. 460 do CPC, ao argumento de que a inicial não conteria pedido de reconhecimento da sucessão de empresas.

Não procede a arguição.

A recorrente confunde pedido e causa de pedir. O que a inicial almejava era o reconhecimento do vínculo empregatício no período de 02-8-2005 a 30-9-2006 e a unicidade contratual. Como causa de pedir, alegou a prestação de serviços para ambas as rés e a existência de grupo econômico.

O MM. Juízo a quo manifestou na decisão revisanda (fl. 600) que:
Realmente não logrou êxito a autora em demonstrar a administração comum das rés ou que uma estivesse sob o poder diretivo da outra. (...) Todavia, em que pese não se configure a hipótese
de grupo econômico, tenho que a
sucessão de empregadores resta
flagrante nos presentes autos.
Não vislumbro a ocorrência de
julgamento extra petita, pois a sentença apreciou

exatamente o que foi pedido, ou seja, o reconhecimento de vínculo empregatício e a unicidade contratual, ainda que por outras razões de decidir. Aplicação do princípio

contemplado na máxima “da mihi factum, dabo tibi jus”.
Nesse sentido:

DA MIHI FACTUM, DABO TIBI
JUS. Conforme o antigo brocardo, cabe
à parte expor o fato e ao juiz, dizer
o direito. Exposto o fato, o
magistrado aplicará o direito, ainda
que não alegado o dispositivo legal,
procedendo ao respectivo
enquadramento, ainda que, ao fazê-lo,
dê interpretação diversa àquela
perseguida pela parte que invocou a
norma jurídica, ou mesmo aplique
dispositivo legal diverso do invocado,

por mais específico. Acórdão Processo nº 02818-2007-007-12-00-0 - Juiz José Ernesto Manzi - Publicado no TRTSC/DOE em 01-6-2009.

JULGAMENTO "EXTRA PETITA".

NÃO-CONFIGURAÇÃO. A circunstância de o Julgador desviar-se dos fundamentos estritos do pedido, deferindo ao autor direito buscado por fundamento diverso, não implica, por si só, julgamento fora ou além do pedido. O Juiz não está adstrito aos fundamentos postos na lide pelas partes. A ele compete dizer o direito, segundo a máxima “da mihi factum dabo tibi jus". Acórdão 17236/2006 - Juíza Ione Ramos - Publicado no DJ/SC em 06-12-2006, página: 19.

Rejeito a preliminar.

PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA OU ULTRA PETITA, ARGUIDA PELA RECORRENTE. RECONHECIMEN-TO DO VÍNCULO DE EMPREGO COM A RECORRENTE NO PERÍODO DE 1º-10-2001 a 1º-8-2005

A recorrente alega a ocorrência de julgamento extra ou ultra petita, desta feita em relação ao reconhecimento do vínculo de emprego da recorrida consigo no período de 1º-10-2001 a 1º-8-2005, pois a inicial teria expressamente limitado o pedido em face da empresa recorrente ao período de 02-8-2005 a 30-9-2006.

Equivoca-se a recorrente.

À fl. 13, a autora requereu alternativamente que fosse reconhecido o vínculo empregatício com a segunda ré, no período de 02-8-2005 a 31-9-2006 (sic).
Portanto, também nessa hipótese não há falar em julgamento extra ou ultra petita.
A questão de existência ou não de subordinação jurídica é matéria atinente ao mérito da demanda, e com ele será apreciada.

MÉRITO

1. SUCESSÃO DE EMPRESAS. IMPOSSIBILI-DADE DE RECONHECIMENTO

A segunda ré, MONGERAL, recorre alegando ser impossível o reconhecimento de que tenha sucedido a primeira ré, ICATU HARTFORD SEGUROS S.A..

Aponta violação ao princípio da legalidade (art. 5º, II, da Constituição da República - “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”), em razão de não existir dispositivo legal que ampare o reconhecimento da sucessão no caso em tela, e também porque o MM. Juízo a quo não o indicou, não servindo para tanto o art. 10 da CLT, que não trata da hipótese sucessória (“Art. 10. Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados”).

Invoca ainda o princípio geral de direito nemo auditur propriam turpitudinem allegans (“a ninguém é dado beneficiar-se da própria torpeza”), já que a recorrida foi beneficiária da alegada fraude, pois não foi coagida a aderir ao PDI (plano de dispensa incentivada).

Não lhe assiste razão.

Não houve violação ao princípio da legalidade. A decisão revisanda fundamentou-se expressamente no art. 10 da CLT (fl. 602). Esse dispositivo, ao contrário da argumentação da recorrente, obviamente refere-se também à sucessão de empresas, por se tratar de uma das possibilidades de alteração na estrutura jurídica da empregadora. Inúmeros julgados do E. Tribunal Superior do Trabalho reconhecem a sucessão como uma das hipóteses previstas no art. 10 da CLT, dentre os quais os relativos a estas recentes decisões:

(...) RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA - SUCESSÃO DE EMPRESAS - VIOLAÇÃO DO ART. 10 DA CLT - PROVIMENTO. 1. A sucessão de empresas, nos termos dos arts. 10 e 448 da CLT, não afeta os contratos de trabalho nem os direitos adquiridos dos empregados. Isso implica dizer que o sucessor responde, inclusive, pelos contratos de trabalho já extintos no momento da sucessão. (...) (RR-29000-50.2006.5.04. 0761, Relatora Ministra Maria Doralice Novaes, 7ª Turma, publicado em 13-8-2010).

(...) SUCESSÃO TRABALHISTA. EMPRESA INTEGRANTE DE GRUPO ECONÔMICO (BASTEC). ALCANCE DA RESPONSABILIDADE DO SUCESSOR. De acordo com os artigos 10 e 448 da CLT, a responsabilidade

trabalhista atribuída à empresa
sucessora visa a resguardar os
direitos dos empregados da empresa
sucedida tão-somente, porquanto aduzem

que - qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os
direitos adquiridos por seus
empregados - (art. 10) e - A mudança
na propriedade ou na estrutura
jurídica da empresa não afetará os
contratos de trabalho dos respectivos

empregados - (art. 448). (...) (AIRR e RR-3150700-07. 1998.5.09.0009, Relator Ministro Horácio Raymundo de Senna Pires, 3ª Turma, publicado em 27-11-2009).

Também não se pode falar em torpeza da recorrida, nem considerar que ela tenha se beneficiado com a situação reconhecida pelo MM. Juízo a quo como fraude aos

preceitos legais trabalhistas, ainda mais se considerado
que a sentença reconheceu que à trabalhadora foram

sonegadas diversas parcelas durante a contratualidade.

