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segunda-feira, 31 de maio de 2010

JURID - Tributário. Remessa ex officio. Finsocial. Inconstitucionali [31/05/10] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
Tributário. Remessa ex officio. Finsocial. Inconstitucionalidade do art. 9º da lei 7.689/88. Decreto-lei nº 1.940/82.

Tribunal Regional Federal - TRF2ªR

RELATOR: DESEMBARGADORA FEDERAL LANA REGUEIRA

PARTE AUTORA: BRIT'S IND/ E COM/ DE ROUPAS LTDA E OUTROS

ADVOGADO: PAULO MACHADO FONTES

PARTE RÉ: UNIAO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL

REMETENTE: JUIZO FEDERAL DA 2A VARA DE NITEROI-RJ

ORIGEM: 2A. VARA FEDERAL - NITEROI/RJ (9201113986)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. REMESSA EX OFFICIO. FINSOCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 9º DA LEI 7.689/88. DECRETO-LEI Nº 1.940/82. ALÍQUOTA DE 0,5% SOBRE A RECEITA BRUTA ATÉ A EDIÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR Nº 70/91. DESPROVIMENTO DA REMESSA.

I - Remessa oficial da r. sentença (fls. 165/168) que julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária decorrente do art. 9º, da Lei nº 7.689/88 e condenar a União Federal a restituir as diferenças entre o valor pago a título de FINSOCIAL, a partir da vigência da Lei nº 7.787/89 e o valor devido, ex vi do art. 1º, §1º, "a", do Decreto-Lei nº 1.940/82 e suas alterações anteriores à promulgação da Constituição Federal até a efetiva vigência da Lei Complementar 70/91, respeitado o prazo prescricional de cinco anos.

II - Declaração de inconstitucionalidade pelo eg. STF dos art. 9º da Lei nº 7.689/88, art. 7º da Lei nº 7.787, art. 1º da Lei 7.894, e 1º da Lei nº 8.147/90. As majorações na alíquota de 0,5% (meio por cento) sobre a receita bruta instituída pelo Decreto-Lei nº 1.940/82 são inválidas. Direito à restituição dos valores indevidamente pagos a título de FINSOCIAL.

III - Improvimento da remessa oficial.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos, acordam os Desembargadores Federais da 4ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, por unanimidade, na forma do voto do Relator, negar provimento à remessa.

Rio de Janeiro, 20 de abril de 2010.

DESEMBARGADORA FEDERAL LANA REGUEIRA
Relatora

RELATÓRIO

Trata-se de remessa oficial da r. sentença (fls. 165/168) que julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária decorrente do art. 9º, da Lei nº 7.689/88 e condenar a União Federal a restituir as diferenças entre o valor pago a título de FINSOCIAL, a partir da vigência da Lei nº 7.787/89 e o valor devido, ex vi do art. 1º, §1º, "a", do Decreto-Lei nº 1.940/82 e suas alterações anteriores à promulgação da Constituição Federal até a efetiva vigência da Lei Complementar 70/91, respeitado o prazo prescricional de cinco anos.

Decorrido o prazo legal, as partes não interpuseram recurso.

O Ministério Público Federal manifestou-se às fls. 179, opinando pela manutenção da r. sentença.

É o relatório.

VOTO

A DESEMBARGADORA FEDERAL LANA REGUEIRA:

Versa a presente hipótese sobre ação ordinária ajuizada com vistas à obtenção de declaração de inexistência de relação jurídica obrigacional no que tange ao recolhimento do FINSOCIAL após o advento da Lei nº 7.689/88.

Com efeito, o excelso Supremo Tribunal Federal julgando o RE 186558, declarou, pelo método difuso, a inconstitucionalidade das majorações de alíquotas (art. 9º da Lei nº 7.689/88, art. 7º da Lei nº 7.787, art. 1º da Lei 7.894, e 1º da Lei nº 8.147/90), concluindo que os valores pagos acima de 0,5% são indébitos. Nesse sentido:

"Recurso Extraordinário. FINSOCIAL. Lei nº 7689/1988. Decreto-Lei nº 1940/1982. 2. No Recurso Extraordinário nº 150.764-1-PE, o Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do art. 9º, da Lei nº 7689, de 15.12.1988; do art. 7º, da lei nº 7787, de 30.6.1989; do e do art. 1º, da lei nº 8147, de 28.12.1990. Reconheceu a corte a vigência da legislação anterior do FINSOCIAL, a que se referia o Decreto-Lei nº 1940/1982, com as alterações ocorridas até a Constituição de 1988, à vista do art. 56 do ato das disposições transitórias da Constituição de 1988, com base na alíquota de 0,5% (meio por cento) sobre a receita bruta (faturamento), eis que não teve como válidas as majorações subsequentes disciplinadas nas disposições acima tidas como inconstitucionais. 3. Obrigação da empresa recorrida de recolher as contribuições para o FINSOCIAL, nos limites referidos, até a incidência da Lei Complementar nº 70/1991. 4. Recurso Extraordinário conhecido e parcialmente provido."

(STF- Segunda Turma - RE 141686/CE - Relator Ministro Néri da Silveira - DJ 30/06/1995.)

Desse modo, ante a inconstitucionalidade do referido art. 9º, da Lei nº 7.689/88, possuem os contribuintes direito à restituição dos valores pagos a maior a título de FINSOCIAL, no que se refere às majorações de alíquotas efetuadas pelos supracitados dispositivos declarados incompatíveis com a CF/88 pelo STF, sendo a dita contribuição devida nos exatos termos do que dispõe o Decreto-Lei nº 1.940/82 até a edição da Lei Complementar nº 70/91, tal como decidido pelo MM. Juiz sentenciante.

Diante do exposto, nego provimento à remessa oficial, para manter, na íntegra, a r. sentença de primeiro grau.

É como voto.




JURID - Tributário. Remessa ex officio. Finsocial. Inconstitucionali [31/05/10] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

JURID - Tributário. Procedimento fiscalizatório. Pena de perdimento. [31/05/10] - Jurisprudência

Jurisprudência Tributária
Tributário. Procedimento fiscalizatório. Pena de perdimento. Bens importados. Competência da turma especializada.
MBA Direito Comercial - Centro Hermes FGV

Tribunal Regional Federal - TRF2ªR

RELATOR: DESEMBARGADORA FEDERAL SALETE MACCALÓZ

APELANTE: ICAF - COMERCIO, RECICLAGEM DE METAIS, PLASTICOS E LOGISTICA DE IMPORTACAO LTDA

ADVOGADO: JAIR SILVA CARDOSO

APELADO: UNIAO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL

ORIGEM: 2ª VARA FEDERAL CÍVEL DE VITÓRIA/ES (200650010113550)

EMENTA

TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO. PENA DE PERDIMENTO. BENS IMPORTADOS. COMPETÊNCIA DA TURMA ESPECIALIZADA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. RESOLUÇÃO Nº 36/2004 DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA SEGUNDA REGIÃO.

1. Nas ações que envolvam a análise de pena de perdimento de bens importados, imposta em procedimento fiscalizatório, por suposta sonegação fiscal, a matéria é tipicamente tributária, e não administrativa.

2. Diante do escopo da controvérsia, não pode esta Eg. Sétima Turma Especializada, competente para a apreciação de questões envolvendo matéria na seara do Direito Administrativo, processar e julgar recurso afeto à área tributária, nos termos da Resolução nº 36/2004, da Presidência desta Corte Regional. Precedente deste Eg. Tribunal.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas.

Decide a Sétima Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2a Região, por unanimidade, declinar da competência para uma das Turmas Especializadas em matéria tributária desta Eg. Corte, nos termos do voto da relatora.

Rio de Janeiro, ___ de ____________ de 2010 (data do julgamento)

SALETE MARIA POLITA MACCALÓZ
Desembargadora Federal

RELATÓRIO

Trata-se de apelação interposta por ICAF - COMERCIO, RECICLAGEM DE METAIS, PLASTICOS E LOGISTICA DE IMPORTACAO LTDA inconformada com a r. sentença que extinguiu o processo, sem resolução do mérito, por falta de interesse processual de agir, nos autos da ação cautelar buscando provimento jurisdicional no sentido de retirar de leilão as mercadorias importadas por meio das DI's 01/0798753-2 e 01/0798774-5, ou alternativamente, impedir que sejam entregues a terceiros, até serem inspecionadas, decorrente da aplicação da pena de perdimento de bens, após apreensão por suposta sonegação fiscal.

A sentença impugnada extinguiu o processo, sem resolução do mérito, por falta de interesse processual de agir, com fundamento no artigo 295, inciso III, do CPC, c/c o art. 267, incisos I e VI, do mesmo diploma legal.

A requerente interpôs recurso de apelação, pleiteando a anulação da sentença. Aduz como razões recursais que: pelo entendimento esposado na decisão impugnada as mercadorias deixariam de existir, obrigando o requerente a enveredar pelo penoso caminho do ressarcimento ao erário. Assevera que a manutenção das mercadorias armazém é medida que se impõe até a apuração dos fatos narrados na inicial.

Sem contrarrazões da União Federal, não obstante ter sido intimada para manifestação.

O MPF, em seu parecer, opina pela extinção do processo, sem resolução do mérito, diante da ausência de uma das condições para o legítimo exercício do direito de ação, a saber, interesse processual de agir.

É o relatório.

Nos termos do artigo 44, IX, do Regimento Interno deste Eg. TRF da 2ª Região, dispenso a remessa da presente causa ao Exmo. Revisor, por se tratar de matéria predominantemente de direito.

SALETE MARIA POLITA MACCALÓZ
Desembargadora Federal

VOTO

Preliminarmente, observo que a matéria ora submetida a julgamento falece de competência para apreciação pela Sétima Turma Especializada, senão vejamos.

Prende-se a controvérsia em exame, como questão prejudicial, acerca da validade da pena de perdimento de bens importados, imposta em procedimento fiscalizatório, por suposta sonegação fiscal, o que se insere no campo do direito tributário.

Diante do escopo da controvérsia, não pode esta Eg. Sétima Turma Especializada, competente para a apreciação de questões envolvendo matéria na seara do Direito Administrativo, processar e julgar recurso afeto à área tributária, nos termos da Resolução nº 36/2004, da Eg. Presidência desta C. Corte Regional.

Nesse cenário, importante dizer que a Resolução n. 36/2004, do TRF da 2ª Região, estabelece a competência das Turmas Especializadas em matéria tributária, nos seguintes termos:

Artigo 3º. As Turmas Especializadas em matéria tributária processarão e julgarão as questões pertinentes aos tributos, inclusive contribuições, bem como as remanescentes ações de natureza trabalhista.

Inequívoca, pois, a incompetência absoluta desta Sétima Turma Especializada para a apreciação da questão ora em exame, porquanto versa sobre matéria tributária, e não administrativa.

A propósito, colaciono o seguinte precedente:

EMENTA. TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO FISCALIZATÓRIO. PENA DE PERDIMENTO. BENS IMPORTADOS. COMPETÊNCIA DA TURMA ESPECIALIZADA EM MATÉRIA TRIBUTÁRIA. RESOLUÇÃO Nº 36/2004 DA E. PRESIDÊNCIA DESTE C. TRF DA 2ª. REGIÃO.

(TRF - 2ª Região; SEXTA TURMA ESPECIALIZADA; AC 9502234243; Rel. Desembargador Federal ROGERIO CARVALHO; DJU - Data::15/02/2008 - Página::1230)

Isto posto, declino da competência em favor de uma das Turmas Especializadas em matéria tributária deste Eg. TRF da 2a Região.

É como voto.

SALETE MARIA POLITA MACCALÓZ
Desembargadora Federal




JURID - Tributário. Procedimento fiscalizatório. Pena de perdimento. [31/05/10] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

JURID - Penal. Art. 171, § 3° do CP. Nulidade da sentença. [31/05/10] - Jurisprudência


Penal. Art. 171, § 3° do CP. Nulidade da sentença. Falta de fundamentação.
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Tribunal Regional Federal - TRF2ªR

APELACAO CRIMINAL 7283 - Nº 2001.51.01.511942-9

RELATOR: DESEMBARGADOR FEDERAL ANDRÉ FONTES

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL

APELADO: GILMAR DE LIMA PIRES

ADVOGADO: DEFENSORIA PUBLICA DA UNIAO

ORIGEM: PRIMEIRA VARA FEDERAL CRIMINAL DO RIO DE JANEIRO

(200151015119429)

EMENTA

PENAL - ART. 171, § 3° DO CP - NULIDADE DA SENTENÇA - FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO - IMPROVIMENTO DO RECURSO - CRIME PERMANTE - PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos, em que figuram as partes acima indicadas, decide a Segunda Turma Especializada desta Corte, por maioria, negar provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público Federal, nos termos do voto do Desembargador Federal Messod Azulay Neto. Vencido o Relator.

