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quinta-feira, 16 de julho de 2009

JURID - Tráfico ilícito de entorpecentes. Apreensão de crack. [16/07/09] - Jurisprudência


Tráfico ilícito de entorpecentes. Apreensão de crack na posse de terceiro.
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Tribunal de Justiça de Santa Catarina - TJSC.

Dados do acórdão

Classe: Apelação Criminal

Processo: 2009.021739-6

Relator: Moacyr de Moraes Lima Filho

Data: 15/07/2009

Apelação Criminal n. 2009.021739-6, de Criciúma

Relator: Des. Moacyr de Moraes Lima Filho

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES - APREENSÃO DE CRACK NA POSSE DE TERCEIRO - INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUE DEMONSTREM O NEXO ETIOLÓGICO ENTRE AS DROGAS E O APELADO - MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA - ABSOLVIÇÃO PRESERVADA.

ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - CRIME AUTÔNOMO E QUE PRESCINDE DA PRÁTICA EFETIVA DOS DELITOS QUE MOTIVARAM A REUNIÃO - ELEMENTOS DO TIPO PENAL PREENCHIDOS - CONDENAÇÃO DEVIDA - RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

A associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06) constitui delito autônomo, ou seja, a sua caracterização não depende da prática de qualquer dos crimes previstos no tipo penal, que, se ocorridos, atraem a regra estabelecida no art. 69, caput, do Código Penal.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n. 2009.021739-6, da comarca de Criciúma (1ª Vara Criminal), em que é apelante a Justiça, por seu Promotor, e apelado Valmir da Conceição Júnior:

ACORDAM, em Terceira Câmara Criminal, por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso para condenar o apelado pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06. Custas de lei.

RELATÓRIO

Na comarca de Criciúma, o representante do Ministério Público ofertou denúncia em face de Valmir da Conceição Júnior, vulgo Carioca, dando-o como incurso nas sanções dos arts. 33 e 35, ambos da Lei n. 11.343/06.

Narra a denúncia que, em investigações promovidas pela Polícia Civil, constatou-se o envolvimento do acusado na prática do crime de tráfico de drogas, desenvolvido nos municípios de Criciúma e Içara, bem como a sua associação, de forma estável e permanente, com vários traficantes, tal como Sérgio Joaquim Marinho. Tanto que, no mês de setembro de 2007, o denunciado forneceu-lhe certa quantidade de crack, que por este deveria ser revendida.

Ocorre que, no dia 11 daquele mês, Sérgio Joaquim Marinho e sua companheira Simony Clementino Alves foram presos em flagrante na Praia do Farol, no município de Laguna, na posse de 251g (duzentos e cinquenta e um gramas) de crack, que se destinavam à mercancia e lhes foram entregues pelo acusado.

Devidamente instruído o feito, os autos foram entregues à prestação jurisdicional, sobrevindo sentença de improcedência do pedido formulado na denúncia, a fim de absolver o réu das imputações, considerando que não há prova segura acerca da autoria delitiva.

Irresignado com o veredicto exarado, a Justiça Pública, por seu Promotor, interpõe recurso de apelação, pugnado pela condenação do réu, sob o argumento de que teria ficado devidamente demonstrada a prática dos delitos descritos na denúncia.

Aduz, em suma, que as provas carreadas demonstram o nexo entre o apelado e os entorpecentes apreendidos na posse de terceiros, como também o vínculo associativo para o cometimento do tráfico de drogas ilícitas mantido pelos envolvidos.

Com as contra-razões, os autos alçaram a esta Corte, perante a qual, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Humberto Francisco Scharf Vieira, manifesta-se pelo conhecimento e não provimento do apelo.

VOTO

O recurso preenche os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, motivo pelo qual deve ser conhecido.

1 Tráfico ilícito de entorpecentes

Antes de adentrar na questão debatida pelas partes - existência de nexo etiológico entre os entorpecentes encontrados na posse do casal Sérgio Joaquim Marinho e Simony Clementino Alves e o apelado -, impõe-se traçar algumas digressões acerca materialidade delitiva do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

A materialidade do tráfico de drogas está ligada à comprovação da natureza proscrita do material apreendido. Até porque a aplicação das políticas que foram implementadas pela Lei n. 11.343/06, conforme dispõe o seu art. 1º, caput e parágrafo único, estabelecem mecanismos de prevenção, atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas e de repressão à produção não autorizada e ao tráfico ilícito das mesmas substâncias, assim consideradas aquelas "capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União".

É imprescindível, portanto, que se conheça a qualidade do material destinado à mercancia, a fim de verificar o seu enquadramento na rol de substância proscritas, que atualmente é informado pela Portaria n. 344/98 da Secretaria da Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

Ao obstaculizar o consumo, a produção e a comercialização de drogas utilizando este vocábulo, a Lei n. 11.343/06 inseriu uma norma penal em branco, condicionando a sua aplicação às relações permeadas pela presença de tais substâncias, que devem estar especificadas em lei ou relacionadas em listas do Poder Executivo da União.

Desse modo, importa destacar que, "mesmo que uma dada substância seja capaz de causar dependência, enquanto não tiver sido catalogada em lei ou relacionada em lista atualizada pelo Poder Executivo da União (Portaria SVS/MS 344/98), não há tipicidade na conduta daquele que pratique quaisquer das condutas previstas nos arts. 33 a 39" (GOMES, Luiz Flávio Gomes (coord). Lei de drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343, de 23.08.2006. 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 26).