Quanto à inexistência de sucessão, não se pode concordar com a recorrente. A sucessão trabalhista não se configura apenas quando uma das empresas desaparece do mundo jurídico, como nos casos de fusão ou incorporação. Ensina Maurício Godinho Delgado que (...) também configura situação própria à sucessão de empregadores a alienação ou transferência de parte significativa do(s) estabelecimento(s) ou da empresa de modo a afetar significativamente os contratos de trabalho. Ou seja, a mudança na empresa que afete a garantia original dos contratos empregatícios provoca a

incidência do tipo legal dos arts. 10
e 448 da CLT.
Isso significa que a separação de

bens, obrigações e relações jurídicas de um complexo empresarial, com o fito de se transferir parte relevante dos ativos saudáveis para outro titular (direitos, obrigações e relações jurídicas), preservando-se o restante de bens, obrigações e relações jurídicas no antigo complexo - agora significativamente empobrecido -, afeta, sim, de modo significativo, os contratos de trabalho, produzindo a sucessão trabalhista com respeito ao

novo titular (arts. 10 e 448, CLT).
(in Curso de Direito do Trabalho,
6.ed, LTr, 2007, p. 412).

No caso sub judice, ficou demonstrado que a primeira ré (ICATU HARTFORD) vendeu para a segunda ré (MONGERAL) sua carteira de seguros individuais, como apontam as notícias no próprio sítio da ICATU na rede Internet (fls. 66-67). Isso também foi declarado pessoalmente pelo preposto da ICATU: “no ano de 2005 as reclamadas firmaram uma parceria onde Icatu vendeu para a Mongeral a carteira de seguros individuais em todo o país” (fl. 542).

Assim, correto o reconhecimento da

sucessão havida.

Nego provimento ao recurso, no

particular.

2. VÍNCULO DE EMPREGO COM A RECORRENTE NO PERÍODO DE 02-8-2005 A 30-9-2006

A recorrente argumenta ser impossível o reconhecimento do vínculo de emprego da recorrida consigo no período de 02-8-2005 a 30-9-2006, por não ter sido alegada a existência de subordinação, por não ter havido ingerência sua sobre os serviços prestados pela recorrida, e por haver vedação legal, relativa à função de corretora.

Novamente sem razão.

Primeiramente, o fato de a recorrida ter requerido, ainda que alternativamente, o reconhecimento de vínculo de emprego com a recorrente no período em questão (fl. 13) leva à conclusão lógica de que a recorrida alegou a existência de subordinação, sem o que o vínculo empregatício não pode ser reconhecido, a teor do art. 3º da CLT.

Ficou demonstrado que o contrato de trabalho da recorrida com a primeira ré foi rescindido em 1º-8-2005 (fl. 38); que em 14-9-2005 a recorrida registrou empresa da qual possui 99% das cotas (fls. 40-45); e que na

mesma data (14-9-2005) a empresa da recorrida e a
recorrente firmaram contrato de prestação de serviços para

a realização das mesmas atividades que a recorrida, como empregada, realizava para a primeira ré (fls. 51-61). Esse contrato foi rescindido em 31-8-2006 (fls. 62-63).

Os requisitos configuradores da
relação de emprego com a recorrente foram bem registrados

na fundamentação da decisão do MM. Juízo a quo, razão pela

qual peço venia para transcrevê-la nesses trechos (fl.

602):

De acordo com o conjunto probatório a primeira ré fechou sua filial nesta cidade e a autora passou a prestar serviços à segunda ré gerenciando a venda dos seguros anteriormente comercializados pela primeira ré e aqueles inseridos pela primeira demandada; não atuando como corretora, como alegaram as reclamadas. Neste sentido foi o depoimento da testemunha ouvida a convite da obreira ao afirmar que iniciou como corretora para a primeira reclamada no ano de 2005 e continuou prestando serviços de corretagem quando a autora abriu sua empresa, sendo que utilizava a estrutura da reclamante para atuar como corretora. Disse também que a autora não realizava serviços de corretagem ao público final, atendendo apenas aos corretores (fl.543).

Observo por oportuno, que o depoimento da testemunha ouvida a convite das rés não convence o juízo da veracidade de suas alegações, visto que é contraditória em vários momentos. Começa a testemunha dizendo que a autora não exerceu corretagem após o fechamento da filial e que não tem conhecimento de que esta exerceu atividade diversa da de corretagem após agosto de 2005. Logo em seguida afirma que na Icatu a autora era gerente comercial e na Mongeral ela era corretora. Mais adiante explica que a autora prestou serviços de

corretagem para a Mongeral, como
pessoa jurídica, não tendo

conhecimento desde quando, mas tem ciência que após deixar o cargo de gerente comercial com a ruptura do contrato de trabalho com a Icatu (fl.569/570).

Desta forma, mister reconhecer-se que houve vínculo de emprego de 01.10.2001 a 31.08.2006 declarando-se a nulidade da rescisão contratual levada a efeito em 01.08.2005 e constatando-se a unicidade contratual.
Quanto ao impedimento legal para a caracterização do vínculo de emprego, acompanho também nesse ponto a sentença, tendo em vista que tal impedimento refere-se apenas ao corretor de seguro, assim considerado o “intermediário legalmente autorizado a angariar e promover contratos de seguro entre as sociedades seguradoras e as pessoas físicas e jurídicas de direito privado” (arts. 122 e 125 do Decreto-Lei nº 73/1966). Conforme comprovado nos autos, a recorrida “não realizava serviços de corretagem ao público final, atendendo apenas aos corretores” (fl. 543). Logo, não há vedação legal ao reconhecimento da relação de emprego.

Nego provimento.

[...]

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Descontos previdenciários. Responsabilidade pela cota-parte do empregado.

Jornal Jurid

A cota-parte da contribuição previdenciária do empregado deve ser deduzida de seu crédito, na forma do Decreto nº 3.048/99, art. 276, § 4º, mediante comprovação do recolhimento pelo réu.

Fonte | Tribunal Regional do Trabalho da 12ª Região - Terça Feira, 09 de Novembro de 2010

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. RESPONSABILIDADE PELA COTA-PARTE DO EMPREGADO. A cota-parte da contribuição previdenciária do empregado deve ser deduzida de seu crédito, na forma do Decreto nº 3.048/99, art. 276, § 4º, mediante comprovação do recolhimento pelo réu.

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Palavras-chave | descontos previdenciários, responsabilidade, cota-parte, empregado, contribuição previdenciária, comprovação

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Exame de ordem: uma análise de sua constitucionalidade e legalidade embasada em critérios objetivos

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Exame de ordem: uma análise de sua constitucionalidade e legalidade embasada em critérios objetivos

Elaborado em 01/2011.

1. INTRODUÇÃO

Nunca o Exame de Ordem foi tão criticado. Ou, na verdade, sempre foi, mas tomou proporções nacionais dessa magnitude depois da unificação nacional da prova. Os argumentos contra a aprovação em Exame de Ordem para exercício da advocacia são das mais variadas, e às vezes chegam a ser engraçadas, se não fossem, é claro, lamentáveis: há quem alega ser o exame inconstitucional; há que sustenta haver infringência ao direito fundamental à isonomia, já que é a única profissão que depende de prévia avaliação para seu exercício; afirmam alguns que o Ministério da Educação é quem possui competência para avaliar se o formando possui qualificação para vida profissional; alguns chegam à barbárie de falar que a dificuldade da prova decorre de um lobby para reserva de mercado da classe.