Rio de janeiro, 13 de abril de 2010.

MESSOD AZULAY NETO

Desembargador Federal

2° Turma Especializada

RELATÓRIO

Em 8.6.2006 (fls. 282-284), foi recebida denúncia contra GILMAR DE LIMA PIRES, pelo crime previsto no artigo 171, parágrafo 3º, na forma dos artigos 71 e 29, § 1º, todos do Código Penal, por ter se utilizado de informações falsas em relação ao seu tempo de serviço na obtenção de benefício de aposentadoria junto ao Instituto Nacional do Seguro Social - INSS.

Inquérito, às fls. 2-279.

Às fls. 280-281, foi formulada proposta de suspensão condicional do processo, com fulcro no artigo 89 da Lei 9.099-95, tendo sido designada audiência, para tal fim, às fls. 282-284.

A proposta de suspensão do processo não foi aceita pelo denunciado, conforme fl. 296.

Folha de antecedentes criminais, à fl. 291, 848 e 853-855

Interrogatório, às fls. 296-298.

Defesa Prévia apresentada, às fls. 301-304.

O Juízo Federal da 1ª Vara Criminal do Rio de Janeiro determinou a suspensão imediata do pagamento do benefício previdenciário do denunciado, conforme ofício de fl. 307.

O Ministério Público, assim como a defesa, não arrolou testemunhas.

O Ministério Público nada requereu em diligências, conforme fl. 325 (verso).

A defesa, apesar de devidamente intimada, não se manifestou em diligências, conforme certidão de fl. 327.

O Ministério Público não se manifestou acerca da documentação juntada aos autos, conforme fl. 821 (verso), assim como a defesa, conforme fl. 822 (verso).

Alegações finais apresentadas pelo Ministério Público, às fls. 824-828, assim como pela defesa, às fls. 830-845.

O MM. Juiz Federal da 1ª Vara Criminal do Rio de Janeiro, Dr. Marcos André Bizzo Moliari, em sentença de fls. 857-862, julgou procedente o pedido contido na denúncia para CONDENAR GILMAR DE LIMA PIRES pela prática do crime descrito no artigo 171, § 3º, na forma dos artigos 71 e 29, parágrafo único, todos do Código Penal, às penas de 1 (um) ano de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, substituída por uma restritiva de direitos, e pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor mínimo legal.

Todavia, considerando o lapso temporal decorrido entre a data do fato e a data do recebimento da denúncia, e sob a condição resolutória de ocorrência do trânsito em julgado da sentença para o Ministério Público, bem como de inexistência de recurso da defesa, declarou EXTINTA A PUNIBILIDADE em razão da prescrição, na forma do artigo 107, IV, em interpretação conjunta com artigo 110, §§ 1º e 2º, e 109, V, todos do Código Penal.

Para tanto, o MM. Juiz utilizou os seguintes fundamentos: (i) a materialidade e a autoria, assim como o elemento subjetivo do tipo, foram devidamente comprovados; (ii) deve ser reconhecida a menor participação do acusado; (iii) "é de se impor o decreto condenatório, o qual, no entanto, considerando a data da concessão do benefício 22/01/1998 a data veio a ser recebida, ou seja, 08 de junho de 2006, fls. 282/284, não surtirá seus efeitos, haja vista a ocorrência do fenômeno prescricional" - fl. 860.

O Ministério Público interpôs apelação à fl. 865, e apresentou as razões, às fls. 866-887, a fim de que seja declarada nula a sentença para que outra, devidamente fundamentada, seja prolatada; e, subsidiariamente para fixar a pena-base acima do mínimo legal, bem como para afastar o reconhecimento da prescrição. Para tanto, sustenta, em síntese, que (i) a sentença padece de vício de fundamentação, tendo em vista que limitou-se a fazer referência genéricas "ao 'conjunto probatório' e à 'documentação juntada aos autos'" - fl. 869; (ii) as circunstâncias e conseqüências do crime autorizam a fixação da pena acima do mínimo legal; (iii) o termo inicial para contagem da prescrição não é a data do início do benefício, como exposto na sentença, mas a data em que cessou o último pagamento, tendo em vista a natureza permanente do delito de estelionato contra a Previdência Social; (iv) "o momento a ser considerado como termo inicial da prescrição do referido delito não é aquele em que ocorre a suspensão administrativa, mas, sim, aquele em que há a efetiva cessação do pagamento da última parcela" - fl. 873, sendo irrelevante que isso tenha ocorrido por força de ordem administrativa ou judicial; (v) "considerando que o crime em questão possui no seu preceito secundário penas que variam de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses a 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, podendo a prescrição pela pena aplicada variar, a teor do artigo 109, do mesmo Código, entre quatro e doze anos, e tendo em vista que entre o início do curso da prescrição (26/9/2006) e a data da primeira causa de sua interrupção (data do recebimento da denúncia: 8/6/2006, fl. 282), bem como entre esta e a data da segunda causa de interrupção (data da publicação da sentença: 7/8/2009, fl. 863) não transcorreu prazo superior a quatro anos, conclui-se pela não ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal deduzida na denúncia" - fls. 886-887.

A defesa apresentou contrarrazões, às fls. 895-905.

O Procurador Regional da República, Dr. Paulo Fernando Correa, manifestou-se, às fls. 913-922, "pelo provimento da apelação, a fim de que a sentença seja alterada, de modo a majorar a pena-base fixada, afastando-se a cogitação da prescrição." - fl. 922.

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

Em 18-2-2010.

ANDRÉ FONTES

Relator

Desembargador do TRF 2ª Região

VOTO VENCEDOR

Ousei divergir do eminente relator no que concerne a natureza do crime de estelionato previdenciário previsto no artigo 171, §3° do CP. Entendo que esse tipo penal possui natureza de crime permanente.

Assim, a prescrição da pretensão punitiva estatal tem como termo inicial a data da primeira cessação do benefício. Destarte, tendo em vista que a primeira suspensão ocorreu no ano de 1998, a prescrição ocorreu, de fato, em 16/09/2002. Por oportuno, ressalto que não houve a interrupção do prazo prescricional prevista no artigo 117, I, do CP.

Meu VOTO é por NEGAR PROVIMENTO ao RECURSO DE APELAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, contudo, sendo direito subjetivo do réu, reconheço ex officio a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva retroativa estatal, nos termos do artigo 107, IV, do CP.

Des. Fed. Messod Azulay Neto
Redator do Acórdão





JURID - Penal. Art. 171, § 3° do CP. Nulidade da sentença. [31/05/10] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

JURID - Falha na formulação do pedido. Responsabilidade do autor. [31/05/10] - Jurisprudência


Falha na formulação do pedido. Responsabilidade do autor da ação.
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Tribunal Regional do Trabalho - TRT5ªR

4.ª TURMA

RECURSO ORDINÁRIO N.º 0058300-68.2009.5.05.0003 RecOrd

RECORRENTE: Jair José Trindade

RECORRIDAS: Cooperativa de Trabalho dos Profissionais das Escolas e Programas de Educação Superior - Coopes e Faculdade São Salvador

RELATORA: Juíza Convocada ANA PAOLA SANTOS MACHADO DINIZ

FALHA NA FORMULAÇÃO DO PEDIDO. RESPONSABILIDADE DO AUTOR DA AÇÃO. A correta indicação das datas na petição inicial é obrigação que se impõe ao Autor, e ele dispõe, inclusive, de prazo para emendá-la. Uma vez apresentada a peça de defesa, são fixados os pontos controvertidos da lide, não mais se admitindo modificações.

JAIR JOSÉ TRINDADE (Reclamante), nos autos da Reclamação Trabalhista em que litiga com COOPERATIVA DE TRABALHO DOS PROFISSIONAIS DAS ESCOLAS E PROGRAMAS DE EDUCAÇÃO SUPERIOR - COOPES e FACULDADE SÃO SALVADOR (Reclamadas), inconformado com os termos da sentença proferida pelo MM. Juiz da 3.ª Vara do Trabalho de Salvador, interpôs RECURSO ORDINÁRIO (fls. 254/264).

Apelo tempestivo.

Foram apresentadas contrarrazões apenas pela 2.ª Reclamada (fls. 269/271).

Inexigível a efetivação de depósito prévio, porquanto a iniciativa recursal é da parte Reclamante.

A obrigação de pagamento das custas processuais foi imposta às Reclamadas.

Dispensada a manifestação do Ministério Público do Trabalho.

É O RELATÓRIO.

VOTO

PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL - NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL E CERCEAMENTO DE DEFESA - DECLARAÇÃO DE INÉPCIA DE ALGUNS PEDIDOS FORMULADOS NA INICIAL

Suscitada pelo Reclamante, com relação aos pedidos formulados nos itens "t", "u" e "v" da exordial (pagamento de multa equivalente a um dia de salário por dia de atraso em razão do atraso no pagamento dos salários; pagamento de cláusula penal por descumprimento de obrigação de fazer; e pagamento de participação nas metas e resultados), sob a alegação de que, "ainda que considerado sucinto, o simples fato de descrever pormenorizadamente as razões que fundamentam o direito obreiro não inquina de inépcia o pedido, uma vez que o Recorrido exerceu o amplo direito de defesa" (fls. 255/256).

Sem razão.

Efetivamente, os pleitos em questão foram formulados sem que, na petição inicial, houvesse qualquer referência aos fatos e/ou fundamentos jurídicos que os embasariam. A leitura atenta da peça vestibular revela que, quando foram mencionadas as normas coletivas, somente foi dito que tais instrumentos normativos estabelecem o pagamento de horas extras e adicional noturno.

Não se trata de excesso de formalismo, mas, sim, do cumprimento mínimo dos requisitos estabelecidos no art. 840, § 1.º, da CLT. A simplificação dos procedimentos previstos no processo trabalhista não pode ser confundida com a completa ausência de exposição dos fatos de que resulte o dissídio, o que acabou ocorrendo no caso concreto.

Com essas considerações, REJEITO A PRELIMINAR.

MÉRITO

DAS HORAS EXTRAS - TERMOS DO PEDIDO - PERÍODO ENTRE JULHO/2008 E A DESPEDIDA

Somente em sede de recurso é que vem o Reclamante/Recorrente apontar a ocorrência de erro de digitação no tópico concernente à duração da jornada de trabalho, descrita no item "III" da petição inicial (fl. 05).

Com efeito, a leitura do referido trecho da peça intróita revela a dubiedade do seu conteúdo, pois, de um lado, há referência ao horário cumprido a partir de abril/2006 até a data do desligamento, e, de outro, há a limitação desse horário até junho/2008, o que gerou a interpretação pela inexistência de horas extras no período de julho/2008 a 05.01.2009, data da despedida.

A correta indicação das datas na petição inicial é obrigação que se impõe ao Autor, e ele dispõe, inclusive, de prazo para emendá-la. Uma vez apresentada a peça de defesa, são fixados os pontos controvertidos da lide, não mais se admitindo modificações.

Assim, a interpretação restritiva dada pelo Juízo de origem resta justificada e, portanto, correta. Pode o Reclamante fazer uso de nova ação para pleitear as horas extras do período não reconhecido nestes autos.

MANTENHO A SENTENÇA.

DO INTERVALO INTRAJORNADA

Postula o Recorrente a reforma do julgamento, no sentido de acrescer-se à condenação a integração das parcelas devidas a título de intervalo intrajornada à remuneração, invocando entendimento expresso nas OJ's 354 e 355 da SDI-1 do TST. Observa que na alínea "i" da exordial houve pedido expresso de integração do intervalo ao salário e correspondentes reflexos.

