Penal. Sonegação fiscal. Omissão de receita. Materialidade. Autoria. Ônus probatório. Custas processuais.
Tribunal Regional Federal - TRF4ªR
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2007.71.15.001590-1/RS
RELATOR: Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
APELANTE: ROGER EMERSON MOTTA DA LUZ
ADVOGADO: Defensoria Pública da União
Romulo Marques Junior
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
EMENTA
PENAL. SONEGAÇÃO FISCAL. OMISSÃO DE RECEITA. MATERIALIDADE. AUTORIA. ÔNUS PROBATÓRIO. CUSTAS PROCESSUAIS.
1. Configura o delito previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90 a supressão de tributos decorrente da não declaração de receita tributável.
2. Materialidade devidamente demonstrada pelo procedimento administrativo fiscal. Compete à defesa o ônus de demonstrar a verossimilhança das teses apresentadas no intuito de afastar a participação do réu na administração da firma individual contribuinte à época dos fatos delitivos.
3. A isenção das custas processuais somente poderá ser concedida ao réu na fase de execução do julgado, porquanto esta é a fase adequada para aferir a real situação financeira do condenado, já que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 8ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 02 de junho de 2010.
Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
Relator
RELATÓRIO
O Ministério Público Federal ofertou denúncia contra Roger Emerson Motta da Luz, dando-o como incurso, em continuidade delitiva, no artigo 1º, incisos I e II, da Lei 8.137/90, com base nos seguintes fatos (fls. 02/05):
" (...) O denunciado ROGER EMERSON MOTTA DA LUZ, na condição de proprietário da empresa individual com o mesmo nome, inscrita no CNPJ nº 02.196.101/0001-05, estabelecida na rua Joaquim Nabuco, nº 180, na cidade de Horizontina/RS, no período de abril de 2002 a dezembro 2002, suprimiu o pagamento de tributos federais abaixo listados (IRPJ, CSLL, PIS, COFINS e SIMPLES), no valor originário de R$ 6.161,94 (seis mil, cento e sessenta e um reais e noventa e quatro centavos), totalizando, com juros e multa, R$ 20.060,78 (vinte mil, sessenta reais e setenta e oito centavos), mediante a prestação de declaração falsa à autoridade fazendária e omissão de informações, consistentes, respectivamente, no exercício de atividade que veda a tributação pelo sistema no qual a empresa estava inscrita: SIMPLES (Sistema Integrado de Pagamentos de Tributos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte), e na omissão de receitas.
A receita omitida pelo denunciado, na administração da empresa ROGER EMERSON MOTTA DA LUZ totalizou R$ 64.444,41 (sessenta e quatro mil, quatrocentos e quarenta e quatro reais e quarenta e um centavos), consoante informação da fl. 42.(...)".
A denúncia foi recebida em 27/01/2007 (fl. 88).
Sentenciando, às fls. 194/204, o magistrado singular julgou procedente a pretensão punitiva para condenar o acusado à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, cumulada de 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/2 (meio) salário mínimo, pela prática continuada do delito de sonegação fiscal.
Presentes os requisitos do artigo 44 do Código Penal, a sanção corporal restou substituída por duas restritivas de direitos, consistentes na prestação pecuniária de 03 (três) salários mínimos e na realização de serviços à comunidade.
A sentença foi publicada em 07/04/2009 (fl. 240).
Inconformado, o réu apelou (fls. 208/214). Alegou a ausência de autoria pelo fato de não estar mais administrando a firma individual no período compreendido entre abril/2002 e dezembro/2002. Outrossim, referiu não saber da incompatibilidade da atividade de locação de mão-de-obra com o sistema SIMPLES, tendo optado por este sistema de tributação por orientação de seu contador. Caso seja mantida a condenação, requereu a isenção do pagamento de custas processuais em virtude de fazer jus ao benefício da AJG.
Com contra-razões, subiram os autos (fls. 217/229).
O parecer ministerial opinou pelo não provimento do recurso (fls. 236/239).
É o relatório.
Ao revisor.
Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
Relator
VOTO
A figura típica imputada ao acusado está prevista no artigo 1º, inciso I, da Lei 8.137/90, nos seguintes termos:
"(...) Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
(...)
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa."
A materialidade delitiva restou devidamente documentada na Representação Fiscal Para Fins Penais nº 11073.000027/2007-40 (fls. 06/87), cujo relatório de auditoria concluiu: "Em verificação realizada na documentação apresentada pela fiscalizada verificamos que, entre suas atividades, a locação de mão-de-obra a partir de abril de 2002, vedada pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições - SIMPLES. Apurando as receitas nas notas fiscais dos serviços prestados da contribuinte e confrontando com as declaradas constatamos omissão de receita originando Auto de Infração neste período." (fl. 47).