Recentemente, ganhou grande repercussão a decisão do magistrado federal Vladimir Souza Carvalho que, em sede de Agravo de Instrumento interposto contra decisão proferida em Mandado de Segurança, admitiu a inscrição nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), sem a necessidade de submissão ao Exame de Ordem, dada a inconstitucionalidade da exigência estabelecida no art. 8º, inciso IV, da Lei 8906/94. Poucos dias após sua publicação, a eficácia da decisão foi suspensa pelo Supremo Tribunal Federal.

Também recentemente, o Juízo da 4ª Vara Federal do Ceará (Fortaleza) determinou uma nova correção naquele estado-membro da prova prático-profissional do Exame de Ordem 2010-2, aplicado pela Fundação Getúlio Vargas, beneficiando com a recorreção da prova todos os bacharéis do Ceará reprovados nessa fase do Exame e atendia ação civil pública proposta pelo Ministério Público, que pretendia ainda a recorreção de todas as provas em nível nacional, o que foi negado pelo juiz. Poucos dias depois, o presidente do Tribunal Regional Federal (TRF) da 5ª Região, juiz federal Luiz Alberto Gurgel de Faria, deferiu, em 18.01.2011, pedido do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e da Seccional da OAB no Ceará, suspendendo a aludida liminar.

Em 11 de dezembro de 2009, os Ministros do Supremo Tribunal Federal reconheceram a repercussão geral do RE 603.583, que questiona a obrigatoriedade do Exame da OAB para que os bacharéis possam exercer a advocacia, estando aludido recurso extraordinário ainda pendente de julgamento.

Enfim, os argumentos contrários ao fustigado exame da OAB são os mais variados e a relevância acadêmica deste artigo gira em torno da seguinte indagação: o Exame de Ordem é constitucional e legal? É o que, em breves palavras, pretende-se responder.

Antes, contudo, destaca-se que não será objeto de apreciação neste artigo critérios subjetivos quanto ao Exame de Ordem, como por exemplo, sua pertinência e relevância como fator de proteção à cidadania diante dos maus profissionais, reservando-se o presente a uma análise objetiva, pautada nos preceitos constitucionais, legais e infralegais.

2. O BACHARELADO EM DIREITO E A ADVOCACIA

Há quem sustente a ideia de que o Bacharel em Direito é o único graduado que, depois de formado, não está habilitado para exercer uma profissão. Isso não é totalmente uma verdade.

Inicialmente, é importante destacar que o curso de bacharelado em Direito não é sinônimo de curso de "advocacia", ou seja, que ao concluir a graduação, o profissional estará pronto para exercer o mister de advogado. Ao revés, o bacharel em Direito pode seguir as mais variadas carreiras: advocacia, magistratura, docência, membro do parquet, delegado de polícia etc.

Da mesma forma que o aspirante à magistratura deve se submeter aos concursos dos tribunais para função de juiz substituto, o aspirante à advocacia deve se submeter ao Exame de Ordem para habilitação no exercício da advocacia. Isso porque o curso de bacharelado em Direito não forma o indivíduo para o exercício da advocacia, mas sim para uma infinidade de carreiras que exijam conhecimentos jurídicos.

No Brasil, com a ordem constitucional de 1988, a função de advogado não é pré-requisito para exercício de outras atividades jurídicas, como é o caso dos EUA, por exemplo, onde o promotor de justiça é um advogado eleito pela comunidade para representá-la judicialmente em ações penais, ou seja, que tenha a sociedade como vítima de delitos. Da mesma forma, o magistrado americano que em regra é nomeado dentre advogados que atendam a alguns requisitos legais. Aliás, o costume dos americanos diverge do nosso, ao passo que não apenas os advogados fazem parte da American Bar Association (entidade americana equivalente à OAB), mas também os magistrados são a ela filiados.

No Brasil, se submete ao Exame de Ordem o bacharel em direito que pretenda exercer a função de advogado, da mesma forma, por exemplo, que o aspirante à magistratura se submete aos concursos para juiz substituto dos Tribunais e o aspirante à carreira de delegado da Polícia Civil se submete aos concursos das Polícias Civis dos estados.

No início desse capítulo, disse que não é totalmente verdade que o bacharel em Direito não possui uma "profissão". Isso porque, para exercício da docência, não é requisito que o bacharel em Direito seja advogado ou titular de qualquer outra carreira jurídica. Logo, o portador de diploma em Direito poderá exercer a atividade de docente, desde que, evidentemente, atenda os requisitos dos editais e das universidades para ingresso no magistério.

3. A ADVOCACIA NA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL

A advocacia é a única profissão privada que a Constituição da República regulamenta de forma específica, enaltecendo a importância desse ofício. A advocacia está incluída no rol de "funções essenciais à justiça", juntamente com o Ministério Público, Advocacia-Geral da União e Defensoria Pública.

O art. 133 da Constituição prevê que o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, observados os limites da lei.

Desse texto constitucional, abstrai-se que o exercício da advocacia é mais que o exercício de uma profissão, é um múnus público, pois presentes dois princípios: indispensabilidade do advogado, que não é absoluta, pois há casos em que o patrocínio da causa por advogado é dispensada, como na impetração de habeas corpus e juizados especiais cujo valor da causa não ultrapasse vinte salários mínimos; e a imunidade do advogado, que também não é irrestrita, devendo obedecer aos limites definidos em lei e restringir, como prerrogativa, às manifestações durante o exercício da atividade profissional do advogado.

Um dos questionamentos levantados contra o Exame de Ordem é que fere o princípio da isonomia, já que a advocacia é a única profissão que exige prévio exame como requisito à habilitação para exercício da função.

Ora, a própria Constituição tratou a advocacia de forma diferente das demais profissões, classificando-a como um múnus público e atribuindo a ela prerrogativas inerentes às funções de Estado. Logo, não há como falar em isonomia, quando a própria Constituição estabelece as diferenças entre a advocacia e as demais profissões.

Nem se olvide dizer que o Exame de Ordem é inconstitucional, tendo por fundamento a premissa de que a Constituição autoriza o livre o exercício de qualquer profissão.

Sabe-se que a constitucionalidade é medida pela compatibilidade vertical da legislação ou ato normativo do Poder Público com o texto constitucional. A Constituição assegura em seu artigo 5º, inciso XIII, a liberdade de exercício de qualquer profissão, ofício ou trabalho, desde que atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Destaca-se a parte final de tal dispositivo, que atribuiu à lei o poder de restringir a liberdade de profissão garantida pela Constituição.

Assim, a liberdade de exercício da profissão não é irrestrita, encontrando limite no que a lei estabelecer, tratando-se de norma de eficácia contida (na classificação de José Afonso da Silva), já que enquanto não sobrevier a legislação ordinária regulamentando ou restringido a norma de eficácia contida, esta terá eficácia plena e total, somente sendo restringida (norma de eficácia restringível na classificação de Michel Temer), quando regulamentada pela norma infraconstitucional.