No que tange à satisfação de tal necessidade, é assente na doutrina e na jurisprudência, dos Tribunais Superiores e desta Corte, a imprescindilidade da realização de exame pericial definitivo para a comprovação da materialidade, a fim de que seja atestada a natureza da substância apreendida, não o suprindo o laudo de constatação, tampouco a prova oral.

Esse é o entendimento doutrinário:

"É imprescindível para a condenação que o laudo pericial definitivo da droga seja positivo, no sentido de demonstrar que realmente se trata de drogas. A prova da materialidade se faz 'com exclusividade' por intermérdio do exame clínico-toxicológico (RT, 687:290)" (JESUS, Damásio de. Lei antidrogas anotada: comentários à Lei n. 11.343/2006, 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 280).

E:

"[...] Em matéria de drogas, dois são os laudos necessários: o de constatação e o definitivo. O primeiro cumpre o papel de comprovar a materialidade do delito no momento do auto de prisão em flagrante (ou no momento da abertura do inquérito policial, quando este se inicia de outra maneira). O segundo laudo (o definitivo) é o que comprova, de modo insofismável, a natureza e quantidade da droga (GOMES, Luiz Flávio Gomes (coord). Lei de drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343, de 23.08.2006. 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 261).

No mesmo sentido, colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 12, CAPUT, DA LEI N.º 6.368/76. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. NULIDADE ABSOLUTA. JUNTADA AOS AUTOS.

"1. A juntada aos autos do laudo toxicológico definitivo é indispensável para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas. Ao se constatar a ausência do laudo definitivo, o feito deve ser anulado para que ocorra a juntada do exame pericial e a devida intimação das partes.

"2. Recurso provido" (REsp n. 749.597/RS, rela. Mina. Laurita Vaz, j. em 12/8/2008).

Desta Corte:

"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. RECURSOS DEFENSIVOS. LEVANTADA NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE REQUISITO ESSENCIAL. DECISÃO QUE OBSERVOU OS DITAMES LEGAIS. PRELIMINAR AFASTADA.

"MÉRITO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. APREENSÃO DE 70 PEDRAS DE CRACK. SENTENÇA PROLATADA SEM A JUNTADA, AOS AUTOS, DO LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO. MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA. TIPO PENAL NÃO CARACTERIZADO.

"A materialidade do crime de tráfico de entorpecentes, somente pode ser comprovada por meio do laudo definitivo de pesquisa toxicológica, não servindo para supri-lo o laudo de constatação preliminar elaborado pela autoridade policial" (Apelação Criminal n. 2008.067433-5, de Chapecó, rel. Des. Torres Marques, j. em 23/1/2009).

E:

"APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA - TRÁFICO DE DROGAS - MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA - AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO DEFINITIVO - IMPRESCINDIBILIDADE - ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE - RECURSO PROVIDO.

"Para a configuração da materialidade em crime de tráfico de drogas, é indispensável o laudo toxicológico pericial, e não pode a sua falta ser suprida por exame de constatação ou outros meios de prova indireta" (Apelação Criminal n. 2008.065039-7, de Rio do Sul, rel. Des. Solon d'Eça Neves, j. em 19/3/2009).

A necessidade do exame toxicológico definitivo encontra amparo nos arts. 56, caput, e 58, §§ 1º e 2º da Lei n. 11.343/06, que exigem a sua requisição e estabelecem pressupostos para a incineração dos entorpecentes.

Como se viu, embora existam esparsas decisões em sentido contrário (STJ, Habeas Corpus n. 19.518/MS, rel. Min. Gilson Dipp, j. em 2/4/2002), a realização do exame definitivo não pode ser suprida por outras provas e pela juntada do laudo de constatação, "que serve para fundamentar o flagrante e a denúncia (art. 50, § 1º, desta Lei), mas não para dar base à sentença" (JESUS, Damásio de. Lei antidrogas anotada: comentários à Lei n. 11.343/2006, 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 280).

O desvalor imputado ao laudo de constatação decorre da sua provisoriedade e, principalmente, da precariedade da forma pela qual é confeccionado, que pode conduzir, em alguns casos, a resultados equivocados.

Sobre o tema, destaca-se recente julgado deste Tribunal de Justiça:

"APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS (LEI N. 11.343/06). FALTA DE LAUDO PERICIAL DEFINITIVO DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA. POSSIBILIDADE DE FALSO POSITIVO NO LAUDO DE CONSTATAÇÃO. MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA. HIPÓTESE DO INCISO II DO ARTIGO 386 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE.

"A materialidade do tráfico de drogas, para embasar o decreto condenatório, deve ser aferida por meio do laudo pericial definitivo, indispensável para certificar que a substância apreendida era droga. Na falta de exame pericial, impõe-se absolvição, com fulcro no art. 386, II, do Código de Processo Penal" (Apelação Criminal n. 2008.032005-4, de Navegantes, rel. Des. Subst. Victor Ferreira, j. em 13/08/2008).

Pinça-se do corpo voto:

"Afinal, é possível que o suposto traficante seja mantido em erro pelo fornecedor, revendendo substância quimicamente semelhante, mas que produz reação diversa, em vez de crack. Nesta hipótese, o laudo de constatação poderia ter resultado positivo, mas o laudo definitivo acusaria o engano, descaracterizando o tráfico de drogas.

