Jurisprudência Tributária
Ação anulatória fiscal. Tributário. ISS. Arrendamento mercantil.
Tribunal de Justiça de Santa Catarina - TJSC.
Dados do acórdão
Classe: Apelação Cível
Processo: 2006.031305-3
Relator: Rui Fortes
Data: 14/07/2009
Apelação Cível n. 2006.031305-3, de Tubarão
Relator: Des. Rui Fortes
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA FISCAL - TRIBUTÁRIO - ISS - ARRENDAMENTO MERCANTIL - SÚMULAS 138 DO STJ E 18 DESTE TRIBUNAL - LEGALIDADE DA EXAÇÃO - RECURSO PROVIDO.
"O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis" (Súmula 18 deste Tribunal).
ANÁLISE DAS DEMAIS QUESTÕES SUSCITADAS NA INICIAL, COM FULCRO NO ART. 515, §§ 1º E 2º, DO CPC - DECADÊNCIA - PARTE DO CRÉDITO LANÇADO MAIS DE 5 (CINCO) ANOS APÓS A OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - BASE DE CÁLCULO - VALOR EXPRESSO NO CONTRATO OU NA NOTA FISCAL - MULTA FISCAL - LEGALIDADE - PRESENÇA DOS FUNDAMENTOS QUE DERAM ENSEJO À SUA APLICAÇÃO, REDUZIDA, TODAVIA, PARA O MÍNIMO LEGAL, DE ACORDO COM A LEGISLAÇÃO VIGENTE À ÉPOCA DO FATO GERADOR - PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO.
"O Superior Tribunal de Justiça 'pacificou entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, no caso em que não ocorre o pagamento antecipado pelo contribuinte, o poder-dever do Fisco de efetuar o lançamento de ofício substitutivo deve obedecer ao prazo decadencial estipulado pelo artigo 173, I, do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (Precedentes: AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1.ª Seção, DJ 10.04.2006; EREsp 408.617/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 1.ª Seção, DJ 06.03.2006; REsp 844.342/PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, 2.ª Turma, DJ 25.08.2006; REsp 816.558/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, 2.ª Turma, DJ 25.05.2006; REsp 639.376/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, 1.ª Turma, DJ 18.05.2006)' (AgRg n. Ag. 717.345, Min. Luiz Fux)" (AC n. 2007.045817-8, de Brusque).
"A base de cálculo do ISS é o valor da prestação de serviços. Em se tratando de leasing, é o quantitativo expresso no contrato" (EDcl nos EDcl no AgRg no Ag n. 756212, Min. José Delgado, j. 14.08.2007)" (AC n. 2006.038903-8, de Lages).
Existindo na notificação fiscal os fundamentos que deram ensejo à incidência da multa fiscal, não há falar na sua nulidade, sobretudo quando o contribuinte teve oportunidade para apresentar defesa na esfera administrativa. Todavia, "Na ausência de critérios legais objetivos para fixação da pena de multa, a aplicação desta no patamar máximo deverá necessariamente vir acompanhada dos fundamentos e da motivação que a justifique" (AC n. 2007.024858-4, de Brusque).
RECURSO ADESIVO - COMPETÊNCIA PARA A EXIGÊNCIA DO TRIBUTO - MUNICÍPIO ONDE HOUVE A EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - PRECEDENTES - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO - ATO REALIZADO POR AGENTES FISCAIS DO MUNICÍPIO, SOB A ORIENTAÇÃO DE ADVOGADO CONTRATADO - LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO - RECURSO DESPROVIDO.
O ISS incidente sobre os contratos de arrendamento mercantil é devido ao Município onde ocorreu a efetiva prestação do serviço, e não ao ente municipal onde está localizada a sede da empresa contribuinte.
Não há óbice de ordem legal que impeça a autoridade fiscal de receber instruções, modelos, consultoria e acompanhamento de advogados contratados pelo Município, no que se refere ao procedimento de constituição do crédito tributário, sobretudo quando a notificação e demais atos estiverem assinados por preposto do Município, responsável pelo setor de arrecadação fiscal.
