Empregado Público Estável. Contrato sob a égide celetista. Depósitos fundiários devidos.
Tribunal Regional do Trabalho - TRT9ªR.
EMENTA
TRT-PR-04334-2008-660-09-00-1-ACO-21880-2009
MUNICÍPIO DE PONTA GROSSA. EMPREGADO PÚBLICO ESTÁVEL. CONTRATO SOB A ÉGIDE CELETISTA. DEPÓSITOS FUNDIÁRIOS DEVIDOS.
A Constituição Federal por meio de seu art. 7º, inciso III, estendeu a todos empregados o sistema referente ao recolhimento à conta vinculada do fundo de garantia por tempo de serviço, inclusive, aos servidores públicos celetistas estáveis (art. 41 da CF). Recurso do Município a que se nega provimento, no particular.
V I S T O S, relatados e discutidos estes autos de RECURSO ORDINÁRIO, provenientes da MM. 02ª VARA DO TRABALHO DE PONTA GROSSA - PR, sendo Recorrente MUNICÍPIO DE PONTA GROSSA e Recorrido MARCELO LUIZ GRACINO.
RELATÓRIO
Inconformado com a r. sentença de fls. 67/68, que acolheu parcialmente os pedidos, recorre o Município Reclamado.
Insurge-se por meio do recurso ordinário de fls. 70/76 postulando a reforma da r. sentença quanto aos seguintes itens: a) FGTS; e b) honorários advocatícios.
O recolhimento do depósito recursal e das custas processuais não foi efetuado, conforme a previsão constante no art. 1º, IV e VI, do Decreto-lei nº 779/69.
Apesar de devidamente intimado (fl. 77-v), o Autor não apresentou contrarrazões.
O Ministério Público do Trabalho manifestou-se às fls. 82/85 opinando, em parecer do ilustre Procurador do Trabalho, Dr. Ricardo Tadeu Marques da Fonseca, pelo improvimento do recurso interposto.
FUNDAMENTAÇÃO
ADMISSIBILIDADE
Presentes os pressupostos legais de admissibilidade, CONHEÇO do recurso ordinário interposto.
Cumpre salientar que a condenação não ultrapassou 60 (sessenta) salários mínimos (importou R$ 1.000,00 - fl. 68-v) e a r. sentença não encerrou qualquer dissonância com jurisprudência plenária do Excelso STF ou com súmula e orientação jurisprudencial deste Tribunal ou do C. TST (Súmula nº 303 do C. TST e art. 475, §§ 2º e 3º, do CPC). Logo, como constou da r. sentença recorrida, incabível a remessa de ofício.
MÉRITO
FGTS
O Recorrente sustenta que o Autor é servidor celetista, admitido através de concurso público, não necessitando, pois, de garantia contra despedida imotivada, em face de sua estabilidade no emprego.
Assevera, ainda, que sequer se enquadra em uma das hipóteses autorizadoras da movimentação da conta vinculada do FGTS, razão pela qual lhe falta interesse de agir, na medida em que a procedência do pedido não lhe trará nenhum resultado prático efetivo.
Pleiteia a extinção do processo sem resolução do mérito, na forma do art. 267, VI, do CPC, ao argumento de que não se vislumbra, na hipótese, qualquer direito violado carecendo de reparação pela via judicial.
Sem razão.
Não se vislumbra carência de ação. O pedido inicial envolve tão-somente a falta de depósitos do FGTS, e não questão atinente à legalidade da movimentação da conta vinculada do Reclamante. Portanto, a causa de pedir é diversa da invocada pelo Recorrente para arguir inexistência de direito lesado e, consequentemente, falta de interesse de agir.
Ademais, ainda que o pedido envolvesse a movimentação da conta vinculada, a simples alegação do Reclamado de que o Reclamante não se enquadra nas hipóteses autorizadoras da movimentação não seria suficiente. Necessário seria pois, adentrar no mérito da causa para se verificar a ocorrência de qualquer das situações descritas no art. 20 da Lei n.º 8.036/90.
Assim, não se cogita de carência da ação por falta do interesse de agir e, portanto, da extinção do processo sem resolução do mérito, na forma do art. 267, VI, do CPC.