"O Instituto Geral de Perícias adota as recomendações metodológicas da Organização das Nações Unidas para identificação e análise de produtos ilícitos derivados da coca (UNITED NATIONS OFFICE ON DRUGS AND CRIME. Recommended Methods for Testing Cocaine. Disponível em: http://www.unodc.org/pdf/publications/st-nar-07.pdf. Acesso em: 23 de julho de 2008).

"Consta deste documento que os resultados positivos obtidos nos testes de cor, usualmente empregados nos laudos de constatação, trazem meras presunções da possível presença de cocaína na amostra, ressaltando que tais testes são inclinados a produzir errôneos resultados positivos, especialmente quando presentes phencyclidine, dibucaine, butacaine e methapyrilene".

A exemplo do art. 564, III, "b", do Código de Processo Penal, que dispõe haver nulidade pela falta do "exame de corpo de delito nos crimes que deixam vestígios, ressalvado o disposto no artigo 167", o modelo instituído pela Lei de Drogas apresenta um resquício do antigo sistema da prova legal ou tarifada, no qual "a lei impõe ao juiz o rigoroso acatamento a regras preestabelecidas, as quais atribuem, de antemão, o valor de cada prova, não deixando para o julgador qualquer margem de discricionaridade para emprestar-lhe maior ou menor importância" (CAPEZ, Fernando. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 336).

Tal sistema, entretanto, não se coaduna com o vigente, da livre convicção ou persuasão racional, por isso deve ser admitido com ponderação, mormente quando existirem outros elementos que refutem ou demonstrem, de maneira insofismável, a natureza e a quantidade das drogas.

Sobre o referido sistema de apreciação das provas, Paulo Rangel leciona:

"O sistema da prova tarifada que estamos analisando tem resquícios no atual Código de Processo Penal, pois, em seu art. 158 c/c art. 564, III, 'b', a lei exige exame de corpo de delito nas infrações penais que deixam vestígios, sob pena de nulidade. [...] Só o exame de corpo de delito pode não ser necessário para condenação, bem como sua ausência não impedirá a condenação se outros elementos de prova existirem" (Direito processual penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006. p. 424).

Ademais, esse é o teor do item VII da Exposição de Motivos do Código de Processo Penal:

"Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá, ex vi legis, valor decisivo, ou necessariamente maior prestígio que outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum critério apriorístico no apurar, através delas, a verdade material. O juiz criminal é, assim, restituído à sua própria consciência".

Dessarte, a importância conferida ao laudo pericial definitivo não deve decorrer da sua aparente preferência legal - incompatível com o sistema da persuasão racional -, mas sim da notável e, em muitos casos, exclusiva aptidão de comprovar a materialidade do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, apontando com segurança a quantidade e a natureza das substâncias apreendidas, a fim de perquirir o seu enquadramento no rol fornecido pelo Ministério da Saúde.

Tal posicionamento, aliás, norteou a mencionada decisão do Superior Tribunal de Justiça, que considerou irrelevante a ausência do exame toxicológico definitivo, pois outras provas supriam a comprovação da materialidade.

Do corpo do voto proferido pelo Ministro Gilson Dipp, extrai-se:

"Demais disso, vigorando em nosso sistema processual o princípio do livre convencimento do Juiz, não há espaço para priorização de qualquer tipo de prova, certo que a Constituição Federal apenas abomina aquelas obtidas por meios ilícitos, daí ressaindo que a indicação da espécie vegetal ou química a que pertence determinada substância, para o fim de verificar se está incluída em rol oficial das que determinam dependência física ou psíquica, pode ser feita por qualquer meio lícito, e não só pela prova técnica exteriorizada através do laudo toxicológico definitivo firmado por peritos oficiais" (Habeas Corpus n. 19.518/MS, j. em 2/4/2002).

Nesse linha, destaca-se recente decisão do mesmo Tribunal Superior:

"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ENTORPECENTES, ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO, LAVAGEM DE DINHEIRO E SONEGAÇÃO FISCAL. NULIDADES. DENÚNCIA ANÔNIMA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVA DA MATERIALIDADE DO DELITO. AUSÊNCIA DE LAUDO TOXICOLÓGICO. PRESCINDIBILIDADE. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO A COMPROVAR A MATERIALIDADE DO DELITO.

"[...]

"3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a materialidade do crime de tráfico de entorpecentes deve ser comprovada mediante a juntada aos autos do laudo toxicológico definitivo. Entretanto, tal entendimento deve ser aplicado na hipótese em que há a apreensão da substância entorpecente, justamente para se aferirem as características da substância apreendida, trazendo subsídios e segurança ao magistrado para o seu juízo de convencimento acerca da materialidade do delito.

"4. Na hipótese, o laudo de exame toxicológico definitivo da substância entorpecente não é condição única para basear a condenação se outros dados suficientes, incluindo a vasta prova testemunhal e documental produzidas na instrução criminal, militam no sentido da materialidade do delito" (Habeas Corpus n. 91.727/MS, rel. Min. Arnaldo Esteves de Lima, j. em 2/12/2008).