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2006.031305-3, da comarca de Tubarão (Fazenda Pública, Acid. do Trabalho e Registro Públ), em que é apte/rdoad o Município de Tubarão, e apdo/rtead Unibanco Leasing S/A Arrendamento Mercantil:
ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Público, por votação unânime, dar provimento ao recurso do Município e, com fulcro no art. 515, §§ 1º e 2º, do CPC, prosseguir no julgamento das demais questões suscitadas pelo autor e julgar parcialmente procedente o pedido, prejudicada a remessa; e negar provimento ao recurso adesivo. Custas na forma da lei.
RELATÓRIO
Unibanco Leasing S/A. Arrendamento Mercantil ajuizou ação anulatória fiscal contra o município de Tubarão, alegando ter sido notificado (Notificações n. 5351/2003 e n. 7044/2003) acerca da constituição de crédito fiscal referente ao Imposto Sobre Serviço - ISS incidente sobre operações de arrendamento mercantil. Suscitou, preliminarmente, nulidade da constituição do crédito, porquanto efetivado por escritório de advocacia contratado pelo réu, quando o correto seria a constituição do crédito pela própria autoridade fiscal, nos termos do art. 142 do CTN; nulidade das notificações fiscais, porque, na espécie, houve aplicação retroativa da legislação fiscal; e decadência parcial do crédito, porquanto foi notificado para efetuar o pagamento do débito mais de 5 (cinco) anos após a ocorrência dos fatos geradores. No mérito, sustentou que referida exigência fiscal afigura-se inconstitucional, consoante entendimento firmado na Suprema Corte (RE n. 116.121-3), e, se devido fosse, seria ao Município onde está localizada sua sede (Barueri/SP). Discorreu sobre a ilegalidade da base de cálculo, composta pelo valor do veículo arrendado, e não pelo preço do serviço efetivamente prestado. Defendeu a nulidade das notificações fiscais, porque não trazem o fundamento que ensejou a imposição da multa no patamar de 500% (quinhentos por cento) sobre o valor do débito, havendo, pois, prejuízo aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Por fim, após outras considerações, rogou pela concessão da tutela antecipada, para que seja suspensa a exigibilidade do crédito em questão, bem como a procedência do pedido a fim de ser declarada a nulidade das notificações descritas na inicial.
Indeferida a tutela antecipada (fls. 266 a 270), o autor interpôs recurso de agravo de instrumento (fls. 275 a 314) e obteve a concessão da antecipação da tutela recursal (fls. 317 a 318).
Citado, o Município apresentou a contestação (fls. 321 a 425) e suscitou, preliminarmente, defeito na representação processual do demandante, pois não há indicação do endereço profissional dos advogados que o representam. No mérito, defendeu que o contrato de arrendamento mercantil é fato gerador de incidência do ISS, conforme preconiza o item 79 da Lista de Serviços Gerais anexa ao Decreto-Lei n. 406/68. Invocou a Súmula 138 do Superior Tribunal de Justiça, a qual preceitua que o ISS incide sobre as operações de arrendamento mercantil de coisas móveis. Ressaltou que não há ilegalidade na base de cálculo do imposto e no procedimento de constituição do crédito, e que o tributo, nos termos do art. 12, a, do Decreto-Lei n. 406/68, é devido ao município de Tubarão, pois a prestação do serviço ocorreu em seu território. Também defendeu a multa aplicada sobre o débito, e que, na espécie, não está havendo aplicação retroativa da legislação fiscal. Por fim, após destacar que o crédito impugnado pelo autor não foi atingido pela decadência ou pela prescrição, rogou pela improcedência do pedido.
Após a réplica (fls. 497 a 513) e o parecer do representante do Ministério Público pela desnecessidade de sua intervenção (fls. 577 a 580), sobrevieram a decisão deste órgão fracionário que deu provimento ao recurso de agravo de instrumento (fls. 582 a 610), e a r. sentença (fls. 611 a 620) que, após reconhecer a competência do município de Tubarão para exigir o crédito em debate, bem como a legalidade no procedimento de constituição do crédito, julgou parcialmente procedente o pedido para declarar a nulidade dos lançamentos impugnados na inicial ante a não-incidência do ISS nos contratos de arrendamento mercantil, e condenou o Município ao pagamento de custas e honorários, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.