De tal modo, uma conhecida limitação imposta pela lei ao exercício de uma profissão é o Exame de Ordem em relação ao exercício da advocacia, previsto no artigo 8º, inciso IV, da Lei 8906/1994.

Observe-se que não há inconstitucionalidade. A Constituição da República atribuiu à lei a competência para restringir o exercício das profissões, ou seja, o poder constituinte originário atribuiu ao poder constituído o poder-dever de regulamentar uma profissão delimitando o seu exercício.

Atento fielmente ao prescrito na Constituição como garantia fundamental, o legislador entendeu por bem que o exercício da advocacia, dentre outros requisitos, depende de prévia habilitação em Exame de Ordem (art. 8º, inciso IV, da Lei 8906/1994), delegando à OAB a competência exclusiva para regulamentar esse exame (art. 8º, parágrafo primeiro, da Lei 8906/1994). Há, pois, plena compatibilidade vertical entre as normas infraconstitucionais e a Constituição da República, sendo, portanto, constitucionais.

Nesse mesmo ínterim, cai por terra a tese de que o Ministério da Educação é quem compete verificar a qualidade do ensino jurídico no Brasil, e não a OAB, já que tal premissa distorce a realidade de competências do Estado brasileiro.

De fato, compete ao Ministério da Educação fiscalizar a qualidade do ensino superior no território nacional, o que faz por meio do ENADE e por visita de suas comissões de avaliações, suspendendo, inclusive, a autorização das instituições de ensino superior que não atinjam as exigências mínimas para oferta do curso jurídico, poder esse não atribuído à Ordem dos Advogados do Brasil.

Aliás, tanto não é competência da OAB fiscalizar a qualidade do ensino jurídico, que aqueles que se formam nos cursos de graduação em Direito recebem o diploma sem que a OAB nisso interfira, ou seja, o grau de bacharel em Direito é outorgado unicamente pelasinstituições de ensino superior.

O que algumas pessoas menos informadas fazem é misturar competências: a OAB não afere nem fiscaliza a qualidade do ensino jurídico no país, competência essa do MEC; a ela tão somente compete promover a seleção dos advogados por meio do Exame de Ordem, dentre, é claro, outros requisitos.

O art. 44 da Lei 8906/1994 classificou a OAB como serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, a quem compete, segundo o inciso II do mesmo dispositivo legal, "promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil."

A OAB não tem por função precípua a fiscalizaçãoda qualidade do ensino jurídico, ainda que por meio do exame a qualidade acabe de certa forma sendo aferido; a ela compete, com exclusividade, a representação, defesa, disciplina, e o mais importante, a seleção dos advogados do Brasil.

Atribuir à OAB a competência para seleção de seus inscritos é uma de suas finalidades institucionais, não fazendo a lei outra coisa senão lhe conferir exatamente a competência para aferir a qualificação dopostulante ao título de advogado, mas jamais, a qualificação do grau de bacharel em Direito, que compete exclusivamente ao MEC e às instituições de ensino superior. E quando a lei estabelece que tal exigência (seleção dos advogados e regulamentação e aplicação do Exame de Ordem) será exercida pela OAB com exclusividade, certamente não está sopesando o diploma expedido por instituição de ensino superior como documento adequado a substituir-lhe nesse encargo.

Por fim, quanto ao fato de a OAB regulamentar o Exame de Ordem, sendo que alguns atribuem a suposta dificuldade da prova a uma possível reserva de mercado da classe, parece tal argumento de extrema fragilidade.

A OAB, como serviço público, está vinculada aos princípios que regem a administração, mormente a estrita legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Pelo primeiro, decorre o fato que a atuação da OAB deve estar friamente pautada na lei. Ora, a lei delegou à OAB a competência de regulamentar o Exame de Ordem, que o fará por meio de provimento.

Dando fiel cumprimento à lei (atenta aos ditames da estrita legalidade), a OAB, por meio do Provimento n. 136 de 10 de novembro de 2009, regulamentou o Exame de Ordem, fixando a forma e composição das provas, as matérias que será objeto de avaliação, o valor das provas e a forma em que as notas serão distribuídas, as notas mínimas de aprovação e os critérios de avaliação no exame, a periodicidade em que o exame será aplicado, sigilo na identidade do examinando etc.

Destarte, não apenas a OAB deu fiel cumprimento à delegação que lhe feita pela Lei 8906/1994, como atendeu também aos preceitos de impessoalidade (garantiu o anonimato do examinando por parte do corretor da prova), moralidade (ao estabelecer critérios objetivos prévios ao exame, tais como matéria que será examinada, forma de correção e distribuição das notas da prova etc.) e publicidade, dando-lhe a devida divulgação a todos os indivíduos interessados.

Tendo a OAB pautado a realização do Exame de Ordem no que determina a Constituição e a legislação infraconstitucional, não há que se falar em ilegalidade ou inconstitucionalidade, quem dirá em reserva de mercado.

Ademais, como todo bacharel em Direito deve ter conhecimento, num Estado Democrático e Constitucional de Direito, os legisladores não fazem as leis em seu nome, nem mesmo o constituinte assim o faz quanto à constituição: tais normas jurídicas são feitas por nós cidadãos, por meio de representantes por nós eleitos, não havendo, pois, que se falar em reserva de mercado ou ilegalidade/inconstitucionalidade por parte da OAB, quando ela atua nos precisos termos fixados pelasnormas jurídicas (regras e princípios) que você leitor deste artigo, e eu criamos.

4. CONCLUSÃO

Por meio deste artigo, é possível concluir que sob o aspecto objetivo, tendo como paradigma de análise e estudo a Constituição da República, as leis e as normas infra legais, o Exame de Ordem é plenamente admitido pelo ordenamento jurídico vigente (regras e princípios), não havendo como se cogitar eventual inconstitucionalidade ou ilegalidade de tal requisito para habilitação do candidato ao exercício da advocacia.

5. BIBLIOGRAFIA

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 14 ed. São Paulo: Saraiva. 2010.

SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 6 ed. São Paulo. Malheiros. 2003.

TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional. 15 ed. São Paulo: Malheiros. 1999.

Legislação pesquisada no site da Presidência da República: www.planalto.gov.br.

  • Thiago Henrique Carnavale

    Thiago Henrique Carnavale

    Advogado inscrito na OAB/PR sob n. 54.197. Atualmente exerce a função de Assessor de Juiz de Direito do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Bacharel em Direito pela Universidade Norte do Paraná. Especialista em Direito do Estado pela Universidade Estadual de Londrina. Professor de Direito Constitucional da Faculdade Norte Novo de Apucarana - FACNOPAR.

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Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT

CARNAVALE, Thiago Henrique. Exame de ordem: uma análise de sua constitucionalidade e legalidade embasada em critérios objetivos. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2760, 21 jan. 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18324>. Acesso em: 21 jan. 2011.