O magistrado a quo, não obstante ressalvando o entendimento jurisprudencial quanto à natureza salarial da parcela, indeferiu a integração e os reflexos em razão de o recorrente, quando da formulação do pedido, ter-se referido a indenização equivalente às horas de intervalo.

Impõe-se a modificação da sentença.

Aplicável ao caso o princípio do jura novita curia, segundo o qual, postos os fatos da causa, incumbe ao magistrado aplicar o direito, não estando vinculado aos fundamentos expressos pelas partes.

Na alínea "i" da petição inicial o Recorrente postulou a concessão das horas de intervalo suprimidas, sua integração ao salário e os reflexos. A circunstância de haver caracterizado a parcela como indenizatória constitui fundamento jurídico que, por equivocado e em dissonância com a jurisprudência dominante, cumpria ser rechaçado.

Reforma-se a sentença, acolhendo a integração do intervalo intrajornada ao salário e reflexos no repouso remunerado, FGTS com 40%, 13º salário, férias e aviso prévio.

MULTA NORMATIVA

Argumenta o Recorrente que se impõe o pagamento da multa normativa estabelecida em convenção coletiva para o atraso no pagamento das verbas rescisórias, invocando a Súmula 384 do TST.

A sentença recorrida indeferiu o pagamento da parcela sob o fundamento de que somente é devida quando não existe controvérsia sobre o vínculo de emprego.

Prospera o inconformismo do recorrente. A Cláusula 32.ª das convenções coletivas dos autos estabelece que "ocorrendo atraso no pagamento das parcelas oriundas da rescisão contratual sem que haja concorrido o AUXILIAR, o ESTABELECIMENTO estará sujeito às sanções previstas no art. 477 da CLT com as alterações da Lei 7.855/89."

Infere-se da norma coletiva a incidência de multa por simples mora no pagamento das verbas rescisórias. A sentença que reconhece o vínculo de emprego tem eficácia declaratória e não constitutiva, insuscetível, portanto, de elidir a mora na quitação das verbas rescisórias, mora esta, inclusive, intrinsecamente ligada à fraude na constituição da relação de trabalho, valendo-se a Recorrida, signatária da norma coletiva, da intermediação ilícita de cooperativa de trabalho.

Modifica-se a sentença, acolhendo-se a multa normativa.

Diante do exposto, REJEITO A PRELIMINAR de nulidade processual e, no mérito, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, acolhendo a integração do intervalo intrajornada ao salário e reflexos no repouso remunerado, FGTS com 40%, 13º salário, férias e aviso prévio, assim como a multa normativa.

ISTO POSTO, acordam os Desembargadores integrantes da 4.ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 5.ª Região, por unanimidade, REJEITAR A PRELIMINAR DE NULIDADE PROCESSUAL E, NO MÉRITO, DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, acolhendo a integração do intervalo intrajornada ao salário e reflexos no repouso remunerado, FGTS com 40%, 13º salário, férias e aviso prévio, assim como a multa normativa.//

Salvador, 25 de maio de 2010 (terça-feira).




JURID - Falha na formulação do pedido. Responsabilidade do autor. [31/05/10] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

JURID - Pensão e auxílio-funeral. Dependente de ex-empregado. [31/05/10] - Jurisprudência


Pensão e auxílio-funeral. Dependente de ex-empregado da petrobras.
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Tribunal Regional do Trabalho - TRT5ªR

4ª. TURMA

A conclusão deste acórdão foi publicada no Diário Oficial da Justiça do Trabalho, edição de / /2010

Teresa Cristina Fernandes Guimarães
Chefe de Gabinete

RECURSO ORDINÁRIO Nº 0080400-67.2008.5.05.0030RecOrd

Recorrentes: Petróleo Brasileiro S/A - Petrobras e Iracy de Sant'Anna Guimarães (adesivamente)

Recorridas: AS MESMAS

Relator: Desembargador ALCINO FELIZOLA

PENSÃO E AUXÍLIO-FUNERAL. DEPENDENTE DE EX-EMPREGADO DA PETROBRAS. A condição de "ex-empregado" do de cujus impede a concessão de pensão e auxílio-funeral ao seu dependente, já que o evento morte deverá ocorrer na vigência do contrato de trabalho, portanto, quando detém o falecido a condição de "empregado".

Petróleo Brasileiro S/A - Petrobras, nos autos em que litiga contra Iracy de Sant'Anna Guimarães, recorre, tempestivamente, da decisão de fls. 1.110/1.115 e 1.127 pelos motivos expendidos às fls. 1.129/1.143. Custas pagas e depósito recursal efetuado (fls.1.144/1.146). A reclamante, notificada, apresentou suas contrarrazões, às fls. 1.150/1.169, no prazo legal, e recorreu, adesivamente, às fls. 1.170/1.174, também tempestivamente. Contrarrazões da reclamada às fls. 1.178/1.180.

É O RELATÓRIO.

VOTO

RECURSO DA RECLAMADA

CUSTAS. ERRO MATERIAL

Principia a reclamada alegando que a sentença incorreu em erro material ao fixar o valor das custas em R$10.000,00, uma vez que o valor da condenação foi arbitrado em R$50.000,00.

Requer, assim, a devolução da importância paga a maior a título de custas.

Apesar de ser evidente o erro material, na medida em que o montante das custas deve corresponder a 2% do valor da causa, não é possível atender o requerimento da ré, por faltar competência a este Tribunal para determinar a devolução da importância recolhida a maior.

Destarte, sanando o erro material da sentença, determino que, na fl. 1.115, onde se lê "Custas, pela reclamada, no importe de R$10.000,00", leia-se "Custas, pela reclamada, no importe de R$ 1.000".

CARÊNCIA DE AÇÃO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

Suscita a recorrente carência de ação, ao fundamento de que as normas insertas no Manual de Pessoal invocado foram revogadas em 1965.

Refuto a arguição de carência de ação, já que o direito, ou não, da autora receber as parcelas deferidas no comando sentencial diz respeito ao mérito da causa, nada tendo, portanto, com ausência de legitimidade de parte, de interesse processual ou de possibilidade jurídica do pedido.

PRESCRIÇÃO

Aduz a reclamada que os pedidos aqui formulados encontram-se tragados pela prescrição, tendo em vista que a rescisão contratual ocorreu em 31/12/1986 e a presente reclamatória só foi proposta em 2008.

A arguição de prescrição funda-se também na propositura da reclamação há mais de 2 anos da revogação e extinção do Manual de Pessoal.

Não procede.

Primeiro, porque a autora é viúva de ex-empregado da recorrente, sendo que o marco inicial para o exercício do seu direito de ação surge unicamente com a morte do ex-trabalhador, mais precisamente em novembro de 2007. Nesse contexto, a ação, porque proposta em 2008, não está prescrita.

Segundo, porque o marido da reclamante, havendo ingressado na reclamada em 1956, não experimentou a alteração contratual decorrente da revogação posterior do Manual de Pessoal de 1965 (Súmula 51, I, TST). Em consequência, sobre não haver alcançado a sua situação jurídica subjetiva, não lhe era exigido que, no prazo de dois ou cinco anos seguintes, viesse a investir contra a revogação/alteração mencionada, sob pena de, em o fazendo, ter a demanda extinta por ausência de interesse.

PECÚLIO POR MORTE

Investe a recorrente contra o deferimento do pedido de pecúlio por morte, arguindo suposto desacerto da sentença.

Acredita que o direito não socorre à autora porque a morte do seu marido ocorreu quando ele já não mais era empregado da empresa.

Acresce que em face da adesão do ex-empregado à PETROS, não são mais devidos os benefícios postulados com base no Manual de Pessoal da PETROBRAS, o qual fora revogado.

Tal argumento não procede, todavia.

É que, na hipótese, aplica-se a Seção V do Manual de Pessoal, que se incorporou ao contrato de trabalho do falecido marido da autora, aposentado em 1º/1/1987, que prevê: "A empresa concederá ao dependente do empregado falecido, mesmo quando aposentado, um péculio correspondente a 15 (quinze) vezes o salário-base percebido à data do falecimento.".

Pelo mesmo motivo, a adesão do de cujus ao sistema da PETROS não constitui óbice ao deferimento do benefício.

Finalmente, cumpre registrar ser incabível a afirmação de que o pedido improcede porque já integralmente quitado, quando a prova dos autos revela a quitação parcial do benefício (fl. 409).

Destarte, correta a decisão que determinou a dedução do montante percebido pela reclamante.

Mantenho a sentença.

COMPENSAÇÃO

Almeja a reclamada a "compensação" dos valores pagos pela PETROS a título de pecúlio e pensão à luz do disposto na Súmula nº 87 do TST.

Aqui, carece a demandada de interesse recursal, haja vista que a sentença, na parte dispositiva, expressamente determinou a dedução dos valores pagos a igual título (fl. 1.114).

DIFERENÇAS DE PENSÃO POR MORTE

Postula a recorrente a reforma da decisão a fim de que seja julgado improcedente o pedido relativo à pensão por morte.

Sustenta, nesse sentido, que as normas insertas no Manual de Pessoal invocado destinar-se-iam, se não estivessem revogadas, apenas aos familiares do empregado que, no curso da relação de emprego, falecesse em decorrência de acidente de trabalho ou que estivesse com seu contrato de trabalho em vigor e já tivesse adquirido a estabilidade.

Como o falecido não se enquadraria em nenhuma das hipóteses, defende a recorrente que inexiste amparo jurídico à pretensão da reclamante.

Razão lhe assiste.

Impende destacar que a pensão por morte é um benefício concedido apenas aos dependentes do "empregado", e não aos dependentes do "ex-empregado", conforme se lê no item 65.6 do Manual de Pessoal da reclamada (fl. 427).

No caso, o marido da reclamante, ao falecer, em novembro de 2007, não mais laborava na empresa, uma vez que se desligou do emprego em 31/12/1986.

Daí por que, retifico o decisum a fim de excluir da condenação o pedido relativo à pensão por morte.

AUXÍLIO-FUNERAL

Também aqui merece ser acolhida a pretensão recursal, pelos mesmos motivos expostos acima.

Com efeito, o auxílio-funeral é concedido tão somente aos dependentes do "empregado", conforme se infere do item 65.4 do Manual de Pessoal da reclamada.

Ex positis, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da reclamada para extirpar da condenação os pedidos relativos às diferenças de pensão por morte e auxílio funeral, bem como, sanando o erro material da sentença, determinar que, na fl. 1.115, onde se lê "Custas, pela reclamada, no importe de R$10.000,00", leia-se "Custas, pela reclamada, no importe de R$1.000".

RECURSO ADESIVO DA RECLAMANTE

Cinge-se o apelo a investir contra o indeferimento de honorários advocatícios.

Não prospera a irresignação.

Na Justiça do Trabalho, os honorários advocatícios são devidos quando atendidos os requisitos necessários para a sua concessão, previstos na Lei 5.584/1970, quais sejam, a declaração no sentido de que a reclamante se encontra em situação econômica que não lhe permite demandar sem prejuízo do sustento próprio e de sua família e a assistência do sindicato de sua categoria profissional.

Assim, como a reclamante não preenche plenamente os requisitos acima indicados, não é devida a verba.

NEGO PROVIMENTO ao recurso adesivo da reclamante.

Acordam os Desembargadores da Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Quinta Região, unanimemente, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso da reclamada para extirpar da condenação os pedidos relativos às diferenças de pensão por morte e auxílio funeral, bem como, sanando o erro material da sentença, determinar que, na fl. 1.115, onde se lê "Custas, pela reclamada, no importe de R$10.000,00", leia-se "Custas, pela reclamada, no importe de R$1.000". Ainda à unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao recurso adesivo da reclamante.

Salvador, 11 de maio de 2010

(Original assinado)

ALCINO FELIZOLA
Desembargador Relator




JURID - Pensão e auxílio-funeral. Dependente de ex-empregado. [31/05/10] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

JURID - Adicional de transferência. [31/05/10] - Jurisprudência


Adicional de transferência. Só é devido, nos termos do §3º, do art. 469, da CLT.

Tribunal Regional do Trabalho - TRT5ªR

4ª. TURMA

RECURSO ORDINÁRIO Nº 0107900-68.2008.5.05.0011RecOrd

Recorrentes: LETÍCIA MESSIAS DE BELÉM MACHADO E EMPRESA EDITORA A TARDE S.A.