Opostos embargos de declaração pelo autor (fls. 624 e 625), estes foram rejeitados pelo MM. Juiz, ante a ausência de omissão, contradição e obscuridade (fls. 676 e 677).
Inconformado, o Município interpôs recurso de apelação (fls. 626 a 674) reeditando os fundamentos sustentados na contestação no que se refere à incidência do ISS nos contratos de leasing financeiro, quanto à competência fiscal para exigência do referido tributo, e em relação às nulidades no procedimento de apuração do crédito e da base de cálculo do imposto. Por fim, em caso de desprovimento do reclamo, rogou pela redução da verba honorária.
Também inconformada, a empresa de arrendamento mercantil interpôs recurso adesivo (fls. 702 a 709) impugnando a sentença no que se refere à competência do Município réu para exigir o tributo em tela, pois entende que o ISS deve ser recolhido no Município onde está localizada sua sede (Barueri/SP), e em relação ao procedimento de constituição do crédito, a qual entende ser nulo porque não efetivado pela autoridade fiscal, e, sim, pelo escritório de advocacia contratado pelo Município.
Apresentadas as contrarrazões (fls. 712 a 733 e 754 a 806), manifestou-se a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Dr. Francisco José Fabiano, pela desnecessidade de sua intervenção, ante a ausência de interesse público (Ato n. 103/04/MP - fls. 812 e 813).
VOTO
1 - Recurso principal
O reclamo interposto pelo Município merece provimento.
Este Relator, em verdade, sempre defendeu a tese de que não incide o ISS nos contratos de leasing (financeiro); todavia, em razão das inúmeras decisões conflitantes a esse respeito, foi suscitada a uniformização de jurisprudência no Grupo de Câmaras de Direito Público deste Tribunal, cuja decisão, proferida em sessão realizada no dia 8 de novembro de 2006, deu origem à seguinte súmula, in verbis:
Súmula 18: "O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis".
E, após a edição da Súmula, esta Corte de Justiça passou a decidir:
TRIBUTÁRIO - AÇÃO DECLARATÓRIA - ISS - OPERAÇÃO DE LEASING SOBRE BENS MÓVEIS - LEASING FINANCEIRO - INCIDÊNCIA - SÚMULA 18
A teor da Súmula 18 deste Pretório, restou pacificado o entendimento de que "o ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis" (AC n. 2007.045817-8, n. 2007.045816-1, n. 2007.045815-4 e n. 2007.045814-7, de Brusque, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros.
Ainda:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO - TUTELA ANTECIPADA - IMPOSTO SOBRE SERVIÇO (ISS) - ARRENDAMENTO MERCANTIL - SÚMULAS 138 DO STJ E 18 DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DESTE TRIBUNAL - LEGALIDADE DA EXAÇÃO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 273 DO CPC - LIMINAR INDEFERIDA - RECURSO DESPROVIDO.
"O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis" (Súmula 18 deste Tribunal) (AI n. 2007.026307-4, de Tubarão, de minha relatoria).
No mesmo sentido: AC n. 2007.000693-1, de Tubarão, e AC n. 2006.039811-6, de Chapecó, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros; AI n. 2007.024748-9 e n. 2007.029848-6, de Tubarão, rel. Des. Francisco Oliveira Filho; AC n. 2006.037889-1 e n. 2006.035740-2, de Chapecó, rel. Des. Orli Rodrigues; EI n. 2007.025581-9, de Tubarão, e EI n. 2006.001321-8, de Criciúma, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz; EI n. 2006.022209-9, de Itajaí, rel. Des. Volnei Carlin; EI n. 2007.013112-4, de Itajaí, rel. Des. Jaime Ramos; dentre outros.
Portanto, sumulada a matéria neste Tribunal e no colendo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 138), afigura-se legal a incidência do ISS nos contratos de arrendamento mercantil, motivo pelo qual não há razões para ser enfrentada a inconstitucionalidade de dispositivos legais aplicáveis à espécie.