Jus Navigandi
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sábado, 15 de janeiro de 2011

Ação de obrigação de fazer. Internação em UTI. Indisponibilidade de vaga em hospital da rede pública.

EMENTA

CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INTERNAÇÃO EM UTI. INDISPONIBILIDADE DE VAGA EM HOSPITAL DA REDE PÚBLICA. INTERNAÇÃO NA REDE PRIVADA ÀS EXPENSAS DO DISTRITO FEDERAL. POSSIBILIDADE.

1. Diante da impossibilidade de prestação do serviço médico-hospitalar em unidade da rede pública de saúde, deve o Distrito Federal suportar as despesas decorrentes da internação e tratamento do autor em hospital da rede particular.
2. Remessa oficial desprovida.

A C Ó R D Ã O

Acordam os Senhores Desembargadores da 3ª Turma Cível do Tribunal
de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios, MARIO-ZAM BELMIRO - Relator, NÍDIA CORRÊA LIMA - Vogal, HUMBERTO ADJUTO ULHÔA - Vogal, sob a Presidência do Senhor Desembargador MARIO-ZAM BELMIRO, em proferir a seguinte decisão: CONHECER. NEGAR PROVIMENTO À REMESSA. UNÂNIME, de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.

Brasília (DF), 27 de outubro de 2010


Certificado nº: 45 11 13 0B 00 04 00 00 0D 40 27/10/2010 - 18:13

Desembargador MARIO-ZAM BELMIRO Relator

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RELATÓRIO

Trata-se de remessa ex-offício em ação cominatória proposta por ANTÔNIO MARQUES DA SILVA, representado por ZITA ALVES DA COSTA, contra o DISTRITO FEDERAL com vistas a obter a imediata internação do requerente em leito de UTI da rede pública de saúde ou, na impossibilidade, para UTI de hospital particular.

Em razão do falecimento do autor1, foi deferida a habilitação2 nos autos, alterando-se o pólo ativo3 da demanda, que passou a ser composto por ZITA ALVES DA COSTA.

O nobre Juiz sentenciante (fls. 76/80), com espeque no direito constitucional à saúde, julgou procedente o pedido e condenou o réu a arcar com as despesas oriundas da remoção e internação do autor em UTI da rede privada de saúde.

Diante da obrigatoriedade do duplo grau de jurisdição, prevista no artigo 475, inciso I, do Código de Processo Civil, os autos subiram a esta eg. Corte de Justiça.

É o relatório.

VOTOS

O Senhor Desembargador MARIO-ZAM BELMIRO – Relator

Conheço da remessa oficial, porquanto presentes os pressupostos de admissibilidade.

Ao que se verifica do relatório de fl.13, ANTÔNIO MARQUES DA SILVA, paciente em pós-operatório, com risco de morte, necessitava de internação urgente em leito de unidade de terapia intensiva.

Diante da inexistência de leitos de UTI em hospitais da rede pública de saúde, em decisão de fls. 15/18, foi determinada a imediata internação em leito de UTI do HOSPITAL PRONTONORTE, às expensas do Distrito Federal.

O nobre Julgador monocrático julgou procedente o pedido para confirmar a tutela antecipada concedida e condenar o Distrito Federal a arcar com as despesas oriundas da internação do autor em UTI da rede privada de saúde.

A meu sentir, a r. sentença não merece reforma, devendo, pois, ser mantida por seus próprios fundamentos.

No meu entender, o dever do Distrito Federal em promover o adequado tratamento médico-hospitalar a quem não detenha condições de fazê-lo com recursos próprios decorre de imposição legal e constitucional.

O artigo 196 da Constituição Federal preceitua que a saúde é um direito de todos, e ao Estado incumbe o dever de garantir o acesso universal e igualitário às ações e aos serviços que visem sua promoção, proteção e recuperação.

Além disso, o Distrito Federal não pode se esquivar da competência que lhe é atribuída, uma vez que a direção do Sistema Único de Saúde, de acordo com o inciso I do artigo 198 da Constituição Federal e o artigo 9º da Lei 8.080/90, é única, sendo exercida, em cada esfera de governo, pelo órgão competente.

Cumpre esclarecer, que provimentos jurisdicionais dessa natureza não violam o princípio da separação dos poderes. O Poder Judiciário não pretende imiscuir-se no papel da administração na definição das prioridades de atendimento. Em verdade, busca o Judiciário dar efetividade mínima à norma inserta no art. 196 da Lei Maior e desse mister não pode se omitir.

A meu sentir, sempre que houver risco concreto de lesão ao direito fundamental à saúde de um indivíduo, diante da omissão do poder público em assegurar o acesso universal e igualitário à assistência médico-hospitalar e farmacêutica, se justifica a intervenção judicial.

Na medida em que nenhum poder está acima da Constituição e das leis, não se mostra ilegítima a atuação de juízes e tribunais que buscam assegurar a efetividade de direitos com sede constitucional, não podendo essa atuação ser confundida com violação ao princípio da separação dos poderes.

É cediço que a intervenção do Judiciário apenas resolve casos pontuais, uma vez que cabe ao Executivo a elaboração políticas públicas que atendam a necessidade de toda a população, que anseia por um eficiente sistema público de saúde.

Por certo, se o Estado zelar pela correta gestão dos recursos públicos, elaborando e executando com eficiência as políticas sociais, atingirá um grau ótimo de atendimento às demandas na área da saúde e a intervenção do Judiciário não mais será necessária.

Assim, tenho que a sentença recorrida merece ser confirmada, porquanto procura dar efetividade ao princípio da igualdade, na medida em que garante, a quem não tem condições de prover por meios próprios, o direito a saúde, que não mais se restringe aos economicamente abastados.

Pelo exposto, NEGO PROVIMENTO à remessa oficial, confirmando a sentença atacada.

É como voto.

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA – Vogal

Com o Relator.

O Senhor Desembargador HUMBERTO ADJUTO ULHÔA - Vogal

Com o Relator.

DECISÃO

CONHECER. NEGAR PROVIMENTO À REMESSA. UNÂNIME.

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Ação de obrigação de fazer. Internação em UTI. Indisponibilidade de vaga em hospital da rede pública.

Internação na rede privada às expensas do Distrito Federal. Possibilidade.

Fonte | Tribunal de Justiça do Distrito Federal - Segunda Feira, 29 de Novembro de 2010

 EMENTA

CONSTITUCIONAL E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. INTERNAÇÃO EM UTI. INDISPONIBILIDADE DE VAGA EM HOSPITAL DA REDE PÚBLICA. INTERNAÇÃO NA REDE PRIVADA ÀS EXPENSAS DO DISTRITO FEDERAL. POSSIBILIDADE. 1. Diante da impossibilidade de prestação do serviço médico-hospitalar em unidade da rede pública de saúde, deve o Distrito Federal suportar as despesas decorrentes da internação e tratamento do autor em hospital da rede particular. 2. Remessa oficial desprovida. CRÉDITO EXTINTO NA FORMA DO ART. 156, V, DO CTN. PRECEDENTES.