O Município Reclamado, ao adotar o regime celetista aos seus servidores, apenas optou por regê-los pela CLT, com as derrogações constantes da própria Constituição Federal. Deve observar, porém, que é da União a competência privativa para legislar sobre Direito do Trabalho, não sendo possível a promulgação de leis municipais que derroguem total ou parcialmente as normas trabalhistas para os ocupantes de emprego público.
Insta salientar, por fim, que o Reclamante é, de fato, servidor concursado, sendo-lhe conferida a garantia de estabilidade, mas não se evidencia, por isso, a incompatibilidade com o direito aos depósitos do FGTS, como aduziu o Município-Réu, pois estes decorrem do regime celetista a que estava sujeito, repita-se.
A jurisprudência da Superior Corte Trabalhista corrobora o entendimento:
"SERVIDOR CELETISTA. FGTS. ESTABILIDADE. COMPATIBILIDADE. A matéria atinente à compatibilidade do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço com a estabilidade prevista no artigo 41 da Constituição Federal não foi objeto de pronunciamento específico, o que obsta a sua apreciação neste momento processual, a teor do Enunciado nº 297 do TST. A matéria não comporta maiores discussões, em razão da Orientação Jurisprudencial nº 265 da SDI-1 do TST, o certo é que a ausência de prequestionamento prejudica o exame do confronto jurisprudencial. Revista não conhecida." (RR 621218/2000.0 - 4ª Turma - Relator Juiz Conv. Luiz Antonio Lazarim - publ. DJ 14.05.04)
"RECURSO DE REVISTA. MUNICÍPIO. SERVIDOR CELETISTA. OBRIGATORIEDADE DOS DEPÓSITOS DO FGTS. Os funcionários públicos civis, quando são contratados sob o regime da CLT, têm direito aos depósitos do FGTS pelo período trabalhado como celetista, após a promulgação da Constituição da República de 1988, em face de o seu art. 7º, inciso III, regulamentado pela Lei nº 8036/90, ter generalizado o sistema do FGTS, passando a ser obrigatório a todos os empregados contratados sob o regime da CLT. Não existe correlação entre a estabilidade do artigo 19 do ADCT e a estabilidade adquirida anteriormente pelos empregados não do FGTS. Recurso de Revista conhecido e não provido." (TST-RR-401084/97, Ac. 5ª Turma, Rel. Min. JOÃO BATISTA BRITO PEREIRA, DJ de 16.02.01)
"FGTS. SERVIDOR CELETISTA. Com o advento da Constituição de 1988 passaram a ser devidos aos servidores públicos celetistas os depósitos do fundo de garantia por tempo de serviço, não havendo nenhuma correlação, no caso de empregado não optante do FGTS, entre a estabilidade a que se refere o art. 19 do ADCT e a anterior à atual Constituição Federal. Recurso conhecido e desprovido." (TST-RR-351305/97, Ac. 1ª Turma, DJ de 24.03.00, pág. 73) - (destaques acrescidos).
Nessa quadra, a Súmula nº 390 do C. TST estabelece:
"ESTABILIDADE. ART. 41 DA CF/1988. CELETISTA. ADMINISTRAÇÃO DIRETA, AUTÁRQUICA OU FUNDACIONAL. APLICABILIDADE. EMPREGADO DE EMPRESA PÚBLICA E SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. INAPLICÁVEL. I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988."
Portanto, se assegurado o direito à estabilidade do art. 41 da Constituição Federal ao servidor público, o fato de ser contratado sob o regime da CLT garante também o direito aos depósitos do FGTS, pois, com o advento da Carta da República de 1988, mormente o seu art. 7º, III, o sistema referente ao recolhimento à conta vinculada do fundo de garantia por tempo de serviço estendeu-se a todos, inclusive aos servidores públicos celetistas.
Diante do exposto, mantém-se a r. sentença.
honorários advocatícios
Na Justiça do Trabalho os honorários assistenciais estão regulados na Lei nº 5.584/70, a qual pressupõe que o empregado esteja assistido pelo sindicato da categoria profissional.