Em razão da relevância, extrai-se do voto acima mencionado:

"No que concerne à ausência de laudo toxicológico da droga, colho os judiciosos fundamentos expostos no voto condutor do acórdão impugnado sobre a matéria (fls. 433*434):

"'A realização do laudo toxicológico se (sic) é necessária quando ocorre a apreensão da substância entorpecente. O fato de não ter sido encontrada droga com o acusado não leva à conclusão de que ele não praticou tráfico. Se assim fosse, o traficante que conseguisse atingir o fim criminoso de transportar e distribuir o entorpecente não poderia ser processado e julgado criminalmente, ao passo que aquele que foi preso pela Polícia e a substância apreendida, enquanto executava o ato delituoso, poderia ser responsabilizado penalmente. Haveria evidente desigualdade, já que os agentes, em ambas situações, merecem ser punidos da mesma forma. Constata-se, então, que, mesmo sem vestígios, a materialidade delitiva pode ser provada por outros meios, como a prova testemunhal e documental. No caso em tela, o testemunho de Waldemar, as provas emprestadas que tratam de diversos narcotraficantes da região ligados a Aldo, a movimentação bancária incompatível com os rendimentos declarados, o recebimento e pagamento de valores a pessoas envolvidas com a traficância e a carta anônima, conjuntamente, dentre as demais provas dos autos, demonstraram que o réu praticou reiteradamente o tráfico de entorpecentes, consistente na importação e distribuição de cocaína, utilizando-se de aeronaves, em associação com Pingo-Soligo e 'Bangual', além de outros'".

No caso do autos, no entanto, o material apreendido (fl. 14) foi submetido à análise preliminar, do qual foi produzido o laudo de constatação (fl. 15), e ao exame de identificação de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, que possibilitou a lavratura do laudo pericial definitivo (fls. 185/188).

O referido exame pericial, registrado sob o n. 8123/07, ao investigar tal material, constatou que os 3 (três) invólucros plásticos, com peso total bruto de 249,2g (duzentos e quarenta e nove gramas e dois centigramas), continham uma massa branco-amarelada compactada, na qual foi constatada a presença da substância química cocaína, na sua forma básica, vulgarmente conhecida como crack, cujo uso é proibido em todo Território Nacional, porque enquadrada na Lista F1 (Lista das substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil) da Portaria n. 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde.

A materialidade do delito é reforçada pelo auto de prisão em flagrante de Sérgio Joaquim Marinho e Simony Clementino Alves (fls. 5/10), pelo boletim de ocorrência (fl. 13), pelos autos de degravação de interceptação telefônica (fls. 18/41 e 69/85) e pela prova oral coligida ao longo da persecução criminal.

Apesar de satisfeito esse requisito, discute-se a existência de nexo etiológico entre os estupefacientes e o apelado, bem como se tal circunstância conduz à materialidade delitiva, haja vista que as substâncias proscritas, no momento que foram encontradas pelos agentes da autoridade policial, não estavam na sua posse direta.

Impende firmar, nos termos de entendimento iterativamente adotado por esta Corte, que "para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente se encontre, quando da prisão em flagrante, na posse direta da droga, sendo suficiente outras provas que possam conduzir à certeza da sua responsabilidade pelo material tóxico apreendido" (Apelação Criminal n. 33.039, de São José, rel. Des. Álvaro Wandelli, j. em 12/5/1995).

Nesse norte:

"CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA DEDUZIDA PELOS RÉUS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. INVIABILIDADE. DEPOIMENTOS COERENTES QUE, CHANCELADOS PELOS DEMAIS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO, CONFEREM SOLIDEZ AO CONJUNTO PROBATÓRIO, AUTORIZANDO AS CONDENAÇÕES.

"'Para a configuração do delito de tráfico de entorpecentes não é preciso que o agente se encontre, quando da prisão em flagrante, na posse direta da droga, sendo suficiente outras provas que possam conduzir à certeza da sua responsabilidade pelo material tóxico apreendido'" (APR n. 33.039, de São José, rel. Des. Álvaro Wandelli) (Apelação criminal n. 2005.011841-2, de Itajaí, rel. Des. Sérgio Paladino, j. em 27/9/2005).

E:

"NARCOTRÁFICO - PRELIMINARES - ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA PELA NÃO APRECIAÇÃO DO MAGISTRADO DAS NOVAS ALEGAÇÕES FINAIS JUNTADAS - INOCORRÊNCIA - PRECLUSÃO CONSUMATIVA - ATO JÁ PERFECTIBILIZADO ANTERIORMENTE PELO ANTIGO DEFENSOR - AVENTADA INÉPCIA DA DENÚNCIA - INEXISTÊNCIA - INICIAL QUE NARROU OS FATOS DE MODO A POSSIBILITAR, PARA TODOS OS ACUSADOS, CIÊNCIA SOBRE O QUE SE DEFENDER.

"MATERIALIDADE COMPROVADA - PARTICIPAÇÃO E CONHECIMENTO DO ILÍCITO POR PARTE DOS APELANTES CARACTERIZADA ATRAVÉS DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS E DE ALGUNS CO-RÉUS.

"PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA POR NÃO SE ESTAR COM A POSSE DO TÓXICO - IMPOSSIBILIDADE - PRESCINDIBILIDADE DA TRADIÇÃO - EVIDÊNCIAS QUE INDICAM O ANIMUS DE ADQUIRIR O ENTORPECENTE PARA DEPOIS COMERCIALIZÁ-LO" (Apelação criminal n. 2004.011125-8, de Lauro Müller, rel. Des. Souza Varella, j. em 19/10/2004).