Recorridos: OS MESMOS

Relatora: Desembargadora GRAÇA BONESS

ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA. Só é devido, nos termos do §3º, do art. 469, da CLT, quando a transferência se dá de forma provisória.

LETÍCIA MESSIAS DE BELÉM MACHADO E EMPRESA EDITORA A TARDE S.A., nos autos da reclamação trabalhista em que litigam entre si, interpõem RECURSO ORDINÁRIO, contra a sentença de fls. 415/422, complementada pela decisão de fls. 469/472, pelos motivos expendidos às fls. 442/454 e 426/438, respectivamente. Contra-razões apresentadas às fls. 464/478 e 481/486. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade. Visto do(a) Exmo(a). Desembargador(a) Revisor(a).

É O RELATÓRIO.

VOTO

Em face da prejudicialidade o exame do recurso do Reclamado precederá ao da Reclamante.

- RECURSO DO RECLAMADO:

DA JORNADA DE TRABALHO. DAS HORAS EXTRAS, FERIADOS, ADICIONAL NOTURNO E INTERVALO INTRAJORNADA.

Insurge-se, o Reclamado, contra o deferimento das parcelas em epígrafe e seus reflexos. Assevera, para tanto, que, diferentemente do que entendeu o julgador de primeiro grau, a Reclamante sempre trabalhou nas jornadas de cinco (até abril/2004) ou sete horas, consoante dispõe os artigos 303 e 304 da CLT.

Sustenta que a alteração da carga horária, após abril/2004, foi solicitada pela Autora, conforme documento colacionado aos autos, com a conseqüente majoração salarial.

Assevera, ainda, que as horas extras laboradas foram devidamente pagas ou compensadas, conforme Banco de Horas, devidamente autorizado por Acordos Coletivos.

No que concerne aos feriados, afirma que o labor eventualmente ocorrido em tais dias foi compensado através de folgas, conforme se verifica dos documentos de fls. 193/197.

Alega que o labor executado em turno noturno também foi corretamente pago, como comprovam as fichas financeiras e os controles de freqüência.

Sustenta, também, que o acordo homologado pela 18ª vara, entre o Recorrente e o sindicato obreiro, no processo 00845-2005-018-05-00-9 RT, considerou quitadas todas as horas extras decorrentes da supressão do intervalo.

Na hipótese de manutenção do julgado, pugna pela aplicação da Súmula 85 do c. TST.

Sem razão, sob qualquer aspecto.

Do cotejo dos recibos de pagamento e dos cartões de ponto, eleitos como meio de prova pela Reclamante, verifica-se a extrapolação das jornadas de cinco e sete horas, sem o pagamento correspondente ou a concessão de folgas compensatórias.

Diante da extrapolação habitual da jornada denunciada pelas folhas de ponto (fls. 106/219), correta a decisão de base que considerou descaracterizado o acordo de compensação de jornada (Banco de Horas), nos moldes previstos no inciso IV da Súmula 85 do c. TST.

Outrossim, consoante se verifica, apenas a título de exemplo, dos dias 23/09/2004 e 27/10/2004 (fls. 192/193), não houve a observância do limite diário máximo de duas horas extras.

Da mesma forma, não se verifica dos controles de freqüência, a regular concessão de folga compensatória para o labor em dias de feriados, consoante se verifica, apenas a título de exemplo, do mês de junho/2006 (fl. 215).

No que concerne ao adicional noturno, também constato o labor da Autora em horário noturno sem a correspondente paga. Cite-se, a título de exemplo, o dia 01 de setembro de 2004 (fl. 124).

Com relação ao acordo firmado nos autos do processo 00845-2005-018-05-00-9 RT, registre-se que o Recorrente não comprovou a sua homologação pelo Poder Judiciário.

Outrossim, também não há como se inferir da petição de fls. 89/90, a qual período ela se refere, nem a inserção do Obreiro na lista de substituídos.

Quando ao pleito cautelar, falta ao Recorrente interesse uma vez que o Julgador de base determinou, à fl. 418, a sua observância.

Destarte, nada a reparar.

DO ACÚMULO DE FUNÇÕES.

Irresigna-se, o Demandado, contra o deferimento de plus salarial de 30% em razão do suposto acúmulo de funções. Assevera que a "integração de mídias", iniciada em novembro de 2006, corresponde a atividade inerente à profissão dos jornalistas (Decreto - Lei 72/69 e Decreto 83.284/79).

Argumenta, também, que: 1) antes deste período a atribuição era exclusiva do editor do site; 2) o acúmulo de função apenas ocorre quando há o afastamento do empregado (item 4.8 da norma coletiva) e 3) que o acúmulo de tarefas numa mesma jornada para um único empregador não justifica o pagamento de plus salarial.

Razão não lhe assiste.

Isso porque, o próprio preposto reconheceu, à fl. 397 que: "a partir de novembro de 2006 todos os repórteres passaram a fazer mídia integrada, o que importou no pagamento de um plus salarial, num importe variável, de acordo com o número de conteúdos passados, não sabendo informar a depoente uma média paga aos repórteres relativo ao plus salarial"(grifo nosso).

Por outro lado, a testemunha obreira informou, á fl. 397, que: "a partir de meados de 2003 a Reclamada passou a exigir a produção para a mídia integrada".

Ademais, o preposto, à fl. 397, também não soube informar quem fez a cobertura para o rádio e para a internet da final do Big Brother Brasil 2003 na cidade de Itanhém.

A testemunha patronal, conforme explicitado à fl. 398, exercia a função de redator e, portanto, não fazia reportagens diárias nem mídia integrada.

Por fim, registre-se que o "acúmulo de função" pleiteado não se confunde com àquele previsto nas normas coletivas que exige o afastamento do empregado.

Destarte, nada a reparar.

DOS CÁLCULOS:

- Das verbas previdenciárias e fiscais:

Argúi, o Reclamado, a incompetência de Justiça do Trabalho para executar as contribuições sociais destinadas a terceiros

Com razão.

O art. 114, inciso VIII, da Constituição Federal dispõe que

Art. 114. Compete à Justiça do Trabalho processar e julgar:

...

VIII a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a , e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir.

Já o artigo 195, I, "a" e II da Carta Magna estabelecem:

Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

...

II - do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201.

Da leitura dos dispositivos constitucionais acima transcritos, se extrai que a competência desta Especializada no que se refere às contribuições previdenciárias limita-se aos valores estipulados no art.195, inc.I, "a", e inc."II", da Constituição Federal, conforme art.114, inc.VIII, também da Lei Maior, vale dizer que dizem respeito apenas às contribuições que incidem sobre a folha de pagamento decorrente da prestação do trabalho, bem como as contribuições que dizem respeito ao empregado, não se incluindo entre estes as contribuições destinadas a terceiros.

A jurisprudência majoritária deste Tribunal tem sido neste sentido, conforme os seguintes arestos:

CONTRIBUIÇÃO DESTINADA A TERCEIROS. EXECUÇÃO. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. A Justiça do Trabalho não detém competência para executar contribuição social destinada a terceiros. Processo 00431-2006-024-05-00-2 AP, ac. nº 005477/2009, Relatora Desembargadora SÔNIA FRANÇA, 3ª. TURMA, DJ 25/03/2009.

CONTRIBUIÇÃO DE TERCEIROS (SESI, SENAI, FIEB) - COMPETÊNCIA. Apesar de ser arrecadada pela Autarquia Previdenciária, mediante remuneração específica, a contribuição de terceiros não é executável perante a Justiça do Trabalho, destarte não faz parte de sua competência. Processo 01685-2001-192-05-00-0 AP, ac. nº 005713/2009, Relator Desembargador NORBERTO FRERICHS, 5ª. TURMA, DJ 23/03/2009.

COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL DESTINADA A TERCEIROS. COISA JULGADA. A regra de competência prevista na Constituição deve ter interpretação restritiva, e não ampliativa. O inciso VIII, do art. 114 da Constituição Federal, incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004, atribuiu competência à Justiça do Trabalho para a execução das contribuições previdenciárias previstas no art. 195, I, "a", e II, da mesma Carta. Nos termos deste último dispositivo constitucional, tais contribuições são aquelas devidas à seguridade social pelo empregador, incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho, e pelo trabalhador ou empregado. Desse modo não compete à Justiça do Trabalho promover de ofício a execução de contribuição previdenciária relativa a terceiros. Processo 01315-2007-194-05-00-0 AP, ac. nº 017995/2008, Redatora Desembargadora LUÍZA LOMBA, 2ª. TURMA, DJ 06/02/2009.

Assim, reformo a decisão de base para, reconhecendo a incompetência da Justiça do Trabalho para executar as contribuições destinadas a terceiros, determinar a exclusão da referida parcela do cálculo decisório.

DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso patronal para, reconhecendo a incompetência da Justiça do Trabalho para executar as contribuições destinadas a terceiros, determinar a exclusão da referida parcela do cálculo decisório.

- RECURSO DA RECLAMANTE:

DA DIFERENÇA DAS PARCELAS RESCISÓRIAS.

Requer, a Reclamante, que a sua rescisão seja calculada com base na maior remuneração percebida, consoante dispõe o artigo 477 da CLT, incumbindo ao Reclamado a sua demonstração.

Sem razão.

Isso porque, consoante explicitado pelo julgador de origem, o valor de R$3.490,53, apontado à fl. 275, não observou a proporcionalidade do labor em sobrejornada, do adicional noturno e dos feriados nos últimos doze meses.

Mantenho.

DAS HORAS EXTRAS.

Aponta, a Reclamante, os seguintes equívocos no cálculo do labor em sobrejornada: 1) a apuração não levou em consideração a extrapolação da jornada diária; 2) equivoco na apuração do excedente semanal (inobservância da proporcionalidade das semanas que iniciaram em um mês e terminaram no outro); 3) cômputo de jornada equivocadas nos dias 21/10/2003, 31/10/2003, 14/11/2003, 16/07/2004, 19/07/2004, 06/08/2004, 23/08/2004 e 31/05/2004 e 3) no período de dezembro/2003 a março/2004 (não coberto por cartão de ponto), não houve a inserção da média das horas extras, conforme comando sentencial.

Razão lhe assiste, em parte.

Inicialmente, registre-se que, diante da descaracterização do acordo de compensação, o julgador de primeiro grau determinou, à fl. 418, que o cálculo das horas extras observasse o quanto disposto no inciso IV da Súmula 85 do c. TST, sendo, portanto, consideradas como horas extras àquelas que ultrapassassem a carga horária semanal, quedando-se devido apenas o adicional sobre as horas que excedessem a jornada diária normal.

Do exame das contas, verifica-se a inserção do labor em sobrejornada apenas em relação à carga horária semanal, não sendo computados os valores correspondentes aos adicionais das horas objeto de compensação, razão pela qual determino a referida correção.
Por outro lado, em relação ao período cujos cartões de ponto não foram colacionados aos autos (dezembro/2003 a março/2004), verifica-se que, de fato, o cálculo não observou o comando sentencial para que fosse computada a média das horas extras laboradas nos demais dias (fls. 459/460), conforme determinado à fl. 419, pelo que também merece retificação quanto a este aspecto.

Com relação aos dias mencionados, constato os seguintes equívocos nas jornadas lançadas nas contas: no dia 21/10/2003 a Autora cumpriu a jornada das 08h30min às 18h (fl. 111), contudo, de forma equivocada, constou na conta o horário inicial das 09h30min e em 31/10/2003 a jornada foi das 13h às 19h, porém, o encerramento lançado foi às 18h, pelo que também devem ser modificadas.

Com relação aos dias 14/11/2003, 16/07/2004, 19/07/2004, 06/08/2004, 23/08/2004, não há o registro do horário de saída, pelo que não há como se considerar a existência de hora extra nas referidas datas.

Quanto ao dia 31/05/2004 a jornada inserida está em consonância com àquela fixada na folha de ponto.

No que concerne à proporcionalidade, constato que a conta, ao fracionar as semanas por meses, não observou a extrapolação da carga horária semanal dos períodos em que a semana iniciava em um mês e terminava no outro, cite-se apenas a título de exemplo a semana que vai de 31/05/04 a 06/06/04, na qual, em razão do fracionamento, não houve a contabilização das "horas acima da jornada semanal", pelo que deve também ser modificado.