Arquivos Anexados

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Palavras-chave | ação de obrigação de fazer, internação, uti, indisponibilidade, vaga, hospital, rede pública

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Plano de cargos e salários. Chancela por meio de acordos coletivos.

EMENTA: PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. AUSÊNCIA DE REGISTRO HOMOLOGAÇÃO PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO. CHANCELA POR MEIO DE ACORDOS COLETIVOS. VALIDADE.

“Não obstante a ausência de homologação pelo Ministério do Trabalho, a chancela sindical ao plano de carreira, por meio de instrumento coletivo, importa a sua convalidação sob o abrigo do disposto no artigo 7º, XXVI, da Constituição da República. Assim, em prestígio à liberdade negocial de que dispõem as partes, a homologação ministerial não constitui pressuposto imprescindível à validade do plano de carreira. Recurso de revista não conhecido” (TST – RR – 269/2004-026-09-00-1 1ª Turma – Relator Ministro Lélio Bentes Corrêa – DJU 01.11.2007). Havendo expressa previsão, no Plano de Cargos e Salários, instituído pela empregadora, reiteradamente convalidado, por intermédio dos instrumentos coletivos de trabalho, de promoção salarial por antiguidade, de dois em dois anos, assegurado inclusive àqueles que se encontram no último nível salarial, patente que a demandada não vem cumprindo as próprias diretrizes estipuladas no PCS.

Vistos etc.

Trata-se de recurso ordinário regularmente interposto pela COMPANHIA PERNAMBUCANA DE SANEAMENTO – COMPESA de decisão proferida pelo MM. Juízo da 20ª Vara do Trabalho de Recife/PE, que julgou procedente em parte os pedidos formulados na Reclamação Trabalhista movida por C. A. P. DE L., nos termos da fundamentação de fls. 121/124.

Em suas razões de fls. 128/137, a reclamada, inicialmente, alega ausência de viabilidade do direito do autor, pois o mesmo não teria apresentado qualquer norma que especificamente lhe outorgasse direito à promoção, não indicando qualquer pressuposto fático a tanto, assim como não se referiu às datas em que as supostas promoções deveriam ter sido realizadas e, muito menos, a periodicidade. Prossegue, argumentando que o reclamante não tem direito ao que postula. Aduz que a pretensão à promoção é descabida, porque as normas internas que prevêem promoções apenas estabelecem o modo como elas poderiam se operar, mas não estabelecem o momento de sua efetivação, pois isto fica subordinado, integralmente, à vontade da recorrente, apenas servindo de autorização para que a direção da empresa possa, se assim entender, realizar promoções válidas, adequadas à condição de integrante da Administração Pública estadual. Diz que a existência de uma sistemática para promoções serve como modelo para evitar a ocorrência de privilégios violadores aos princípios da impessoalidade e moralidade, previstos no artigo 37, da Lei Maior, e que as mesmas disposições se prestam, ainda, como limites para evitar o acréscimo indevido de despesas públicas. Assevera que como a empresa entendeu que não poderia, em determinados períodos, efetivar promoções, inclusive em razão das limitações que tinha, quanto às despesas com pessoal, e em face dos objetivos estratégicos a perseguir para melhoria da qualidade do serviço público e, por isso, não pode ser forçada a promover quem quer que seja, por merecimento ou por antiguidade. Afirma que mesmo que estivesse obrigada a realizar promoção por merecimento, ainda assim, esta não teria lugar, na hipótese concreta, pois o recorrido, em específico, não demonstrou o preenchimento dos pressupostos a tanto, nem mesmo, por antiguidade, sendo as alegações da peça de ingresso, meramente especulativas, quanto à promoção por antiguidade, em face do tempo de serviço. Aduz que ainda que houvesse norma impondo a realização de promoções por merecimento ou antiguidade, apenas através dos procedimentos próprios poderiam se efetivar as aludidas promoções, de modo que a sentença judicial poderia apenas determinar a realização das avaliações, mas nunca determinar a promoção sem a avaliação correspondente, sob pena de invasão do campo discricionário do empregador. Reforça dizendo que o empregado não teria sequer alegado ter cumprido os pressupostos fáticos necessários à promoção por merecimento ou por antiguidade, o que resultaria na impossibilidade de ser contemplado com qualquer promoção. Ressalta que já realizou promoções, seja para corrigir distorções, seja em virtude de negociações coletivas, e que nestas foi ajustado um meio alternativo de progressão funcional, que não levou em consideração, nem a antiguidade, nem o merecimento, de modo que não poderia ser exigida nenhuma outra forma, pois foi ajustada sistemática própria e distinta, por meio dos instrumentos coletivos de trabalho. Informa, ainda, que em novembro de 2008 foi editado um novo Plano de Cargos, fato que, a seu ver, implica impossibilidade de que qualquer eventual condenação tenha incidência posterior a outubro de 2008. Alternativamente, caso mantida a progressão horizontal, pugna pela aplicação da prescrição. Argumenta também que as normas internas não prevêem época para a promoção. Destaca as melhorias salariais derivadas de normas coletivas específicas e informa que o promovente não teria alegado que em novembro de 2004 já devesse estar situado no estágio referido na exordial. Discorre que não sendo devido o pedido da progressão horizontal, não há se falar em repercussões, pois, como acessório, deve seguir a mesma sorte do principal. Por fim, não se conforma com a condenação ao pagamento de honorários sindicais, sob o argumento de que não consta qualquer designação dos procuradores pelo Órgão Sindical, sustentando, ainda, que o timbre de sindicato não é prova de assistência sindical, mormente considerando-se que a pretensa procuração se configura em verdadeiro contrato de honorários, nos termos das Súmulas nº 219 e 329, ambas do C. TST. Pede provimento ao apelo.

Contrarrazões do demandante às fls. 143v/145.

A reclamada ofereceu contrarrazões, às fls.148/152.

Não conheço das contrarrazões da demandada (fls. 148/152), pois não há recurso autoral no presente feito.

A espécie não exige intervenção obrigatória do Ministério Público do Trabalho (art. 49, do Regimento Interno deste Sexto Regional).

É o relatório.

VOTO:

Analisando o caderno processual, não constato a interposição de recurso, pelo reclamante – até porque a decisão foi favorável à sua pretensão -. Assim, inócua a apresentação de contrarrazões, pela empresa (fls.148/152).

Da inépcia da inicial

Ao contrário do que aduzido pela recorrente, a petição inicial encontra-se elaborada em plena consonância com o artigo 840 da CLT, tendo sido indicados os elementos fáticos e jurídicos, pelos quais, ao final, a parte autora pretendeu a condenação ao pagamento das parcelas, ali elencadas.

Nego provimento.

Da prescrição

Suscita a reclamada, dentro das razões do apelo, a prescrição do direito do autor (fl. 136):

“ (...) que mesmo se o autor tivesse algum direito a promoção, não lhe poderia a mesma ser deferida a partir da data pretendida. A uma, diante da prescrição. (...)”. Destaquei.

Sem razão.