Dessa forma, dá-se provimento ao recurso do Município para reformar a sentença e, com fulcro no art. 515, §§ 1º e 2º, do CPC, prosseguir no julgamento das demais questões suscitadas pelo autor, as quais não foram apreciadas na íntegra pelo Juízo a quo.
Pois bem, quanto à decadência, com razão parcial o requerente.
Esta Corte de Justiça, em verdade, num passado não muito distante, vinha decidindo, com base em precedente do Superior Tribunal de Justiça, que o prazo decadencial, nas hipóteses de lançamento por homologação, como no caso do ISS, expirava quando decorridos 5 (cinco) anos contados do fato gerador, acrescidos de mais 5 (cinco) a partir da homologação tácita.
Todavia, tal regra sofreu um revés no Excelso Pretório, o qual passou a decidir que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, no caso em que não ocorre o pagamento antecipado pelo contribuinte, o poder-dever do Fisco de efetuar o lançamento de ofício deve respeitar o prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Nesse sentido:
"TRIBUTÁRIO. ICMS. PAGAMENTO A MENOR. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. ART. 173, I, DO CTN. TAXA SELIC.
1. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando ocorre o recolhimento em desconformidade com a legislação aplicável, deve a autoridade fiscal proceder ao lançamento de ofício (CTN, art. 149), iniciando-se o prazo decadencial de cinco anos no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido feito (art. 173, I, do CTN).
2. Se a Fazenda Pública notifica o contribuinte do auto de infração no prazo de cinco anos a que alude o art. 173, I, do CTN, não há que se falar em decadência do direito à constituição do crédito tributário, ainda que a inscrição em dívida ativa se dê fora desse prazo.
(...).
5. Recurso especial não provido" (Resp 973189, Min. Castro Meira - grifou-se).
Outra:
"TRIBUTÁRIO - ICMS - DECADÊNCIA - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO (ART.150, § 4º E 173 DO CTN).
1. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN). Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. Em normais circunstâncias, não se conjugam os dispositivos legais.Precedentes das Turmas de Direito Público e da Primeira Seção.
2. Hipótese dos autos em que não houve pagamento antecipado, aplicando-se a regra do art. 173, I, do CTN.
3. Crédito tributário fulminado pela decadência, nos termos do art. 156, V do CTN.
4. Recurso especial provido para extinguir a execução fiscal (REsp 733915, Min. Eliana Calmon - grifou-se).
Também:
"TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA. PRAZO QÜINQÜENAL. TERMO INICIAL. ART. 173, I, DO CTN. PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE À OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. ART. 150, § 4º, DO CTN. APLICAÇÃO CONJUNTA. IMPOSSIBILIDADE.
I - Esta Corte adota entendimento de que o prazo para a constituição de crédito de tributo sujeito a lançamento por homologação, na hipótese em que não há pagamento da dívida, é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Precedentes: REsp nº 733.915/SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 16/08/2007; EREsp nº 413.265/SC, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 30/10/2006; REsp nº 839.418/SC, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 28/09/2006 e AgRg no Ag nº 717.345/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 28/09/2006.
II - Agravo regimental improvido" (AgRg no Resp 949060, Min. Francisco Falcão - grifou-se).
Este Tribunal, sem destoar da nova orientação adotada pela Corte Superior, passou a decidir:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ISS - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - PRAZO DECADENCIAL DO ART. 150, § 4º, DO CTN - AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO DE OFÍCIO PELO FISCO MUNICIPAL - DECADÊNCIA - APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 173, I, DO CTN - RECURSO DESPROVIDO.
Nos tributos cujo lançamento se faz por homologação, a exemplo do ISS, havendo o pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador, por força do artigo 150, § 4º, do CTN.
Todavia, ausente o pagamento antecipado do imposto, a autoridade fiscal deverá realizar o lançamento de ofício, forte no artigo 149, incisos I, II e V, da Lei n. 5.172/66. Nesse caso, a decadência é regida inteiramente pelo disposto no artigo 173, inciso I, dessa norma. (...) (AC n. 2007.009808-2, Des. Volnei Carlin).