Diante do exposto, determino a retificação das contas, nos pontos explicitados acima.

DO INTERVALO INTRAJORNADA.

Sustenta, a Autora, que, apesar da sentença ter condenado a Reclamada ao pagamento de 30 minutos durante todo o período em que a Obreira trabalhou na jornada de 07(sete) horas, o cálculo apenas inseriu as horas correspondentes no período de 04/2004 a 08/2004.

Alega, também, que o cálculo, de forma, equivocada, se restringiu ao adicional.

Razão lhe assiste.

Isso porque, consoante se verifica à fl. 419, o julgador de primeiro grau corretamente não limitou o cômputo do intervalo intrajornada ao mês de agosto/2004. Note que a efetivação da compensação de jornada a partir de setembro/2004, não retira do empregado o direito ao intervalo mínimo de repouso e alimentação, por ser medida de higiene e saúde.

Ademais, a testemunha obreira informou, à fl. 397 que: "a Reclamante não gozava de intervalo intrajornada; que a Reclamante fazia um lanche, não sabendo precisar o depoente o tempo do respectivo intervalo".

Por outro lado, verifico que o cálculo do intervalo intrajornada não observou o valor da hora suprimida acrescida do adicional, consoante dispõe a OJ 307 da SDI-1.

Assim, determino a retificação do cálculo para que, em relação ao intervalo intrajornada, seja computado o valor da hora suprimida acrescida do adicional normativo, no período compreendido entre 01/04/2004 a 01/10/2006.

DOS DOMINGOS E FERIADOS.

Alega, a Reclamante, que o cálculo do labor aos domingos e feriados deve observar todo o período laborado e não apenas os meses de novembro a dezembro de 2003 e de abril a julho de 2004.

Alega, também, que nos meses de novembro/2003 e dezembro/2003 somente foi calculado o adicional dos domingos e feriados.

Sem razão.

Inicialmente, registre-se que o julgador de base indeferiu o pagamento correspondente aos domingos laborados, consoante se verifica à fl. 419.

Ademais, consoante explicitado à fl. 418 do decisum, a partir de 2004 e até a ruptura contratual o Reclamante confessou que passou a usufruir do banco de horas, pelo que não há que se falar em pagamento dos feriados laborados após a referida data.

Por outro lado, o Autor não se desincumbiu do ônus de provar o labor nos feriados compreendidos entre dezembro/2003 e março/2004.

Por fim, registre-se que o valor correspondente aos feriados laborados foram corretamente apurados e inseridos na conta como "dobra".

Mantenho.

DO REPOUSO SEMANAL REMUNERADO.

Sustenta que, em razão dos equívocos no cálculo das horas extras, ficaram comprometidos os valores do RSR, não tendo também repercutido as horas de intervalo intrajornada no cálculo da mencionada parcela.

De fato, os equívocos mencionados anteriormente comprometeram o cálculo do repouso semanal remunerado, pelo que deverão ser retificados.

Com relação à repercussão do intervalo intrajornada, registre-se que, apesar de entender pela natureza salarial da mencionada parcela, nos termos da OJ 354 da SDI-1, inexistiu pedido para sua repercussão sobre as demais parcelas, pugnando, a Autora, na exordial pelo seu pagamento "na forma indenizatória" (fl. 10), pelo que não merece qualquer retoque a decisão de base quanto a este aspecto.

DA DIFERENÇA DE FGTS MAIS 40%.

Busca, a Autora, que as parcelas de RSR, de horas de intervalo, de domingos e feriados e das diferenças de 13º salário integrem a base de cálculo do FGTS mais 40%.

Sem razão.

Isso porque sequer houve pedido na exordial para pagamento de diferença de FGTS mais 40% em relação às parcelas acima mencionadas.

Mantenho.

DO ADICIONAL NOTURNO.

Com relação à parcela em destaque assevera, a Reclamante, que foi utilizado, de forma equivocada o divisor 220 e o adicional de 20% em alguns meses (fl. 456).

Razão lhe assiste, em parte.

Com relação ao adicional, nos meses em que efetivamente houve labor noturno, foi computado o adicional de 30%, nos moldes fixados pelas normas coletivas.

Todavia, em relação ao divisor aplicado, constato equívocos no cálculo apresentado. Isto porque o divisor utilizado para cálculo do adicional noturno, assim como o labor em sobrejornada, deve observar a jornada efetivamente cumprida pelo obreiro que no caso foi de cinco e sete horas.

Assim, determino a retificação do cálculo do adicional noturno para que sejam observados os divisores de 150, quando do cumprimento da jornada de 05 (cinco) horas e de 210 para o período em que o Autor laborou na jornada de 07 (sete) horas.

DA MÉDIA DE HORAS.

Diante do exposto nos itens anteriores, houve o comprometimento da média das horas extras para apuração das diferenças de 13º, férias e parcelas rescisórias.

Os equívocos apontados alhures comprometerem os cálculos das diferenças reflexas, pelo que deverão ser retificados.

DO ACÚMULO DE FUNÇÃO.

Considerando que as normas coletivas colacionadas aos autos (fl. 249) faz referência ao adicional de 40% nas hipóteses de acúmulo de função, pugna pela sua observância.

Sem razão.

Primeiro porque o pedido constante na inicial se limitou ao percentual de 30%, consoante se verifica à fl. 14.

Segundo porque o "acúmulo de função" deferido não se confunde com aquele previsto normativamente que exige o afastamento do substituído.

Mantenho.

DO ADICIONAL DE TRANSFERÊNCIA.

Insurge-se, a Reclamante, contra o indeferimento da parcela em epígrafe. Assevera, para tanto, que a sua transferência para Camaçari não se deu a título definitivo, consoante se verifica do documento de fl. 82.

De mais a mais, sustenta que a transferência, mesmo que definitiva, não afasta do Obreiro o direito ao adicional pleiteado.

O inconformismo, contudo, não procede quanto a este aspecto.

Com efeito, o artigo 469, § 3º da CLT, preleciona que:

"Em caso de necessidade de serviço o empregador poderá transferir o empregado para localidade diversa da que resultar do contrato, não obstante as restrições, do artigo anterior, mas, nesse caso, ficará obrigado a um pagamento suplementar, nunca inferior a 25% (vinte e cinco por cento), dos salários que o empregado percebia naquela localidade, enquanto durar essa situação" (grifo nosso).

Assim, o pagamento do adicional apenas é devido diante de uma transferência provisória.

Aliás, neste sentido é a Orientação Jurisprudencial n° 113 da SDI do TST: "O fato de o empregado exercer cargo de confiança ou a existência de previsão de transferência no contrato de trabalho não exclui o direito ao adicional. O pressuposto legal apto a legitimar a percepção do mencionado adicional é a transferência provisória." (grifo nosso).

Pois bem. No caso em apreço, os documentos de fls. 91 e 81 revelam que as transferências, primeiro para Camaçari e depois para Salvador se deram em caráter definitivo.

O próprio Reclamante informou, à fl. 396 que: "era obrigada a residir na sede da sucursal para ficar de plantão".

Outrossim, restou demonstrado que a transferência de Camaçari para Salvador se deu em razão da extinção da sede de jornalismo em Camaçari, fato corroborado pelo depoimento da própria Reclamante e da testemunha patronal.

Destarte, nada a reformar.

DAS LIGAÇÕES TELEFÔNICAS.

Busca, ainda, incluir na condenação o ressarcimento dos valores pagos pela Obreira a título de ligações telefônicas realizadas em prol do trabalho. Sustenta que o trabalho exigia contato telefônico com a redação diariamente, tendo a Reclamada deixado de pagar tais ligações.

Alega também a existência de acordo tácito para uso do celular.

Sem razão.

Neste ponto, valho-me das razões do julgador de base para decidir:

"O pleito da Reclamante em tela carece de amparo legal, normativo e/ou contratual, não merecendo outra sorte, senão a sua improcedência, a qual se impõe, ainda, pela ausência de prova das despesas efetuadas com ligações realizadas pela Reclamada, o que não se extrai, por si só, das contas telefônicas adunadas aos autos. Indefiro o pedido "m", da incoação".

De mais a mais, a Autora não demonstrou que a Demandada "deixou" de pagar a mencionada parcela ao longo do vínculo.

Nada a reparar.

DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso obreiro para determinar a retificação do cálculo decisório nos seguintes pontos: 1) em relação ao labor em sobrejornada e reflexos: a) a inserção dos valores dos adicionais das horas objeto de compensação; b) o cômputo da média de horas extras para o período de dezembro/2003 a março/2004, não abarcado pelos cartões de ponto; c) a retificação do horário inicial da jornada do dia 21/10/2003 para 08h30min e o encerramento da jornada do dia 31/10/2003 para 19h e d) a contabilização das "horas acima da jornada semanal" nas semanas que se iniciavam em um mês e findavam no outro; 2) com relação ao intervalo intrajornada, para que seja computado o valor da hora suprimida acrescida do adicional normativo, no período compreendido entre 01/04/2004 a 01/10/2006 e 3) quanto ao adicional noturno e reflexos, para que sejam observados os divisores de 150, quando do cumprimento da jornada de 05 (cinco) horas e de 210 para o período em que o Autor laborou na jornada de 07 (sete) horas.

ISTO POSTO, acordam os Desembargadores da 4.ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 5.ª Região, por unanimidade, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso patronal para, reconhecendo a incompetência da Justiça do Trabalho para executar as contribuições destinadas a terceiros, determinar a exclusão da referida parcela do cálculo decisório e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso obreiro para determinar a retificação do cálculo decisório nos seguintes pontos: 1) em relação ao labor em sobrejornada e reflexos: a) a inserção dos valores dos adicionais das horas objeto de compensação; b) o cômputo da média de horas extras para o período de dezembro/2003 a março/2004, não abarcado pelos cartões de ponto; c) a retificação do horário inicial da jornada do dia 21/10/2003 para 08h30min e o encerramento da jornada do dia 31/10/2003 para 19h e d) a contabilização das "horas acima da jornada semanal" nas semanas que se iniciavam em um mês e findavam no outro; 2) com relação ao intervalo intrajornada, para que seja computado o valor da hora suprimida acrescida do adicional normativo, no período compreendido entre 01/04/2004 a 01/10/2006 e 3) quanto ao adicional noturno e reflexos, para que sejam observados os divisores de 150, quando do cumprimento da jornada de 05 (cinco) horas e de 210 para o período em que o Autor laborou na jornada de 07 (sete) horas.//

Salvador, 25 de maio de 2010 (terça-feira).




JURID - Adicional de transferência. [31/05/10] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

JURID - Penal e processual. Falso testemunho. Ação penal. [31/05/10] - Jurisprudência


Penal e processual. Falso testemunho. Ação penal. Trancamento. Relação de afetividade. Réu marido da depoente.
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Superior Tribunal de Justiça - STJ.

HABEAS CORPUS Nº 92.836 - SP (2007/0246973-3)

RELATORA: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

IMPETRANTE: GUSTAVO HENRIQUE SILVA BRACCO

IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE: ANDRESSA DA SILVA DUARTE REIS

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL. FALSO TESTEMUNHO. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. RELAÇÃO DE AFETIVIDADE. RÉU MARIDO DA DEPOENTE. PRECEDENTE DO STJ.

1 - Para a caracterização do crime de falso testemunho não é necessário o compromisso. Precedentes.

2 - Tratando-se de testemunha com fortes laços de afetividade (esposa) com o réu, não se pode exigir-lhe diga a verdade, justamente em detrimento da pessoa pela qual nutre afeição, pondo em risco até a mesmo a própria unidade familiar. Ausência de ilicitude na conduta.

3 - Conclusão condizente com o art. 206 do Código de Processo Penal que autoriza os familiares, inclusive o cônjuge, a recusarem o depoimento.

4 - Habeas corpus deferido para trancar a ação penal.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça: "A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora." Os Srs. Ministros Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP) e Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes.

Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

Brasília, 27 de abril de 2010(Data do Julgamento)

Ministra Maria Thereza de Assis Moura
Relatora

HABEAS CORPUS Nº 92.836 - SP (2007/0246973-3)

RELATORA: MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

IMPETRANTE: GUSTAVO HENRIQUE SILVA BRACCO

IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE: ANDRESSA DA SILVA DUARTE REIS

RELATÓRIO

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA:

Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de ANDRESSA DA SILVA DUARTE REIS, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que, em writ anterior, denegou a ordem intentada para trancar o Inquérito Policial nº 109/06 instaurado perante o 7º Distrito Policial de São Paulo, por entender que o crime de falso testemunho "pode ser praticado por testemunha descompromissada (cônjuge na espécie) em processo criminal" (fl. 11).

Narra a impetração que "a paciente depôs na condição de informante em 15 de março de 2006 para esclarecer fato [supostamente praticado por seu cônjuge] ocorrido em 11 de novembro de 2002" (fl. 3). Para comprovar a condição da paciente, de esposa do acusado à época do depoimento, junta cópia da certidão de casamento datada de 11 de outubro de 2003.

Aduz o impetrante ser muito natural que a paciente, questionada em depoimento sobre fato ocorrido quatro anos antes, sem que o tenha sequer presenciado, tenha feito confusão em relação à data, reproduzindo tão-somente o que lembrava acontecer rotineiramente em sua vida. Afirma que tal engano não deveria ser suficiente para motivar uma ação penal, já que "confundir datas não é mentir" (fl. 6). Assevera que, ainda que assim não fosse, o equívoco seria penalmente irrelevante, haja vista a conduta da paciente, ao depor na condição de esposa do acusado, ser incompatível com a tipificação do crime de falso testemunho.

Entretanto, relata que assim não entenderam:

(I) O Tribunal a quo, ao denegar writ impetrado com o objetivo de trancar o inquérito policial então em curso, nos seguintes termos:

"IV - No que concerne ao mérito do writ, simples leitura da sentença cuja cópia encontra-se a fls. 3/11 destes autos revela que a persecução penal não se cinge ao crime de falso testemunho, o que basta para não se acolher o pedido de trancamento do inquérito, uma vez que a coação no curso do processo não tem relação com a inexistência de compromisso da testemunha cônjuge (premissa invocada para o suposto direito pretendido na impetração).

Some-se que o crime de falso testemunho também pode ser praticado por quem depõe sem prestar compromisso, que não mais integra o crime de falso como ocorria no Código Penal de 1890, consoante respeitável doutrina:

' a testemunha informante (não compromissada) pode cometer crime de falso testemunho... o crime de falso testemunho surge da desobediência ao dever de afirmar a verdade, que não deriva do compromisso' (Damásio Evangelista de Jesus, Código Penal Anotado, pág. 903, Saraiva, 5ª edição, São Paulo).

Idêntica orientação é adotada por Bento de Faria, Nelson Hungria, Magalhães Noronha, Hélio Tornaghi, Fernando da Costa Tourinho, Luiz Regis Prado, entre outros.

No mesmo sentido há precedentes pretorianos (STF - HC nº 69.358-RS; RT 415:63; RF, 225:336 e 555:345; RJTJSP, 83:430 e 68:397; STF, HC 66511, DJU, 16 fev. 1990, p. 929; TJSP, ACrim 104.580, JTJ, 134:454 e 455).

Aliás, não poderia ser outra a orientação jurídica, haja vista a falta de compromisso não importa em autorização para mentir. A inverdade trazida para a prática de injustiça é igualmente danosa, advenha de testemunha compromissada ou não, porque no sistema de persuasão racional uma não tem valor de convencimento superior à outra." (fls. 15/16)

(II) o Ministério Público, ao oferecer denúncia pelo crime previsto no art. 342, § 1º, do Código Penal, referindo que a paciente "prestou falso testemunho, posto que afirmou que o aludido réu passou o dia que teria praticado os delitos sexuais em sua companhia, pretendendo com isso fazer o r. juízo criminal acreditar que o acusado não seria o autor dos crimes imputados" (fl. 22), e opinar acerca do pedido da defesa pelo não-recebimento da denúncia, no sentido de que "mesmo sendo ouvida na qualidade de informante, a testemunha tem o dever de dizer a verdade, 'que não deriva do compromisso' (RT 392/116). Assim, a esposa do réu pode cometer crime de falso testemunho, não havendo causa legal de exclusão da ilicitude" (fl. 34);

(III) o Juízo de 1º grau, ao receber a denúncia (fl. 30) e determinar o prosseguimento do feito, com designação do interrogatório, porque "a questão suscitada pela Defesa mostra-se controvertida no âmbito jurisprudencial" (fl. 35).

Ressalta que a paciente encontra-se em liberdade condicional em razão de ação penal diversa e pretérita e que "a continuidade do presente processo criminal poderá caracterizar uma infração às condições que lhe foram impostas para aguardar o término da pena em liberdade", o que poderá levar o Juízo das Execuções Criminais a revogar o benefício, determinando novamente a prisão da paciente.

Desta feita, entende presentes os requisitos autorizadores da medida de urgência, pelo que requer, liminarmente, a suspensão do andamento da Ação Penal nº 583.50.2006.066381-9 (854/2007), em trâmite perante a 10ª Vara Criminal da Capital do Estado de São Paulo/SP, até o julgamento definitivo desta impetração. No mérito, pugna pelo trancamento da referida ação penal, por não ser exigível que a paciente lembre de "fatos que sequer presenciara", ou, alternativamente, por não subsistir "a possibilidade de tipificação penal de falso testemunho para esposa, como bem entende a jurisprudência" (fl. 7).

Deferida a liminar para suspender a Ação Penal nº 583.50.2006.066381-9, até o julgamento do writ pela Turma (fls.40/42) e prestadas as informações (fls.52/53 e fls.71/72), opina o Ministério Público Federal pela concessão da ordem, em parecer que guarda a seguinte ementa:

"HABEAS CORPUS. FALSO TESTEMUNHO. DENÚNCIA. PEDIDO DE TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL, AO ARGUMENTO DE QUE A CONDUTA ATRIBUÍDA À PACIENTE É PENALMENTE IRRELEVANTE. PROCEDÊNCIA. "TESTEMUNHA" ESPOSA DO ACUSADO. LIMINAR DEFERIDA. PARECER PELO DEFERIMENTO." (fls.113)

Segundo últimas informações colhidas na origem, o processo continua suspenso em virtude da liminar nesta Corte deferida.

É o relatório.

HABEAS CORPUS Nº 92.836 - SP (2007/0246973-3)

EMENTA

PENAL E PROCESSUAL. FALSO TESTEMUNHO. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO. RELAÇÃO DE AFETIVIDADE. RÉU MARIDO DA DEPOENTE. PRECEDENTE DO STJ.

1 - Para a caracterização do crime de falso testemunho não é necessário o compromisso. Precedentes.

2 - Tratando-se de testemunha com fortes laços de afetividade (esposa) com o réu, não se pode exigir-lhe diga a verdade, justamente em detrimento da pessoa pela qual nutre afeição, pondo em risco até a mesmo a própria unidade familiar. Ausência de ilicitude na conduta.

3 - Conclusão condizente com o art. 206 do Código de Processo Penal que autoriza os familiares, inclusive o cônjuge, a recusarem o depoimento.

4 - Habeas corpus deferido para trancar a ação penal.

VOTO

MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA(Relatora):

Como afirmado no relatório, a paciente, ANDRESSA DA SILVA DUARTE REIS, foi ouvida como testemunha em processo criminal onde figura o seu marido como réu, incurso nas penas dos arts. 213 e 214 do Código Penal.

Ao prestar depoimento, teria mentido, incorrendo, segundo a denúncia, em falso testemunho e nas penas do art. 342, §1º do Código Penal.

Impetrado prévio writ, a Sexta Câmara do 3º Grupo da Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo denegou a ordem, em acórdão assim ementado:

"1 - Habeas Corpus - Impetração com escopo de trancar inquérito policial.

2 - Possibilidade de indeferimento liminar pela turma julgadora - Interpretação a que conduzem o artigo 93, inciso XV da Constituição Federal, o artigo 663 do Código de Processo Penal, o artigo 504 do regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e o artigo 1º da Resolução 204/05 do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

3 - Conhecimento do habeas corpus em atenção ao princípio da economia processual e do menor rigor imposto a processo com capacidade postulatória.

4 - Falso testemunho - Crime que pode ser praticado por testemunha descompromissada (cônjuge na espécie) em processo criminal.

5 - Writ denegado." (fls.85)

No tocante ao tópico referente ao compromisso, ou seja, que o crime de falso testemunho não depende do compromisso da testemunha, o acórdão atacado coloca-se em consonância com o entendimento desta Corte (HC nº 20.924/SP, Quinta Turma, Ministra Laurita Vaz, DJU de 07/04/2003). No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal (HC nº 69.358/RS, Segunda Turma, Min. Paulo Brossard, DJU 09/12/1994).

Resta saber, então, se a testemunha que ostente a condição de membro da família, com estreitos laços de afetividade com o réu, como é o caso presente (esposa), estaria obrigada a dizer a verdade ou, se justamente por isso, ou seja, por ser cônjuge do acusado, poderia mentir para "salvar" o marido, e até mesmo a própria unidade familiar.

A Sexta Turma teve a oportunidade de se manifestar em um caso muito semelhante, concluindo com acerto no sentido de trancar a ação penal quando o falso é praticado por um membro da família que, pela sua condição, não está obrigado a dizer a verdade em detrimento da pessoa querida.

Disse, então, o saudoso Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, no julgamento do Resp nº 198.426/MG, em 14.8.2001, depois de consignar a dispensabilidade do compromisso para a caracterização do delito do art. 342, §1º do Código Penal:

"A lei penal precisa ser sensível a distinções; aliás, o Código de Processo, registrou-se, assim o fez. As máximas da experiência revelam que a mãe sempre protege, preserva o filho ainda que o descendente pratique condutas socialmente proibidas. A recíproca também é verdadeira. E, na devida proporção, acontece com todo ascendente, ou descendente, cônjuge, mesmo desquitado (leia-se hoje, divorciado) ou entre pessoas que, de uma forma, ou outra alimentam afeição por outra."

E não há mesmo como ser diferente, porquanto o Código de Processo Penal, no art. 206, autoriza a recusa em depor do ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o pai, a mãe, ou o filho adotivo do acusado.

Ora, se o cônjuge pode se recusar a prestar depoimento, pura e simplesmente pela condição que ostenta e, lógico, antes de tudo, pelos laços afetivos com o réu do processo penal, soa desarrazoado imputar-lhe a obrigação de dizer a verdade, justamente em detrimento da pessoa pela qual nutre afeição. Na hipótese de distorcer a realidade, em tal caso, a conduta não é ilícita.

Por isso, o bem lançado parecer:

"O art. 206 do Código de Processo Penal elenca as pessoas que não têm obrigação de depor, incluindo, dentre outros, o cônjuge. Embora seja uma faculdade concedida pela lei, visto que se quiserem poderão estas pessoas dar o seu depoimento, em qualquer hipótese não se toma o compromisso de dizer a verdade, nos termos do art. 208 do mesmo diploma processual.

In casu, a despeito de haver-se compromissado perante a autoridade judiciária à ocasião de seu depoimento, a ora paciente já era casada com o acusado em favor de quem depunha, conforme certidão de casamento de fl. 20.

Em razão do vínculo familiar existente entre os cônjuges, não tinha obrigação, tampouco condições, de cingir-se à verdade, uma vez que diretamente interessada no desfecho favorável da ação. Ainda que moralmente inaceitável, a conduta da paciente não se reveste de ilicitude penal.

A jurisprudência majoritária assim se posiciona em relação a todos aqueles que não sejam capazes de se libertar da influência afetiva ou econômica decorrente das relações familiares: pai, mãe, cônjuge ou companheiro (a), tio (a), irmão (ã), cunhado (a) do réu. Neste sentido, os seguintes julgados, in MIRABETE, Júlio Fabbrini. Código Penal Interpretado. 5ª ed. São Paulo: Atlas, 2005, págs. 2.549/2.550:

"TJSP: "Falso testemunho. Descaracterização. Depoimento prestado por amásio da ré. Inteligência dos arts. 206 do CPP e 226, §3º da CF. (...) os companheiros, para fins do art. 206, CPP, devem ser equiparados aos cônjuges e estão dispensados do compromisso, que é a promessa da testemunha em dizer a verdade sobre o que souber e lhe for perguntado" (RT 728/526".