Na hipótese vertente, não há que se falar em prescrição total sobre o pedido de diferenças salariais decorrentes das progressões horizontais, visto que se trata de lesão renovável mês a mês, com efeitos diferidos no tempo, não incidindo a aplicação da Súmula nº 294 do TST, não se traduzindo em ato único do empregador.

Assim, no caso, deve incidir apenas a prescrição quinquenal parcial, contudo não há interesse da vindicada em que esta seja declarada, visto que o o comando sentencial já observa os efeitos da aludida prescrição (fl. 123):

“2. A prescrição é instituto de ordem pública e visa fixar o prazo para que o titular de direito subjetivo, ameaçado de lesão ou lesionado, exija a devida reparação, evitando-se a perpetuação dos conflitos, assegurando-se a garantia das relações jurídicas. Em se tratando de direito de natureza trabalhista, o prazo é de 5 anos até o limite de 2 anos, a contar do término do contrato de trabalho (CF, art. 7º XXIX). Proposta a ação em 31/05/2010, nessa data foi interrompido o prazo prescricional - § 1º, art. 219 do CPC, c/c com o art. 769 da CLT. À luz do disposto na parte inicial dessa normal constitucional, estão prescritas as parcelas anteriores a 31/05/2005”. Sem grifos no original.

Logo, nada a reformar.

Das diferenças salariais decorrentes da progressão funcional horizontal

O Ministro do Trabalho aposentado, Almir Pazzianotto Pinto, na matéria “A Boa Fé nas Relações de Trabalho”, ressalta que “não se compreende, nem se admite, em nossos dias, legislação que, em virtude da insuperável natureza abstrata das regras de direito, não abra prudente campo à ação construtiva da jurisprudência, ou deixe de prever, em sua aplicação, valores éticos, como os de boa-fé e eqüidade”.

Lembra a lição de Orlando Gomes, no sentido de “que o direito dos contratos se assenta sobre os princípios da autonomia da vontade, consensualismo e boa-fé. Prosseguiu assinalando que “o princípio da boa-fé entende mais com a interpretação do contrato do que com a estrutura”. E acrescentou: “Ao princípio da boa-fé empresta-se ainda outro significado. Por traduzir o interesse social na segurança das relações jurídicas, diz-se, como está expresso no Código Civil alemão, que as partes devem agir com lealdade e segurança recíprocas”. (Publicada na Síntese Trabalhista nº 171 - SET/2003, pág. 5)

Não à toa, que o Código Civil adota como premissa, que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé, devendo ser levada em consideração a função social do contrato (artigos 113, 421 e 422).

Destarte, ainda que fosse a hipótese de equiparação, o formalismo não poderia subsistir, frente aos princípios mencionados, inclusive porque a própria reclamada, em contestação, reconhece a vigência do Plano de Cargos e Salários, instituído pela Resolução de Diretoria nº 12/86, cuja legalidade e legitimidade não são questionadas, incorporando-se ao contrato de trabalho de todos os empregados, a partir de então.

À sua vez, o Colendo Tribunal Superior do Trabalho, apreciando a questão, decidiu:

“EQUIPARAÇÃO SALARIAL. PLANO DE CARREIRA. AUSÊNCIA DE HOMOLOGAÇÃO PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO. Não obstante a ausência de homologação pelo Ministério do Trabalho, a chancela sindical ao plano de carreira, por meio de instrumento coletivo, importa a sua convalidação, sob o abrigo do disposto no artigo 7º, XXVI, da Constituição da República. Assim, em prestígio à liberdade negocial de que dispõem as partes, a homologação ministerial não constitui pressuposto imprescindível nem insubstituível à validade do plano de carreira.” (RR 269/2004.026.09.00.1 – 1ª Turma – Ministro Lélio Bentes Corrêa – DJU 01.11.2007) – sem negrito no original.

E é, exatamente, a situação concreta.

Pois, por intermédio de diversos acordos coletivos de trabalho, houve expresso reconhecimento e convalidação, pela empregadora-recorrida, do multimencionado Plano de Cargos e Salários.

Cite-se, por exemplo, o instrumento coletivo vigente a partir de 01 de maio de 2008, onde na cláusula 4ª, com seguinte teor:

“A COMPESA se compromete a conceder, a título de reajuste salarial, progressão funcional correspondente a uma “letra” do plano de cargos atual de acordo com a tabela salarial em vigor, para todos os empregados contratados até 30/04/08 e que permaneçam com vínculo com a empresa na data de assinatura deste acordo.” (negritei)

Não há, portanto, óbice algum, à análise da progressão horizontal, à luz do plano de cargos e salários.

Passa-se, então, à apreciação da pretensão.

Considerando os princípios da celeridade e economia processuais, e tendo em vista que a matéria abordada no apelo, já foi apreciada nesta mesma Turma, por refletir idêntico posicionamento, desta Relatora, peço vênia ao Desembargador Acácio Caldeira, para transcrever e adotar os fundamentos do seu voto, ao apreciar o RO 01493.2008.020.06.00.2:

“Segundo Pontes de Miranda in Comentários ao Código de Processo Civil, atualizado por Sérgio Bermudês, 3ª edição (1997), Ed Forense, pág. 104, in verbis:

“A causa petendi é a razão, na dimensão do Direito, em que se funda o pedido, por ter ocorrido o suporte fático e nele ter incidido a regra jurídica (...). O que é de maior relevo do que os elementos subjetivos para a petição inicial é a indicação dos fatos e fundamentos de direito.”

No presente caso, o suporte fático, devidamente apontado na inicial do autor, é que embora tenha” 30 anos e 8 meses “de trabalho ininterrupto na empresa reclamada, na data da interposição da presente reclamação, atingiu lentamente o estágio “G”, quando por merecimento e antiguidade já deveria ter sido promovido para “H”, o último estágio de sua faixa salarial contido no Plano de Cargos e Salários e Tabelas Salariais da empresa.(...)

Ademais, não há inépcia da petição inicial a ser decretada, pois de uma atenta análise da exordial, verifica-se que ela satisfaz os pressupostos necessários à apreciação do pleito, conforme previsto no §1º do artigo 840, da CLT, que exige ter a reclamação escrita uma breve exposição dos fatos de que resulte o dissídio. E isso foi observado pelo requerente, tanto que não existiu o efetivo prejuízo à requerida em elaborar sua defesa, encontrando-se presentes os elementos necessários à formação de sua contestação meritória, não havendo que se falar em extinção do feito sem julgamento do mérito.”

Prossegue, a recorrente, sustentando “que o recorrido não tem direito ao que postula, pois as normas internas referentes à promoção somente impõem a forma como ela deve ser efetivada e não o momento, que faz parte do poder discricionário da empresa. E mais, os critérios estabelecidos nas referidas normas estão previstos para evitar o aumento da despesa pública, e não obrigam a empresa à efetivar promoções por merecimento ou antiguidade.