E ainda: Apelação Criminal n. 2001.022292-2, de Pomerode, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. em 26/02/2002; Apelação Criminal n. 2008.031969-7, de Palhoça, rel. Des. Sérgio Paladino, j. em 8/7/2008; Apelação Criminal n. 2007.039373-1, de Criciúma, rel. Des. Tulio Pinheiro, j. em 11/3/2008.

Infere-se que o fato de os entorpecentes não terem sido apreendidos na posse direta do réu, mas sim de Sérgio Joaquim Marinho e Simony Clementino Alves, não restringe a estes a demonstração da materialidade delitiva, de modo a ensejar a absolvição daquele.

Deve ser perquirida a existência de nexo etiológico entre o apelado e as substâncias encontradas, que submetidas a exame pericial foram qualificadas como de uso proscrito.

Comentando o art. 33 da Lei n. 11.343/06, Vicente Grego Filho e João Daniel Rassi se referem a situações análogas:

"Em todas as figuras do art. 33 é admissível a co-autoria ou a participação. Mesmo a posse ou a guarda podem ensejar a participação. Por exemplo, o indivíduo A entrega dinheiro a B para que este adquira entorpecente de um terceiro. B é preso em flagrante antes da entrega do entorpecente a A; este, evidentemente, é co-autor do delito de posse do tóxico praticado por B. Ou então: A paga a B para que este corra os riscos da guarda de entorpecente de propriedade do primeiro; ambos respondem pela guarda ilegítima" (Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. 2. ed., São Paulo: Saraiva, 2008. p. 84 - destaques no original).

Na mesma linha, Damásio de Jesus sustenta que a responsabilidade do co-autor "independe de contato físico com a droga" (Lei antidrogas anotada: comentários à Lei n. 11.343/2006, 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 91).

Renato Marcão, ao tratar da hipótese em que o agente é preso em flagrante quando distando do lugar em que a droga se encontra depositada ou guardada, cita os seguintes precedentes:

"'Guardar ou ter em depósito substância entorpecente, para fin de tráfico, tipifica ilícito de natureza permanente, a ensejar situação de flagrância, muito embora a ausência do agente no local da apreensão' (TJSP, HC 312.146/3/7, 3ª Câm. j. em 9-5-2000, rel. Des. Golçalver Nogueira, RT 781/582).

"'Nos crimes permanentes, conforme dispõe o artigo 303 do Código de Processo Penal, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. Assim, pode ser preso em flagrante o agente que mantém em depósito substância entorpecente que seria destinada ao tráfico, embora possa ele não se encontrar, ao ser preso, junto aos tóxicos' (TJSP, HC 140.920-, 1ª Câm. Crim., j. 8-2-1993, rel. Des. Jarbas Mazzoni, JTJ 141/425)" (Tóxicos: Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006 - nova lei de drogas. 5. ed., São Paulo: Saraiva, 2008. p. 153).

Não se exige, portanto, a posse direta da droga, "sendo suficiente outras provas que possam conduzir à certeza da responsabilidade do agente pelo material entorpecente apreendido" (Apelação Criminal n. 2001.022292-2, de Pomerode, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz, j. em 26/2/2002).

Ademais, entendimento diverso obstaria sensivelmente o combate ao tráfico de drogas preconizado pelos institutos da lei em comento, uma vez que os seus instrumentos de repressão ficariam restritos, na maioria dos casos, aos pequenos e médios traficantes, que, por ainda não galgarem do infeliz poderio conquistado pelos grandes, são obrigados a ter prolongado contato direto com aquelas substâncias.

Na espécie, em que pese o esforço ministerial, tal liame entre os entorpecentes apreendidos e o apelado não restou suficientemente comprovado.

O conteúdo das conversas telefônicas mantidas entre o apelado e Sérgio Joaquim Marinho, que contou também com rápidas participações de Simony Clementino Alves, associado às palavras dos policiais civis que participaram das investigações, demonstram a relação íntima existente entre os interlocutores, bem como o envolvimento de todos no tráfico de drogas.

No entanto, tais elementos probatórios não bastam para comprovar, com a certeza exigida, que especificamente aqueles entorpecentes apreendidos na posse do casal - 249,2g (duzentos e quarenta e nove gramas e dois centigramas) de crack - foram fornecidos pelo réu.

Assim, embora existam fortes indícios para a procedência da imputação, como bem ressaltou o Magistrado a quo, "a plausibilidade de uma tese ou de outra pode, quando muito, ensejar a formação de juízo de possibilidade ou mesmo de probabilidade, próprio das medidas de natureza cautelar. Mas não é suficiente para a formação de juízo de convicção ou de certeza, sendo certo que somente este último é que serve para a condenação criminal de alguém" (fl. 240 - destaques no original).

Preserva-se, portanto, a absolvição do apelado da imputação do art. 33, caput, da Lei de Drogas, com fulcro no art. 386, V, do Código de Processo Penal, com a redação que lhe deu a Lei n. 11.690/08.

2 Associação para o tráfico ilícito de entorpecentes

Salienta-se, antecipadamente, que a associação para o tráfico constitui delito autônomo, ou seja, a sua caracterização não depende da prática de qualquer dos crimes previstos no tipo penal, que, se ocorridos, atraem a regra estabelecida no art. 69, caput, do Código Penal (STJ, Habeas Corpus n. 86924/SP, rel. Min. Felix Fischer, j. em 27/3/2008; TJSC, Apelação Criminal n. 2008.068899-4, de Itapoá, rel. Des. Torres Marques, j. em 16/1/2009).