"TJSP: "Falso testemunho. Não caracterização. Cunhadio. Afinidade colateral. Fato que desobriga do compromisso de falar a verdade. Art. 142 do Código Civil. Absolvição determinada. Recurso provido" (JTJ 198/230). No mesmo sentido, TJSP: JTJ 162/287".

"TJSP: "1. Não incide na letra do art. 342, §1º, do Código Penal - falso testemunho - a irmã do acusado, em depoimento no Plenário do Júri, ainda que sob compromisso, buscando obter prova favorável ao irmão. Neste caso, significativo vínculo familiar. Não se pode exigir, humanamente, e, por isso, também pelo Direito, que a irmã deponha contra o irmão (...)" (EJSTJ 32/284)" - grifo nosso

O depoimento dessa pessoas deve ser considerado conforme suas realidades. No caso em questão, de nada vale o compromisso tomado da paciente, devendo haver análise da realidade dos fatos.

In casu, o relevante não é o compromisso tomado de quem depõe, mas, sim, a relação que vincula a depoente ao réu. Ao largo deste entendimento, pois, não há que se dizer que a paciente, de quem se colheu compromisso à ocasião de seu depoimento, poderia ser ouvida como testemunha em processo que figurava como réu seu marido, em razão do vínculo familiar que os unia." (fls.115/116)

Ante o exposto, ratificando a liminar, concedo a ordem para trancar a ação penal.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

SEXTA TURMA

Número Registro: 2007/0246973-3 HC 92836 / SP

MATÉRIA CRIMINAL

Números Origem: 11086633 5835020060663819 8542007

EM MESA JULGADO: 27/04/2010

Relatora
Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

Presidenta da Sessão
Exma. Sra. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. BRASILINO PEREIRA DOS SANTOS

Secretário
Bel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA

AUTUAÇÃO

IMPETRANTE: GUSTAVO HENRIQUE SILVA BRACCO

IMPETRADO: TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

PACIENTE: ANDRESSA DA SILVA DUARTE REIS

ASSUNTO: DIREITO PENAL - Crimes Contra a Administração da Justiça - Falso testemunho ou falsa perícia

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

"A Turma, por unanimidade, concedeu a ordem de habeas corpus, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora."

Os Srs. Ministros Celso Limongi (Desembargador convocado do TJ/SP) e Haroldo Rodrigues (Desembargador convocado do TJ/CE) votaram com a Sra. Ministra Relatora.

Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Og Fernandes.

Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Maria Thereza de Assis Moura.

Brasília, 27 de abril de 2010

ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
Secretário

Documento: 965444 Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 17/05/2010




JURID - Penal e processual. Falso testemunho. Ação penal. [31/05/10] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

JURID - Direito civil. Posse. Morte do autor da herança. Saisine. [31/05/10] - Jurisprudência


Direito civil. Posse. Morte do autor da herança. Saisine. Aquisição ex lege. Proteção possessória independente.

Superior Tribunal de Justiça - STJ.

RECURSO ESPECIAL Nº 537.363 - RS (2003/0051147-7)

RELATOR: MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS)

RECORRENTE: ANTÔNIO CURTINAZ ALVES E CÔNJUGE

ADVOGADO: PAULO ANTÔNIO MONTENEGRO BARBOSA

RECORRIDO: ORLANDO POOCH E OUTROS

ADVOGADO: ANGELINO GARAVELLO

EMENTA

DIREITO CIVIL. POSSE. MORTE DO AUTOR DA HERANÇA. SAISINE. AQUISIÇÃO EX LEGE. PROTEÇÃO POSSESSÓRIA INDEPENDENTE DO EXERCÍCIO FÁTICO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. Modos de aquisição da posse. Forma ex lege: Morte do autor da herança. Não obstante a caracterização da posse como poder fático sobre a coisa, o ordenamento jurídico reconhece, também, a obtenção deste direito na forma do art. 1.572 do Código Civil de 1916, em virtude do princípio da saisine, que confere a transmissão da posse, ainda que indireta, aos herdeiros, independentemente de qualquer outra circunstância.

2. A proteção possessória não reclama qualificação especial para o seu exercício, uma vez que a posse civil - decorrente da sucessão -, tem as mesma garantias que a posse oriunda do art. 485 do Código Civil de 1916, pois, embora, desprovida de elementos marcantes do conceito tradicional, é tida como posse, e a sua proteção é, indubitavelmente, reclamada.

3. A transmissão da posse ao herdeiro se dá ex lege. O exercício fático da posse não é requisito essencial, para que este tenha direito à proteção possessória contra eventuais atos de turbação ou esbulho, tendo em vista que a transmissão da posse (seja ela direta ou indireta) dos bens da herança se dá ope legis, independentemente da prática de qualquer outro ato.

4. Recurso especial a que se dá provimento.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, dar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ/BA), Nancy Andrighi, Massami Uyeda e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 20 de abril de 2010(Data do Julgamento)

MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS)
Relator

RECURSO ESPECIAL Nº 537.363 - RS (2003/0051147-7)

RELATOR: MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS)

RECORRENTE: ANTÔNIO CURTINAZ ALVES E CÔNJUGE

ADVOGADO: PAULO ANTÔNIO MONTENEGRO BARBOSA

RECORRIDO: ORLANDO POOCH E OUTROS

ADVOGADO: ANGELINO GARAVELLO

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS) (RELATOR): Trata-se de recurso especial interposto por ANTÔNIO CURTINAZ ALVES e CÔNJUGE, com arrimo na alínea "a" do inciso III do art. 105 da Constituição Federal, contra acórdão do Tribunal de Alçada Estado do Rio Grande do Sul (Rel. Doutor Luiz Otávio Mazeron Coimbra), assim ementado:

DISPUTA POSSESSÓRIA. PRETENSÃO REINTEGRATÓRIA.

Concorrendo autores e réus com títulos paritários, que em tese lhes assegura igual direito possessório, improcedente a pretensão reintegratória deduzida para desalojar do imóvel aquele que primeiramente passou a exercer, de fato, a posse do imóvel. (fls. 121)

Opostos aclaratórios (fls. 125 a 130), foram rejeitados (fls. 180 a 185).

Sustentam os recorrentes violação do art. 515 do Código de Processo Civil, porquanto houve reformatio in pejus, tendo em vista que a sentença de primeiro grau julgou extinto o processo por carência de ação, ao passo que a Corte originária, alterando o dispositivo, em desfavor dos autores da demanda, julgou improcedente a ação de reintegração de posse.

Alegam infringência aos arts. 488, 493, III, 495 e 1572, todos do Código Civil de 1916, pois têm direito a proteção possessória, uma vez que receberam a posse do imóvel em razão da morte do autor da herança. Acrescentam que o compossuidor, o qual adquire a posse pela saisine, tem direito a proteção possessória contra os demais possuidores, sendo despiciendo a posse como estado de fato para o manejo dos interditos possessórios.

Requerem que a ação de reintegração de posse seja julgada procedente.

Contrarrazões não apresentadas (fls. 200).

A douta Subprocuradoria-Geral da República manifestou-se pelo provimento parcial do inconformismo (fls. 208 a 211).

É o breve relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 537.363 - RS (2003/0051147-7)

RELATOR: MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS)

RECORRENTE: ANTÔNIO CURTINAZ ALVES E CÔNJUGE

ADVOGADO: PAULO ANTÔNIO MONTENEGRO BARBOSA

RECORRIDO: ORLANDO POOCH E OUTROS

ADVOGADO: ANGELINO GARAVELLO

VOTO

O SENHOR MINISTRO VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS) (RELATOR): Cinge-se a controvérsia a saber se o compossuidor, que recebe a posse em razão do princípio da saisine, tem direito a proteção possessória contra outro compossuidor. Impõe-se, também, pronunciamento sobre a ocorrência de reformatio in pejus no julgamento da apelação.

Preliminarmente, no que tange à violação do art. 515 do Código de Processo Civil, nota-se que a Corte originária, adstrita às circunstâncias fáticas trazidas aos autos, aplicou o direito com fundamento diverso apresentado pelos recorrentes, não se vislumbrando, portanto, qualquer ilegalidade a ser reparada.

Quanto ao mérito, o Tribunal de origem, instado a se manifestar, asseverou que, para o manejo da ação de reintegração de posse, não é suficiente a posse advinda do art. 1.572 do Código Civil de 1916, visto que o exercício fático da posse é imprescindível à proteção possessória, verbis:

[...]

2. Data venia do bem articulado enunciado recursal, estou em improver, mantendo a sentença por próprios e jurídicos fundamentos, incorporados e adotados como razões suficientes para decidir e improver, alterando apenas o preceito conclusivo, porquanto entendo não ser hipótese de carência, mas de improcedência da ação.

Com efeito, autores e réus ostentaram títulos equivalentes, da mesma natureza, de efeitos paritários, que, em tese, lhe confere igual direito possessório sobre a área litigiosa.

Os demandados, inobstante, de fato tomaram posse efetiva, com a apreensão do imóvel, passando ao exercício da posse.

E os outros não chegaram a concretizar sua posse, pelo que contexto probatório mostrou.

Nessa conjuntura, não restou provada a posse invocada pelos autores, como situação de fato que é, tampouco o esbulho cometido pelos demandados.

Improcede, de conseguinte, a pretensão reintegratória.

Assim, correto se denota o equacionamento sentencial, não respaldando a pretensão de natureza possessória, embora a meu sentir o pronunciamento seja mesmo de improcedência da ação.

Nego, pois, provimento, alterando o pronunciamento conclusivo para improcedência da ação reintegratória. (fls. 122 a 123)



Inexiste dúvida que o art. 1.572, C. Civil, e o princípio da saisina nele traduzido, implica na transmissão de direito e posse aos herdeiros, ipso iure.

Com isso, não há negar-se a configuração de compossuidores, decorrência óbvia da comunhão hereditária.

E, igualmente, é manifesto que o compossuidor bem pode usar interditos possessórios, seja em relação a ataques à posse comum decorrentes da atuação de terceiros, assim como quanto a negativas à sua posse emergentes da atuação de outro compossuidor, que passe a desrespeitar a comunhão possessória.

O que parece ter sido o entendimento do julgado embargado é de que a transmissão possessória, decorrente do art. 1.572, C. Civil, reclamaria, à concessão de tutela interdital, a conjugação com a posse faticamente exercida pelos herdeiros.

[...]

É na expressão, "concretizar sua posse" que, penso, está evidenciado o raciocínio do julgado, reclamado a conjugação do exercício de fato para que se implemente, em face do herdeiro, a titularidade de ações possessórias.

Se esta a melhor interpretação dos dispositivos em referência, notadamente do art. 1.572 do C. Civil, que quedou restrito a simples possibilitação, na expressão crítica de Pontes de Miranda ( "Tratado de Direito Privado" 10/224), trata-se de temática estranha ao âmbito da aclaratória.

Não me parece, no mais, que se possa ter presente erro clamoroso do julgado, a justificar infringência excepcional. Pode-se, até, aceitar que a decisão não ajustou-se com melhor exegese do dispositivo em referência. Mas, daí a rotulá-la como teratológica ou algo equivalente, vai imensa distância.

[...] (fls. 182 a 184)

Da análise do contexto da lide, nota-se que o entendimento firmado pelas instâncias ordinárias merece ser revisto.

Entre os modos de aquisição da posse, encontra-se o ex lege, visto que, não obstante a caracterização da posse como poder fático sobre a coisa, o ordenamento jurídico reconhece, também, a obtenção deste direito pela ocorrência de fato jurídico - a morte do autor da herança -, em virtude do princípio da saisine, que confere a transmissão da posse, ainda que indireta, aos herdeiros, independentemente de qualquer outra circunstância.