No ponto, a sentença monocrática examinou os fatos com precisão ao expor que "da análise dos documentos e diligências efetuadas no âmbito administrativo, ficou demonstrado que a empresa individual Roger Emerson Motta da Luz não declarou todos os valores contidos nas notas fiscais de prestação de serviços, correspondentes ao período compreendido entre abril de 2002 a dezembro de 2002, procedimento que redundou em omissão de receitas tributáveis. Além disso, a empresa em pauta prestava atividade não admitida no regime de tributação do SIMPLES; de modo que a escolha deliberada por este tipo de tributação, no caso específico, importou na violação do tipo penal em exame - especialmente porque o contribuinte emitiu ser prestadora de serviços de construção civil, induzindo a erro a tributação ao declarar que se dedicava apenas ao comércio varejista de materiais de construção e assemelhados (conforme demonstra o cartão de identificação de CNPJ acostado à fl. 14 e a Declaração Anual Simplificada à fl. 15)." (fl. 197).
Em resumo, independentemente da irregularidade verificada no enquadramento da firma individual do réu no sistema SIMPLES, restou constatada a não declaração de receitas tributáveis decorrentes das locações de mão-de-obra, no período compreendido entre abril e dezembro de 2002, às autoridades fazendárias.
Relativamente à autoria, a peça recursal voltou a sustentar que, à época dos fatos, o denunciado esteve envolvido com outras atividades - frequência em curso do DETRAN e empregos em outras cidades do Rio Grande do Sul - tendo a administração da firma individual ficado a cargo exclusivo de um tio seu, já falecido. Para embasar a referida tese, a defesa providenciou poucos e limitados documentos, juntados as fls. 188/192 do processo, os quais foram satisfatoriamente analisados pela sentença impugnada que, ao final, concluiu pela responsabilidade de Roger Emerson Motta da Luz à frente do empreendimento comercial e na omissão de receitas à Fazenda Pública. Nesse sentido, colaciono o seguinte excerto:
"(...) A autoria do crime em análise, em regra, deve ser atribuída aos administradores que tenham participado da gestão da empresa (observando-se o artigo 29 do Código Penal, já que a legislação pátria não admite a responsabilização penal objetiva), pois, em princípio, são os responsáveis pelas decisões acerca do recolhimento de impostos e da escrituração contábil e financeira da empresa.
Mais que ser titular da firma individual, sócio solidário, gerente, diretor ou administrador, o denunciado deve ter concorrido (com ações ou omissões) para a ocorrência do resultado. O que deve ser analisado é seu grau de envolvimento na empresa, para aferição de sua responsabilização penal.
Da jurisprudência federal colhe-se que a responsabilidade do administrador decorre não apenas da prática do ato delitivo, mas também do fato de concordar e permitir a sua ocorrência, a despeito do poder e da obrigação que possui para impedir o ato criminoso (Teoria do Domínio do Fato). Nessa senda, menciono a seguinte decisão do TRF da 4ª Região:
NULIDADE DA SENTENÇA - CABIMENTO - ADMINISTRADORES - RESPONSABILIDADE - AUTORIA - DOMÍNIO DO FATO - CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS - FALTA DE RECOLHIMENTO. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na decisão da causa (art. 566, CPP). A responsabilidade penal é sempre subjetiva. Os crimes praticados na pessoa jurídica ou por meio dessa somente podem ser punidos através da apuração da responsabilidade individual dos seus mandatários, desde que comprovada a sua efetiva participação nos fatos. A responsabilidade penal dos administradores pode resultar tanto de haverem praticado o fato delituoso quanto de haverem permitido que ele ocorresse, se tinham a obrigação e a possibilidade concreta de evitá-lo - é dizer, se tinham o domínio do fato, como acontece, de regra, nas empresas familiares em que todos os sócios detém amplos poderes de administração.
(TRF 4º Região - ACR nº 199804010945699, Primeira Turma, Relator Desemb. Federal Amir Sarti, DJU 09.08.2000, p. 241) (grifei)
Em vista disso, reconheço a existência de elementos suficientes para demonstrar que o acusado foi responsável pela prática dos delitos em questão. De fato, tratando-se de firma individual, infere-se a responsabilidade pessoal do acusado pela condução de seu empreendimento. Ademais, inexistem provas capazes de contrariar a afirmação de que o acusado era, no período em discussão, a único responsável pela administração da empresa em testilha.
Destaca-se que a alegação de que, no período abarcado pela denúncia, o acusado não mais residia em Horizontina/RS, sede da empresa, bem como que na ocasião esta seria administrada por um tio, já falecido; não foi demonstrada no curso do feito.