Por consequência, ao contrário do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, que exige a apreensão e análise dos entorpecentes para a comprovação da materialidade, a associação para o tráfico prescinde dessa circunstância, até porque "não há necessidade de que algum dos delitos de tráfico venha a ocorrer, desde que demonstrado que a associação de pessoas continha um ajuste prévio e duradouro com tal finalidade" (GOMES, Luiz Flávio Gomes (coord). Lei de drogas comentada artigo por artigo: Lei 11.343, de 23.08.2006. 3. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 208).

Conforme leciona Fernando Capez, "o momento consumativo dá-se com a formação da associação para o fim de cometer tráfico, independentemente da eventual prática dos crimes pretendidos pelo bando" (Curso de direito penal. v. 4, 3. ed., São Paulo: Saraiva, 2008. p. 743).

Não foi outro o entendimento acolhido pelo Superior Tribunal de Justiça:

"PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - RECEPTAÇÃO - PORTE DE ARMA DE FOGO - AUSÊNCIA DE APREENSÃO DA DROGA - AUSÊNCIA DE PROVA DA EXISTÊNCIA DO CRIME - PRISÃO PREVENTIVA - FUNDAMENTAÇÃO BASEADA EM ILAÇÕES - AUSÊNCIA DE AMEAÇA À TESTEMUNHA - AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA - ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA PARA REVOGAR A PRISÃO PREVENTIVA DO PACIENTE E TRANCAR A AÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO. EFEITOS DO JULGADO ESTENDIDOS AO CO-RÉU TÃO-SÓ PARA TRANCAR A AÇÃO PENAL EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. EXPEDIDO ALVARÁ DE SOLTURA EM FAVOR DO PACIENTE, SALVO PRISÃO POR OUTRO MOTIVO.

"[...]

"4. A justa causa para a ação penal assenta-se na prova da existência do crime e na presença de indícios de autoria.

"5. Em relação ao crime de tráfico de drogas a prova da existência do crime depende de apreensão da droga e da realização de perícia. Se a droga não foi apreendida, a materialidade do crime nunca será provada" (Habeas Corpus n. 114.190/PR, rela. Mina. Jane Silva, j. em 2/12/2008).

Pinça-se das razões da decisão:

"No que se refere à ausência de justa causa para a ação penal, entendemos ter razão o impetrante no que tange a inexistência de prova da existência do crime de tráfico de drogas.

"Embora a ação constitucional do habeas corpus não se preste à análise profunda das provas, porque não comporta dilação, no presente caso a ausência de prova da existência do crime de tráfico de drogas salta aos olhos pelo simples fato de que não houve droga apreendida.

"[...]

"Ora, sem a apreensão da droga como podem ser os agentes denunciados por crime de tráfico? Seria o mesmo que denunciar alguém por crime de homicídio sem a localização do cadáver.

"[...]

Se a droga não foi apreendida, não poderá nunca ser periciada e sem laudo toxicológico definitivo afirmando tratar-se o material de substância entorpecente não há prova da materialidade, sendo assim, é totalmente desarrazoado admitir uma denúncia por crime que, nessa ação penal, nunca terá sua materialidade provada.

"É possível admitir que exista crime de associação para o tráfico de drogas, tudo dependerá das provas a serem produzidas na fase instrutória, mas o delito de tráfico de drogas não poderá ser provado, simplesmente porque droga alguma foi apreendida.

"Assim sendo, não há justa causa para parte da ação penal, eis que, em relação ao crime de tráfico de drogas, não há prova da sua existência" (grifou-se).

A ocorrência do crime estatuído no art. 35 da Lei de Drogas prescinde da posse e da apreensão de drogas, que poderiam caracterizar crime diverso do mesmo estatuto repressivo, pois se trata de delito formal ou de consumação antecipada.

Bem delineadas as tênues linhas que separam as duas condutas típicas imputadas ao apelado, infere-se que, no que tange ao delito do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06, a prova coligida é robusta e permite a condenação.

Para a configuração de tal crime é necessária a união de duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, algum dos delitos previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 da Lei de Drogas. Exige-se, também, que a associação seja estável e permanente, uma vez que a união de esforços ocasional e transitória caracteriza apenas o concurso eventual, rechaçado pela nova lei, e que exista o elemento subjetivo especial, manifestado pela vontade de cometer em conjunto aquelas condutas típicas.

Guilherme de Souza Nucci preleciona:

"Exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico. Para a configuração do delito do art. 35 (antigo art. 14 da Lei 6.368/76) é fundamental que os ajustes se reúnam com o propósito de manter uma meta comum. Não existe a forma culposa" (Leis penais e processuais penais comentadas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1. ed., 2006. p. 785)

No caso dos autos, os elementos probatórios evidenciam o preenchimento de todos os requisitos do preceito incriminador, porquanto o apelado estava associado, de maneira estável e permanente, com o Sérgio Joaquim Marinho - talvez que com muitos outros traficantes que figuraram nas degravações das interceptações telefônicas -, com o fim específico de perpetrar a conduta proscrita do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Dos referidos autos de interceptação telefônica, que foi precedida de autorização judicial (fls. 26/27, 59/60 e 64/65), extrai-se:

"Dia 01/09/2007 Hora: 22:14:53

[...] Carioca: Não precisa fala onde tá, mas aí e eu, agora como é que nós fizemo cara.