Sobre o tema, destaca-se a lição de Caio Mário da Silva Pereira:

Droit de saisine. Na Idade Média, institui-se a praxe de ser devolvida a posse de bens, por morte do servo, ao seu senhor, que exigia dos herdeiros dele um pagamento, para autorizar a sua imissão. No propósito de defendê-lo dessa imposição, a jurisprudência no velho direito constumeiro francês, especialmente no Costume de Paris, veio a consagrar a transferência imediata dos haveres do servo aos seus herdeiros, assentada a fórmula: Le serf mort saisit le vif, son hoir de plus proche. Daí ter a doutrina fixado por volta do século XIII, diversamente do sistema romano, o chamado droit de saisine, que traduz precisamente este imediatismo da transmissão dos bens, cuja propriedade e posse passam diretamente da pessoa do morto aos seus herdeiros: le mort saisit le vif. Com efeito, no século XIII a saisine era referida num Aviso do Parlement de Paris como instituição vigentee os établissements de St. Louis lhe apontam a origem nos Costumes de Orleans.

Não foi, porém, uma peculiaridade do antigo direito francês. Sua origem germânica é proclamada, ou ao menos admitida, pois que fórmula idêntica era ali enunciada com a mesma finalidade: Der Tote erbt den Lebenden.

[...]

Sistema atual. Com a promulgação do Código Civil de 1916, ficou assentada a doutrina da transmissão imediata da posse e propriedade: "Aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários" (Código Civil, art. 1.572). O mesmo princípio predominou no Projeto do Código Civil de 1965 e no Projeto de 1975, e se viu conservado no novo Código Civil, conquanto neste eliminada a referência a "domínio e posse" (art. 1.784). É o conceito de droit de saisine que ainda vigora na sua essência, e do qual podem ser extraídos os necessários efeitos:

[...]

2. Não é o fato de ser conhecido, ou de estar próximo que atribui ao herdeiro a posse e a propriedade dos bens. É a sucessão. Não há mister um ato do herdeiro. Não precisa requerer ao juiz o imita na posse. Esta lhe advém do fato mesmo do óbito e é reconhecida aos herdeiros que por direito devem suceder, tal como em o direito anterior se proclamava, adquirindo eles a posse civil com todos os efeitos da natural, e sem que seja necessário que esta se tome (Alvará de 1954 citado).

3. O herdeiro que tem a legitimatio ad causam para intentar ou continuar as ações contra quem quer traga moléstia à posse, ou pretenda impedir que os herdeiros nela se invistam. Esta legitimação envolve a faculdade de defender a herança contra as investidas de terceiros, não valendo ao esbulhador ou qualquer possuidor ilegítimo a alegação de que o herdeiro somente cabe uma fração do monte e não a totalidade do acervo. Quer dizer: ao herdeiro, embora somente tenha direito a uma fração da herança, é reconhecido o poder defensivo de todo o acervo. No Código Civil de 2002, semelhante legitimação deflui do parágrafo único do art. 1.791, segundo o qual o direito dos co-herdeiros, durante a fase de indivisão, "regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio". (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: Direito das sucessões. 15ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004, vol. VI, pág. 19 a 22)

Desse modo, pelo princípio da saisine, verifica-se a transmissão da posse (seja ela direta ou indireta) aos autores e aos réus da demanda, caracterizando, assim, a titularidade do direito possessório a ambas as partes. No caso em tela, há composse do bem em litígio, motivo pelo qual a posse de qualquer um deles pode ser defendida todas as vezes em que for molestada por estranhos à relação possessória, ou, ainda, contra ataques advindo de outros compossuidores.

Cumpre destacar que, in casu, a posse transmitida é a civil (art. 1.572 do CC de 1916), e, não, a posse natural (art. 485 do CC de 1916), diferença esclarecida pelo Ministro do Pretório Excelso José Carlos Moreira Alves, com a argúcia que lhe é própria:

Que dizer, porém, dos elementos da posse no tocante à dos bens hereditários que se transmite automaticamente aos herdeiros, muitas vezes sem conhecimento destes, no instante da morte do de cuius? Onde, aí, o corpus? Onde o animus?

A essa posse se refere o art. 1.572 do Código Civil, verbis:

"Art. 1.572. Aberta a sucessão, o domínio e a posse da herança transmitem-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários."

[...]

A posse do herdeiro decorrente da saisine não apresenta os elementos objetivo e subjetivo que resultam da concepção de posse adotada pelo art. 485 do Código Civil brasileiro. É uma situação puramente jurídica, que, para existir, não exige qualquer desses elementos de fato. Biermann, com razão, observa que nesse caso o herdeiro é possuidor antes de obter o poder de fato sobre a coisa, possuindo coisas da quais ele nada sabe.

[...]

Em verdade, a posse ex lege do herdeiro é uma anomalia que não se ajusta ao conceito de posse extraído do mencionado art. 485. Trata-se de situação exclusivamente jurídica, sem fundamento em qualquer elemento de fato, e que foi adotada, no direito moderno, por motivos de conveniência. (ALVES, José Carlos Moreira. Posse. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, vol. II, t. I, pág. 48 a 56)

Não obstante as adjetivações dadas à posse, a sua proteção não reclama qualificação especial para o seu exercício, como faz crer o acórdão objurgado, uma vez que a posse civil - decorrente da sucessão -, tem as mesma garantias que a posse oriunda do art. 485 do Código Civil de 1916, pois, embora desprovida de elementos marcantes do conceito tradicional, é tida como posse, e a sua proteção é, indubitavelmente, reclamada.

Defendendo a proteção possessória independente da qualificação especial, sobressaem os ensinamentos de Cláudia Aparecida Cimardi:

A posse civil (possessio civilis) é aquela fundamentada em uma causa que tenha originado, isto é, em um título decorrente de direito real ou pessoal. Por exemplo, são possuidores civis o proprietário de imóvel que tenha realizado contrato formal válido (escritura pública), o locatário assim considerado em função de contrato de locação válido e em vigor.

A posse natural (possessio naturalis) é a decorrente do simples e puro estado de fato do exercício de poder sobre a coisa. Não se exige para a posse natural título algum.

Essa classificação, encontrada nos textos romanos, não tem importância para fins de proteção possessória, posto que tanto o possuidor civil como possuidor natural, segundo nossa sistemática normativa, podem utilizar-se dos meios de defesa da posse, quando esta for fundamento da tutela pleiteada. (CIMARDI, Cláudia Aparecida. Proteção processual da posse. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pág. 42 a 43)

Oportuna é a opinião de Nelson Nery Junior, que advogada a proteção possessória independente de sua natureza:

Pode promover a ação possessória aquele que tem posse (manutenção ou interdito proibitório) e aquele que foi privado da posse (reitegração). Irrelevante se se trata de posse natural ou posse civil: ambos os possuidores têm o direito à proteção por intermédio dos interditos possessórios (v. RT 5047/161: RSTJ 106/357). O CC reiterou esse posicionamento, como já o havia feito o CC1916, admitindo como formas de aquisição da posse, por exemplo, a sucessão legal ( CC 1784; CC 1916 1572) e o constituto possessório(CC 1196, 1205, 1267 par. ún.; CC/ 1916 494 IV), ambos caracterizadores de posse civil (Nery, RP 52/170; Nery, RDPriv 7/104). Podem ajuizar ação possessória o possuidor direto e o indireto. V. Nery-Nery, CC Comentado., coments. CC 1196, 1205 e 1267). (NERY JUNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 9ª ed. São Paulo: Revista dos Tribuanis, 2006, pág. 989)

A par disso, existindo composse sobre o bem litigioso, em razão do droit de saisine, como já apontado acima, é direito do compossuidor esbulhado, o manejo de ação de reintegração de posse, uma vez que a proteção à posse molestada não exige o efetivo exercício do poder fático, como assinalado pelo Tribunal de origem.

Impende registrar que, para Pontes de Miranda, a proteção possessória recai sobre eventuais agressões à posse dos compossuidores, mesmo que o atentado decorra de ato de outro compossuidor:

A proteção possessória pode ser de um ou de alguns possuidores contra o outro, ou os outros, ou algum ou alguns deles. No art. 488, diz-se que, se duas ou mais pessoas possuírem coisa indivisa, ou estiverem no gozo do mesmo direito, poderá cada uma exercer sobre o objeto comum atos possessórios, contanto que não excluam os dos outros compossuidores. Tal enunciado afirmativo é preferível ao § 866 do Código Civil alemão, negativo, que exclui a proteção possessória onde se trate de limitação de exercício. Cada compossuidor tem a tutela possessória até onde não se exclui o exercício possessório do outro, ou dos outros. Se há esbulho, parcial, ou total, a ação de esbulho cabe. Se A e B compossuem o terreno e A o planta todo, B foi esbulhado, totalmente, de sua posse; se A o planta em mais de metade, esbulha a B quanto à posse do excesso; idem, se B queria que só se plantasse o mesmo milho que ele plantava, para evitar hibridismo, e A planta, na verdade, na metade, milho inferior (se A tinha de discutir a exigência de B, devia fazê-lo antes, em questão petitória). O ato de A é ofensa possessória, porque B plantara antes e lhe comunicara qual o milho que ia plantar. Se A vira na plantação de B, com a comunicação, ofensa à sua posse, teria de exercer a legitima defesa, ou a justiça de mão própria (art. 502), ou não deixar que o esbulho se desse.

Quanto à turbação, tem-se discutido se o compossuidor pode ir contra o outro ou outros compossuidores, [...]. O argumento de que o exercício da posse pode ser regulado negocial ou judicialmente, em petitório, é fragílimo. Bem assim, aqueleoutro, de ser impraticável a defesa própria em assunto de exercício não-regulado da posse. O Código Civil não seguiu essa opinião sobre a natureza dos atos possessórios, razão por que concebeu afirmativamente o art. 488. Se está regulado o exercício, a ofensa é à regulação e à posse, se o compossuidor infringe o regulado. Há necessidade de se admitirem as ações possessórias, se não é de petitório que se trata. (MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. 2ª ed. Campinas: Bookseller, 2001, t. 10, pág. 339 e 340)

A propósito, confira-se o seguinte julgado:

COMPOSSE. AREA COMUM PRO INDIVISO. TURBAÇÃO. É CABÍVEL AÇÃO POSSESSORIA INTENTADA POR COMPOSSUIDORES PARA COMBATER TURBAÇÃO OU ESBULHO PRATICADO POR UM DELES, CERCANDO FRAÇÃO DA GLEBA COMUM. ADVOGADO. REGULARIDADE DA REPRESENTAÇÃO JULGADA A VISTA DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL. RECURSO NÃO CONHECIDO. (REsp 136922/TO, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 18/12/1997, DJ 16/03/1998 p. 145)

Desse modo, o requisito exigido pela Corte originária - o exercício fático da posse - não encontra amparo no ordenamento jurídico, pois é indubitável que o herdeiro tem posse (mesmo que indireta) dos bens da herança, independentemente da prática de qualquer outro ato, visto que a transmissão da posse se dá ope legis, motivo pelo qual lhe assiste o direito à proteção possessória contra eventuais atos de turbação ou esbulho.

Ante o exposto, dou provimento ao recurso especial, para julgar procedente a ação de reintegração de posse, a fim de restituir os autores da ação na composse da área recebida por herança, invertido os ônus da sucumbência.

É como voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO

TERCEIRA TURMA

Número Registro: 2003/0051147-7 REsp 537363 / RS

Números Origem: 196070668 196719546 70001945872

PAUTA: 20/04/2010 JULGADO: 20/04/2010

Relator
Exmo. Sr. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS)

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro MASSAMI UYEDA

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MAURÍCIO VIEIRA BRACKS

Secretária
Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE: ANTÔNIO CURTINAZ ALVES E CÔNJUGE

ADVOGADO: PAULO ANTÔNIO MONTENEGRO BARBOSA

RECORRIDO: ORLANDO POOCH E OUTROS

ADVOGADO: ANGELINO GARAVELLO

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Coisas - Posse

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Turma, por unanimidade, deu provimento ao recurso especial, nos termos do voto do(a) Sr(a). Ministro(a) Relator(a). Os Srs. Ministros Paulo Furtado (Desembargador convocado do TJ/BA), Nancy Andrighi, Massami Uyeda e Sidnei Beneti votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília, 20 de abril de 2010

MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA
Secretária

Documento: 964783 Inteiro Teor do Acórdão - DJ: 07/05/2010




JURID - Direito civil. Posse. Morte do autor da herança. Saisine. [31/05/10] - Jurisprudência