Outra:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - "EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE" - CABIMENTO - DESNECESSIDADE DE PENHORA PARA ARGÜIR MATÉRIA DE QUE O JUIZ PODE CONHECER DE OFÍCIO - ISS LANÇADO CONTRA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - SERVIÇOS BANCÁRIOS SOB AS RUBRICAS CONTÁBEIS "RECEBIMENTO CREDICARD" E "TARIFAS ICMS" - NOMENCLATURAS NÃO CONSTANTES DA LISTA TAXATIVA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N. 406/68 (CF. LC 56/87) MAS INTEIRAMENTE INSERIDAS NOS ITENS 95 E 96 QUE TRATAM DA COBRANÇA E DO RECEBIMENTO POR CONTA DE TERCEIROS - TRIBUTO DEVIDO - "TARIFAS INTERBANCÁRIAS" REFERENTES A COMPENSAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - EXCLUSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL - DECADÊNCIA REFERENTE A ALGUNS DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS CONSTANTES DA CDA - RECONHECIMENTO E EXCLUSÃO - PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.
(...).
É de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, o prazo de decadência do direito de constituir o crédito tributário (art. 173, I, CTN)" (AC n. 2006.027678-6, Des. Jaime Ramos - grifou-se).
Também:
"O Superior Tribunal de Justiça 'pacificou entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, no caso em que não ocorre o pagamento antecipado pelo contribuinte, o poder-dever do Fisco de efetuar o lançamento de ofício substitutivo deve obedecer ao prazo decadencial estipulado pelo artigo 173, I, do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (Precedentes: AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1.ª Seção, DJ 10.04.2006; EREsp 408.617/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 1.ª Seção, DJ 06.03.2006; REsp 844.342/PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, 2.ª Turma, DJ 25.08.2006; REsp 816.558/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, 2.ª Turma, DJ 25.05.2006; REsp 639.376/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, 1.ª Turma, DJ 18.05.2006)' (AgRg n. Ag. 717.345, Min. Luiz Fux)" (AC n. 2007.045817-8, 2007.045816-1, 2007.045815-4 e 2007.045814-7, de Brusque, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros).
Na espécie, os documentos acostados às fls. 51 e 54, revelam que os fatos geradores que deram origem ao tributo e às notificações impugnadas pelo demandante, ocorreram nos anos de 1992, 1999 e 2001.
Dessa forma, aplicando-se, na hipótese, o entendimento destacado anteriormente, vê-se que o prazo decadencial, considerando o primeiro dia do exercício seguinte ao fato gerador (art. 173, I, do CTN), teve início em 1º de janeiro de 1993, 2000 e 2002, respectivamente.
Ocorre que o autor foi notificado dos lançamento fiscais apenas nos meses de julho e agosto de 2003 (fls. 50 e 53), ou seja, quando há muito parte do crédito já se encontrava fulminado pelo instituto da decadência, mais especificamente aquele em que o fato gerador ocorreu no ano de 1992 (notificação acostada às fls. 50 e 51 - R$ 133.257,55).
Muito embora o termo final da decadência seja a data do lançamento do tributo, sabe-se que esse ato é anterior à notificação fiscal do contribuinte; todavia, não existe nos autos dados concretos acerca da data em que o Fisco promoveu o lançamento do imposto, mas, considerando que a notificação ocorreu apenas em julho e agosto de 2003, não há dúvida de que o Município deixou de observar o prazo previsto no art. 173, I, do CTN, no que se refere ao crédito correspondente ao fato gerador ocorrido no ano de 1992 (fls. 50 e 51).
Portanto, anulada a notificação de fls. 50 e 51 ante a decadência do crédito descrito no referido documento fiscal, prossegue o feito apenas no que se refere à Notificação n. 7044/2003 (fl. 53), a qual é um desdobramento das Notificações n. 5046/2002 e n. 5081/2002, cuja finalidade é a cobrança de crédito complementar oriundo da diferença de multa fiscal lançada a menor no lançamento anterior.