Sérgio: Pô, tá tudo baixado né cara (refere-se a droga, a venda).

Carioca: Pois é rapaz, não precisava fala, precisava de pá porque eu tenho uma responsa né cara, o que tu tive pá já ajuda (refere-se a dinheiro que o Sérgio precisa pagar da droga fornecida pelo Carioca) tu tá entendendo?

Sérgio: Tô!

Carioca: O teu amigo tem uma responsa né cara, depois se tu tive, da uma baixada, tive em outro lugar ali pá, entendeu?

Sérgio: Â!

Carioca: O certo é deixar assim depois fazer um dô entendeu, um dô novo pá e nem vem pra pa, que o negócio tá loco aqui.

[...]

Carioca: Entendeu não desfila muito né cara, o pessoal amanhã vou bota pra falar contigo, ta preocupado, ta entendendo.

Sérgio: Tá.

[...]

Carioca: É, então o seguinte ô irmão, cuida aí tá, não desfila muito e não (...?) guarda com todo pa entendeu cara.

Sérgio: Ta, ta.

[...]

Carioca: Segunda, ta mas aí quando chega aqui tu deixa esse aí, tu vai fica com esse aí? (provavelmente droga).

Sérgio: Vô.

Carioca: Aí tu pa que eu ti pa, entendeu?

[...]

Carioca: Para de ficar falando aí (porque a Simony tá falando ao fundo do telefone), ã, entendeu, muda de pá né cara, muda de dô.

[...]

Sérgio: Eu to cum, to cum pá guardado aí cara (droga).

Carioca: Aqui!

Sérgio: É!

Carioca: Uhã, mas aí depois nós vamo vê certinho a hora certa pa, se pá, amanhã é o dia certo, e pá né cara amanhã do, pa nóis pá faze a mão.

Sérgio: Tá, tá, ta aí perto.

Carioca: Entendeu, porque segunda é muito agitado, dia dos vampiro (polícia) trabalha né cara.

Sérgio: Tá, ta!

Carioca: Ta esse telefone ta tranquilo, esse número aqui?

Sérgio: Ah cara eu não sei cara é o único que ta funcionando é esse aqui, mais eu já to suspeito desse aqui.

[...]

Sérgio: Então é o seguinte, se tu pá amanhã. (provavelmente refere-se ao Carioca pegar a droga que está escondida).

[...]

Simony - (fica falando ao fundo do telefone)

Sérgio: Ta e olha aqui.

Carioca: Fala pra ela ficar quietinha aí cara, eu não tenho nenhum negócio com ela, eu não sei de nada, eu não quero envolvimento, eu não posso ta, eu nem posso, tu nem me conhece cara, eu nunca ti vi, só na ca lá, na ca lá e já era entendeu!

Sérgio: Ta!

[...]

Carioca: Tá tu vê aí cara, eu não posso pá porque tu sabe eu to cheio de bronca, daqui a pouco pá deus o livre cara eu já to cagado memo ta entendendo? Só que o teu amigo tem um compromisso, uma responsa né cara, eu sou obrigado, isso aí tu sabe que é sério pra caralho né cara, ta entendendo (Sérgio tem que pagar a droga para o Carioca, pois o Carioca tem que acertar com o fornecedor).

Sérgio: Eu sei, eu sei.

Carioca: Eu tenho prazo né cara. Porra tu é foda né cara, tinha conversado tanto contigo, se tu vai por mim né cara, tu é loco né.

Sérgio: É vô sabe que!

Carioca: Tá, ta tudo certo, é não pode cara, não pode, tem que te mente própria, prepará pra nossa progressão não é subi, se prepara pra vence! Porra meu braço direito cara, tá loco. Ta mas olha só dá para bota um adé (advogado) pra vê isso aí né cara, providencia um pra vê o que que dá isso aí cara.

Sérgio: Claro, claro!" (destaques no original).

"Dia 02/09/2007 Hora: 19:55:07

[...]

Sérgio: Ó, ô, escuta! Escuta!

Carioca: Ã!

Sérgio: Se é aquilo, se é aquilo, tem a metade sabe aonde! (droga enterrada).

Carioca: Ã!

Sérgio: E, na casa verde de frente a casa.

Carioca: Casa verde!

Sérgio: É! Enterrado perto do pé de abacate (droga enterrada)" (fls. 18/41 - destaques no original).

Em que pese a utilização de códigos e sentenças incompletas, as conversações transcritas revelam a associação do apelado, vulgo Carioca, e de Sérgio Joaquim Marinho para o desenvolvimento do tráfico de drogas. A relação mantida pelos interlocutores é visivelmente estreita, tanto que o primeiro classifica o segundo como o seu braço direito.

Tal união permanente de esforços para a narcotraficância restou bem esclarecida pelo policiais civis que participaram das investigações.