Nesse sentido, a prova documental carreada com as alegações finais, consistentes em certificado de frequência ao curso de formação de instrutor teórico e prático, realizado na FIDENE - Fundação de Integração, Desenvolvimento e Educação no Noroeste do Estado, realizado em Ijuí/RS (isso no período compreendido entre 06 de abril a 23 de junho de 2001, com duração de 132 horas/aula), não é suficiente para creditar a tese de que o acusado tenha permanecido no exercício da gerência. Ademais, a cidade de realização do curso de formação não é distante da sede da empresa, além do que o número de horas-aula não era capaz de inibir a realização de outras atividades, inclusive laborais, no período de realização do curso em pauta.
Por outro lado, o exame da CTPS do autor é revelador da assunção de emprego temporário em 11.11.2002, no município de Porto Alegre/RS (fl. 192), o que também não afasta sua responsabilidade, já que a última nota fiscal considerada nos trabalhos que redundaram na autuação fiscal por omissão de receitas é contemporânea a 10.10.2002 (fls. 42 e 47-48).
Finalmente, mister referir que as duas testemunhas ouvidas na instrução, - o Contador da empresa e o Auditor Fiscal que efetuou a fiscalização - apontam para o acusado como o responsável pelos documentos fornecidos e pela administração da pessoa jurídica.
Em tempo, a alegação de que a adoção do regime SIMPLES teria partido de orientação dirigida pelo contador que prestava serviços à empresa - situação que, de acordo com a tese defensiva, eximiria o acusado de responsabilização - não merece respaldo. Em primeiro lugar, ainda que as informações prestadas ao Fisco tenham sido elaboradas por contador contratado, não se pode atribuir a ele a responsabilidade pelo ilícito penal, diante do fato de que, em tal hipótese, o administrador - em relação ao qual, notadamente, se presume um mínimo de conhecimento acerca de sua atuação de seu empreendimento - teria aderido à conduta do executor material, colaborando decisivamente para com a atuação delituosa.
De qualquer sorte, revela-se importante ressaltar que, em relação a esse aspecto, o conjunto probatório não indica qual vantagem poderia ter levado o contador a apresentar declarações inexatas sem o consentimento do acusado. Diversamente, parece-me que o réu foi o único beneficiado pela prática do delito, além do que - sublinhe-se - as declarações do profissional contábil foram coesas ao rechaçar a tese acusatória.
De fato, na declaração do contador, em juízo (fls. 125-126), este salientou que:
'(...); diz que realizava o cálculo da contribuição social com base em relatório e notas trazidas pelo próprio acusado, nunca tendo analisado mais detalhadamente a documentação da empresa; (...) diz que seu trabalho limita-se a confecção das guias que são entregues ao contratante do serviço, não tendo acesso a outros documentos e/ou informações (...) que a empresa do acusado apresentava somente um relatório onde era discriminado o número das notas fiscais e os respectivos valores; (...) refere que sempre orientou as empresas que presta serviços a manterem um rigoroso controle fiscal no relatório apresentado pela empresa não constava relação de receitas e despesas, mas só número da nota e valores; que mostrado o livro caixa ao depoente referiu que os relatórios apresentados pelo réu não eram iguais, pois não constava lançamento de entrada e saída; que o livro caixa apresentado no ato não foi preenchido pelo depoente; refere que na ocasião orientava a empresa do réu a lançar também despesas, que são normais (...)'
Ora, as declarações prestadas pelo contador indicam que o acusado era orientado a respeito da manutenção de escrita fiscal regular, bem como, em especial, acerca da necessidade de lançamento tanto de receitas quanto de despesas do empreendimento - orientação que não foi atendida no que tange a lançamentos insertos no Livro Caixa. Além disso, restou perfeitamente esclarecido que o contador desconhecia a integralidade das atividades e negociações desenvolvidas pela empresa administrada pelo acusado, atendo-se a lançar contabilmente os valores que lhe eram trazidos pelo acusado - e modo que a conclusão a que se chega é que este omitiu conscientemente informações do fisco, bem como omitiu receitas ao Fisco.