Assegura, também, que o recorrido não demonstrou que tivesse atingido os pressupostos objetivos de qualquer promoção por antiguidade. E, ainda, que deveriam ser obedecidos pressupostos (realização de avaliações, inocorrência de pressupostos negativos) para que estas promoções fossem efetivadas, inclusive fáticos como existência de vagas.

Afirma que em várias ocasiões realizou promoções para corrigir distorções ou em face de negociações coletivas, conforme foi provado na instrução processual. E mais, o Sindicato ajustou com a empresa um meio alternativo de progressão funcional, que não leva em conta a antiguidade ou o merecimento, pelo que se surpreende com o conteúdo das reclamações trabalhistas unitárias sobre a matéria, patrocinadas pelo próprio Sindicato.

(...)

Observo que, de fato, segundo o Manual de Cargos e Salários da Compesa, juntado aos autos pela própria reclamada, a promoção dos seus funcionários deverá ser efetivada por mérito e antiguidade, sendo que o mérito “será aferido mediante média aritmética dos resultados das avaliações de desempenho realizadas no período considerado.” E mais: “Todos os empregados concorrem anualmente à promoção por mérito, exceto aqueles que estejam impedidos de serem promovidos conforme se verá adiante.” Em seguida, enumera os requisitos que impedem a progressão horizontal do empregado, como por exemplo, tenham menos de um ano na empresa na data da aplicação das promoções; média inferior a 60% dos pontos possíveis na avaliação de desempenho; pena disciplinar não prescrita; estejam com contrato suspenso no período considerado; de licença saúde por mais de 60% do período abrangido pela avaliação; cedidos para outros órgãos; encontrem-se respondendo processo administrativo; ou situados no último estágio.

Como vimos, ao contrário do alegado na tese da defesa, existe parâmetro temporal para que ocorra a progressão horizontal do empregado da Compesa, previsto em seu Plano de Cargos e Salários, não sendo, portanto, ato discricionário da empresa.

E mais, a empresa reclamada não demonstrou nenhum impedimento à concessão da progressão funcional horizontal do autor, ônus que lhe cabia a teor do art.818 da CLT, já que havia a previsão da sua obrigatoriedade no Plano de Cargos e Salários, norma interna da empresa.”

Acrescente-se que, pelo mesmo Plano de Cargos e Salários há previsão, de que haverá promoção salarial por mérito e por antiguidade, e que o direito, a esta última (por antiguidade) será assegurado, inclusive, ao empregado que tiver ultrapassado o último estágio salarial de sua carreira ou cargo isolado, o que será levado a efeito, “de dois em dois anos”.

Ressalte-se, aliás, que a própria recorrente reconhece e confessa a existência de distorções, significando, exatamente, que não vem cumprindo o próprio Plano de Cargos e Salários.

Tanto, aliás, que como evidenciam os instrumentos coletivos de trabalho, vem concedendo, a título de reajuste salarial, progressão funcional horizontal, “correspondente a uma letra do plano de cargos atual”, a todo e qualquer funcionário, indistintamente, independente do tempo de serviço, comprovando que não cumpre as diretrizes do PCS.

No entanto, o reclamante, apesar de 31 (trinta e um) anos de serviços prestados à demandada, somente em face dos últimos acordos coletivos de trabalho é que, lentamente, conseguiu chegar ao nível “H”, quando, na realidade, frente ao que expressamente previsto no PCS, desde 01.10.1993, já deveria estar inserido no último nível (“H”).

E, como ressaltado no voto, retro mencionado, “a administração pública, mesmo indireta, como no caso, uma sociedade de economia mista, submete-se aos princípios constitucionais pertinentes aos atos administrativos, quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Assim, a não concessão da Progressão Horizontal por Antiguidade ao reclamante apenas é possível por ato motivado, demonstrando a reclamada os motivos pelos quais o trabalhador não teria esse direito”, o que, de forma alguma, está evidenciado nos autos.

Quanto à alegada impossibilidade de a condenação incidir em período posterior a outubro de 2008, patente a falta de interesse recursal, vez que a sentença de origem, limitou o pedido de diferenças salariais, decorrentes da progressão, até a data de 01/05/2008.

Nego provimento.

Dos honorários sindicais

Encontrando-se o reclamante regularmente assistido pelo Órgão de Classe – credenciamento feito pelo Sindurb/PE no item “5” do instrumento de mandato – (fl. 13), e sendo pobre na forma da lei (declaração à fl. 14), encontram-se preenchidos os requisitos da Lei nº 5.584/70, e de que tratam as Súmulas nº 219 e 329, ambas do C. TST, para condenação na verba honorária.

Nego provimento.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, não conheço das contrarrazões apresentadas pela empresa, às fls. 148/152, já que não interposto apelo, pelo reclamante e, no mérito, nego provimento ao recurso.

ACORDAM os Componentes da 2ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 6ª Região, preliminarmente, por unanimidade, não conhecer das contrarrazões apresentadas pela empresa, às fls. 148/152, já que não interposto apelo, pelo reclamante, e, no mérito, por maioria, negar provimento ao recurso, contra o voto do Desembargador Valdir Carvalho, que lhe dava provimento para julgar a ação improcedente.

Recife, 03 de novembro de 2010.

ANA CATARINA CISNEIROS BARBOSA DE ARAÚJO
Juíza Relatora Convocada

2ª Turma – Proc. TRT – 0000716-28.2010.5.06.0020 (RO)
Juíza Ana Catarina Cisneiros Barbosa de Araújo

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Plano de cargos e salários. Chancela por meio de acordos coletivos.

Ausência de registro homologação pelo ministério do trabalho.

Fonte | Tribunal - Terça Feira, 23 de Novembro de 2010

EMENTA:

PLANO DE CARGOS E SALÁRIOS. AUSÊNCIA DE REGISTRO HOMOLOGAÇÃO PELO MINISTÉRIO DO TRABALHO. CHANCELA POR MEIO DE ACORDOS COLETIVOS. VALIDADE. “Não obstante a ausência de homologação pelo Ministério do Trabalho, a chancela sindical ao plano de carreira, por meio de instrumento coletivo, importa a sua convalidação sob o abrigo do disposto no artigo 7º, XXVI, da Constituição da República. Assim, em prestígio à liberdade negocial de que dispõem as partes, a homologação ministerial não constitui pressuposto imprescindível à validade do plano de carreira. Recurso de revista não conhecido” (TST – RR – 269/2004-026-09-00-1 1ª Turma – Relator Ministro Lélio Bentes Corrêa – DJU 01.11.2007). Havendo expressa previsão, no Plano de Cargos e Salários, instituído pela empregadora, reiteradamente convalidado, por intermédio dos instrumentos coletivos de trabalho, de promoção salarial por antiguidade, de dois em dois anos, assegurado inclusive àqueles que se encontram no último nível salarial, patente que a demandada não vem cumprindo as próprias diretrizes estipuladas no PCS.

Arquivos Anexados

20019741.pdf

Palavras-chave | plano de cargos e salários, chancela, acordos coletivos, registro, homologação, ministério do trabalho
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