"[...] que o depoente tem conhecimento que desde o começo do ano o acusado vem sendo investigado por envolvimento com tráfico de drogas; [...] que as investigações consistiam em acompanhamento, campanas e interceptações telefônicas; que foi apurado que o acusado trabalhava de duas formas, vendia droga através de pessoas que trabalhavam para ele e também fornecia drogas para traficantes; que dentre os traficantes para quem o acusado fornecia drogas estavam: 'cocada', Celso Magé, 'Nego Mursa' e outros não identificados; que Léia Guetner trabalhava para o qacusado; [...] que foi apurado o envolvimento do acusado com Sérgio Marinho e Simony Clementino; que numa dessas conversas, depois que Sérgio já estava foragido em São José, o acusado cobra de Sérgio dizendo 'pô, o que fazemos?' e Sérgio responde 'que tá tudo baixado'; que ainda valendo-se de cópia das degravações, o depoente respondeu que nas conversas Sérgio diz 'que tá tudo baixado' e o acusado responde 'depois a gente vê isso certinho, segunda é dia dos vampiros trabalharem'; [...] que, 'vampiro' segundo a gíria, é referência à polícia; que no dia em Sérgio comenta sobre o abacateiro, os policiais estiveram em Içara e viram o acusado e a mãe de Sérgio, pois desconfiaram que o abacateiro seria próximo da casa deste; que o acusado desconfiou estar sendo seguido e então o perderam próximo da casa de Sérgio; [...] que durante a gravação telefônica, o acusado fala diversas vezes que precisa conversar 'de perto' com Sérgio, sobre 'as coisas' e só não fala porque tem medo de o telefone estar grampeado; que o acusado fala, na gravação, que o Sérgio é seu braço direito; Que receberam denúncia anônima dando conta de que o acusado foi a pessoa que levou Sérgio e Simony para Laguna; [...] que nas diligências em que o depoente tem participado, não tem sido usual encontrar drogas nas casas dos traficantes, pois normalmente eles deixam a droga na casa de outras pessoas" (Marcus Vinicius Jablonski da Silveira, fls. 167/168 - grifou-se).

De mesmo teor as declarações do policial civil Arno Della Giustina Tramontin (fls. 169/170).

Somam-se às provas mencionadas as demais conversas telefônicas interceptadas, nas quais o apelado claramente gerencia a venda e o fornecimento de entorpecentes com diversos outros traficantes (fls. 69/85).

Cabe assinalar, ainda, que o réu ostenta patrimônio visivelmente incompatível com a renda lícita que declarou auferir, em torno de quatro salários mínimos, com a venda de filtros de água (fl. 116)

Conforme noticia o representante do Ministério Público, o apelado possui um automóvel, adquirido por R$ 92.900,00 (noventa e dois mil e novecentos reais) e três motocicletas, totalizando um patrimônio aproximado, somente em veículos, de R$ 115.000,00 (cento e quinze mil reais) (fls. 118/123 e 213/217).

Por outro lado, a insistente negativa do apelado e de Sérgio Joaquim Marinho não bastam para derruir os outros elementos probatórios, mormente se consideradas as suas contradições e incoerências (fls. 160/163).

As testemunhas Lúcia Maria Joaquim Marinho, Mara Rúbia Marinho e Jucélia Mello Onofre pouco contribuíram para o esclarecimento dos fatos (fls. 164/166).

Dessa forma, estando demonstrado pelo vasto elenco probatório a formação de estável societas criminis para a prática do tráfico de drogas, reforma-se a sentença para condenar Valmir da Conceição Júnior pela prática do crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06.

Não se vislumbra a presença de excludentes de ilicitude, sendo o fato típico e antijurídico. O apelado, ao tempo do fato, era maior de idade, plenamente capaz e ciente da ilicitude da conduta perpetrada, sendo-lhe possível e devido agir de modo diverso.

3 Promove-se a fixação da reprimenda.

A culpabilidade, entendida como grau de reprovabilidade da conduta, é normal à espécie. Possui antecedente criminal (fls. 107/108). A conduta social se mostra inadequada, diante da loga lista de processos criminais (fls. 103/108). A personalidade foi insuficientemente apurada. Motivos típicos. As circunstâncias do crime demonstraram a falta de zelo e o destemor na prática de crimes. As consequências são inerentes ao tipo. Não se fala em comportamento da vítima.

Fixa-se, em atenção às circunstâncias legais (art. 42 da Lei de Drogas) e judiciais (art. 59 do Código Penal), a pena basilar em 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa.

Na segunda fase, presente apenas a agravante da reincidência (autos n. 028.03.004226-4, fls. 107/108), motivo pelo qual se majora em 6 (seis) meses a pena.

Na etapa derradeira, ausentes causas de aumento e diminuição, concretiza-se a reprimenda em 4 (quatro) anos de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, no valor unitário mínimo legal.

Considerando a reincidência e a análise desfavorável das circunstâncias judiciais, estabelece-se o regime fechado para o início do cumprimento da sanção (art. 33, § 3º, do Código Penal).

Pelos mesmos motivos, deixa-se de substituir a pena corporal e de suspender a sua execução.

À vista de todo o exposto, dá-se provimento parcial ao recurso ministerial, condenando o apelado pela comentimento do crime de associação para o tráfico.

DECISÃO

Pelo exposto, a Câmara, após debates, decidiu, à unanimidade de votos, dar provimento parcial ao recurso para condenar o apelado pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06.

O julgamento, realizado no dia 9 de junho de 2009, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Torres Marques, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Roberto Lucas Pacheco.

Pela douta Procuradoria-Geral de Justiça lavrou o parecer o Dr. Humberto Francisco Scharf Vieira.

Florianópolis, 9 de junho de 2009.

Moacyr de Moraes Lima Filho
Relator




JURID - Tráfico ilícito de entorpecentes. Apreensão de crack. [16/07/09] - Jurisprudência

 



 

 

 

 

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