Oportunamente, colaciono os seguintes julgados do TRF4, onde as razões explicitadas na ementa são aplicáveis ao caso concreto:
PENAL. ART. 1º DA LEI Nº 8.137/90. ENQUADRAMENTO. MATERIALIDADE. DECLARAÇÃO DO IRPF. AUTORIA. NOTIFICAÇÃO. DECRETO Nº 70.235/72. INSIGNIFICÂNCIA. MONTANTE SUPERIOR. PRESCRIÇÃO. ADVOGADO. CULPABILIDADE. DIA-MULTA. ART. 49 DO CP. REDUÇÃO. VALOR DO DIA-MULTA. MANUTENÇÃO. 1. (...) 2. (...) 3. Autoria verificada no interrogatório do acusado, na comprovação de que foi o único beneficiado com a colocação do montante em valor inferior à base de cálculo do imposto de renda, bem como pela falta de prova de que agiu sob influência exclusiva de contador. 4. (...) 5. (...) 6. (...) 7. (...) 8.(...) 9. (...) 10. (...) 11. (...)(TRF4, ACR 1999.71.00.022647-6, Oitava Turma, Relator Luiz Fernando Wowk Penteado, publicado em 16/06/2004) (grifei)
CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA NACIONAL. AUTORIA. 1. Caso em que há provas e fortes indícios de que os réus tinham ciência e se beneficiaram da prática delituosa realizada pelo contador da empresa, consubstanciada em depositar em sua conta-corrente valores de vendas de produtos sem a emissão de nota fiscal, para posterior utilização em pagamentos em favor da empresa e dos próprios réus, como revelado pelo próprio contador em juízo. 2. Recurso do MPF provido. (TRF4, ACR 2001.04.01.087625-3, Oitava Turma, Relator Volkmer de Castilho, publicado em 21/08/2002) (grifei)
Portanto, a simples alegação de que o contador é o responsável pela conduta delituosa, desprovida de maiores elementos de convencimento; não pode prevalecer nem servir de fundamento para que o administrador escape da reprimenda penal, diante da redação expressa do artigo 156 do Código de Processo Penal. Do contrário, este seria, notadamente, argumento recorrente em toda lide penal para efeito de transferência da responsabilidade própria do detentor do domínio do fato.(...)"
Outrossim, não se pode ignorar que a omissão de receitas imputada ao réu incidiu justamente sobre os valores recebidos a título de locação de mão-de-obra, o que reforça ainda mais a sua ciência em relação à incompatibilidade da sua atividade com o regime de tributação do SIMPLES.
No que tange à dosimetria da pena privativa de liberdade, há de se consignar que a sentença monocrática já a fixou no mínimo legal previsto para a modalidade continuada de sonegação fiscal - 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão -.
Por fim, "(...) o valor dos dias-multa, assim como a prestação pecuniária anotada em substituição à sanção corporal, deve guardar relação com as condições econômicas pessoais do acusado." (TRF4, ACR 2005.71.03.002694-7, Oitava Turma, Relator Paulo Afonso Brum Vaz, D.E. 28/10/2009). Assim, com fulcro na renda mensal declarada pelo recorrente na esfera judicial (fl. 103) entendo razoável e suficiente à prevenção e à repressão criminal a manutenção do dia-multa em 1/2 (meio) salário mínimo e da prestação pecuniária em 03 (três) salários mínimos. Outrossim, pode o Juízo da execução adequar a forma e as condições de adimplemento da prestação pecuniária ao patamar econômico da condenada, autorizando, inclusive, o parcelamento do valor devido.
A isenção das custas processuais somente poderá ser concedida ao réu na fase de execução do julgado, porquanto esta é a fase adequada para aferir a real situação financeira do condenado, já que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo
Desembargador Federal Luiz Fernando Wowk Penteado
Relator
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 02/06/2010
APELAÇÃO CRIMINAL Nº 2007.71.15.001590-1/RS
ORIGEM: RS 200771150015901
RELATOR: Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
PRESIDENTE: Luiz Fernando Wowk Penteado
PROCURADOR: Dr. Fábio Bento Alves
REVISOR: Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
APELANTE: ROGER EMERSON MOTTA DA LUZ
ADVOGADO: Defensoria Pública da União
Romulo Marques Junior
APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/06/2010, na seqüência 32, disponibilizada no DE de 21/05/2010, da qual foi intimado(a) o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e a DEFENSORIA PÚBLICA. Certifico, também, que os autos foram encaminhados ao revisor em 18/01/2010.
Certifico que o(a) 8ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.
RELATOR ACÓRDÃO: Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
VOTANTE(S): Des. Federal LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO
Des. Federal VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS
Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Lisélia Perrot Czarnobay
Diretora de Secretaria
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Documento eletrônico assinado digitalmente por Lisélia Perrot Czarnobay, Diretora de Secretaria, conforme MP nº 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves Públicas Brasileira - ICP-Brasil, e a Resolução nº 61/2007, publicada no Diário Eletrônico da 4a Região nº 295 de 24/12/2007. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://www.trf4.gov.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 3507802v1 e, se solicitado, do código CRC D068E2BD.
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Data e Hora: 02/06/2010 18:38:01
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JURID - Penal. Sonegação fiscal. Omissão de receita. Materialidade. [11/06/10] - Jurisprudência
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