Nesta Justiça Especializada não eram devidos honorários advocatícios até o advento da Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994, a qual determinou em seu art. 1º, I, que são atividades privativas da advocacia a postulação perante qualquer órgão do Poder Judiciário e os juizados especiais, incluindo-se a Justiça do Trabalho na hipótese ventilada - por ser parte integrante do Poder Judiciário (art. 92 da Constituição Federal). Entretanto, o Excelso Supremo Tribunal Federal julgou parcialmente procedente a ADIN nº 1.127-8, para declarar a inconstitucionalidade da expressão "qualquer" contida naquele inciso.
Prevalece, em consequência, a necessidade de regulamentação do art. 133 da Constituição Federal, não havendo como se deferir a parcela sem o preenchimento dos requisitos exigidos pela Lei nº 5.584/70, que continua a reger a matéria, seguindo, ainda, o que já havia sido consolidado quanto à exegese de sua aplicação.
O C. TST adota esse posicionamento, conforme exposto nas Súmulas nºs 219, I, e 329:
"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. HIPÓTESE DE CABIMENTO. Na Justiça do Trabalho, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios, nunca superiores a 15% (quinze por cento), não decorre pura e simplesmente da sucumbência, devendo a parte estar assistida por sindicato da categoria profissional e comprovar a percepção de salário inferior ao dobro do salário mínimo ou encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou da respectiva família."
"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. ART. 133 DA CF/1988. Mesmo após a promulgação da CF/1988, permanece válido o entendimento consubstanciado na Súmula nº 219 do Tribunal Superior do Trabalho".
Também a Orientação Jurisprudencial nº 305 da SBDI I apresenta-se quase que nos mesmos termos:
"HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REQUISITOS. JUSTIÇA DO TRABALHO. Na Justiça do Trabalho, o deferimento de honorários advocatícios sujeita-se à constatação da ocorrência concomitante de dois requisitos: o benefício da justiça gratuita e a assistência por sindicato."
No presente caso, consta dos autos declaração de insuficiência econômica (fl. 07), feita sob as penas da Lei n.º 7.115/83, e o Reclamante está assistido pelo Sindicato de sua categoria profissional (fl. 06), impondo-se, assim, a manutenção do julgado.
Quanto ao percentual de honorários, segundo posição mais recente desta E. 1ª Turma, levado em conta o grande número de ações envolvendo a mesma matéria, ajuizadas mediante assistência do sindicato, bem como em razão da simplicidade da causa, onde sequer houve produção de outras provas, deve ser diminuído para 10% (dez por cento).
Nas palavras do Exmo. Desembargador Dr. Benedito Xavier da Silva, "a construção jurisprudencial que originou a Súmula nº 219 do C. TST fixou um limite, atendendo ao que se tem por razoável, para fixação de honorários assistenciais. Não se trata, todavia, de norma, mas de parâmetro jurisprudencial, em que se baseiam os juízes de primeiro e segundo grau, para arbitrarem (decidirem, resolverem, segundo a própria convicção técnica), caso a caso, o valor dos honorários ao sindicato que presta assistência judiciária".
Em razão do exposto, reforma-se parcialmente a r. sentença para diminuir os honorários assistenciais a 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
CONCLUSÃO
Pelo que,
ACORDAM os Desembargadores da 1ª Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região, por unanimidade de votos, CONHECER DO RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMADO. Sem divergência de votos, NÃO CONHECER DA REMESSA DE OFÍCIO, por incabível. No mérito, por igual votação, DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL para, nos termos do fundamentado, diminuir os honorários assistenciais a 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação.
Custas inalteradas.
Intimem-se.
Curitiba, 2 de junho de 2009.
UBIRAJARA CARLOS MENDES
DESEMBARGADOR FEDERAL DO TRABALHO
RELATOR
Ciente:
RICARDO TADEU MARQUES DA FONSECA
PROCURADOR DO TRABALHO
Publ. 10-07-2009.
JURID - Empregado Público Estável. Contrato sob a égide celetista. [10/07/09] - Jurisprudência
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