Pois bem, no que se refere à base de cálculo do referido tributo, sem razão o autor, porquanto pacificado nesta Câmara, com fulcro em precedentes do egrégio Superior Tribunal de Justiça, que o valor do serviço para fins de cálculo do ISS é o quantum descrito no contrato de leasing financeiro.
Nesse sentido, precedente desta Câmara de Direito Público (AC n. 2007.045817-8, de Brusque), da relatoria do eminente Des. Luiz Cézar Medeiros, in verbis:
(...).
4 Da legalidade da base de cálculo
A autora insurge-se em relação a base de cálculo que embasou os autos de infração, eis que "tais valores expressam tão somente o preço de aquisição do veículo, acrescido de supostos encargos contratuais, não se confundindo, por óbvio, com o valor da cogitada 'prestação de serviço'" (fl. 12).
Em diversas oportunidades já sustentei o entendimento de que "não se afina com as normas de regência do Imposto Sobre Serviços, e muito menos com a natureza do tributo, legislação que prevê como base de cálculo o próprio bem alienado, financiado ou locado" (AC n. 2005.020127-4).
Sobre a questão, vários são os precedentes deste Pretório que seguem a mesma linha de raciocínio:
"TRIBUTÁRIO - ISS - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA - DECADÊNCIA - ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING FINANCEIRO) - NÃO INCIDÊNCIA - TRIBUTO INDEVIDO - BASE DE CÁLCULO.
"O Município em cujo território foi comprovadamente prestado o serviço, ainda que por estabelecimento clandestino, é competente para arrecadar o ISS sobre ele incidente (DL 406/68, art. 12, "a"; LC 116/03, art. 4º).
"É de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ou da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado, o prazo de decadência para que de ofício a autoridade fiscal constitua o crédito tributário não declarado pelo contribuinte por autolançamento (CTN, art. 173).
"Não incide ISS sobre operação de arrendamento mercantil (leasing financeiro), por não estar compreendida em seus componentes subcontratuais nenhuma prestação de serviço, daí porque é inconstitucional o respectivo item da lista de serviços tributáveis do DL n. 406/68, da LC n. 116/03, e das leis municipais, uma vez que tal tributo só pode ter como fato gerador um serviço (CF, art. 156, III).
"A autoridade fiscal pode arbitrar a base de cálculo do tributo quando não obtiver do contribuinte o valor da operação tributável ou tiver motivos sérios e provados para não confiar na declaração por ele prestada (CTN, art. 148).
"A base de cálculo do ISS é o preço do serviço (DL 406/68, art. 9º; LC 116/03, art. 7º). 'Não se afina com as normas de regência do Imposto sobre Serviços, e muito menos com a natureza jurídica do tributo, legislação que prevê como base de cálculo o próprio valor do bem alienado, financiado ou locado, acrescido de hipotéticos juros a título de encargos financeiros presumidos' (TJSC, EI n. 2004.001789-8, de Criciúma, Rel. desig. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 12.05.2004)" (AC n. 2006.017635-2, Des. Jaime Ramos).
"TRIBUTÁRIO - ISS - LOCAÇÃO DE BEM MÓVEL - ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING)
"1. 'Onde cabe ISS, não cabe ICMS; onde cabe ICMS, não cabe ISS; onde cabe ISS, não cabe IPI, onde cabe IPI, não cabe ISS. Isso é radical na Constituição. Não podemos ter deficiências para aplicar esse radicalíssimo critério aos casos concretos' (Geraldo Ataliba).
"Na comercialização de veículo automotor incidem IPI e ICMS, cujo recolhimento é diferido; será pago pelo arrendatário se vier a adquirir o veículo (LC 87/96, art. 3º).
"No arrendamento mercantil o ISS é devido apenas no tocante aos serviços com a contratação da operação; o valor do veículo jamais poderá integrar a sua base de cálculo" [grifou-se] (AC n. 2004.007329-1, Des. Newton Trisotto).
Não obstante o posicionamento adotado por este Tribunal, não há como se ignorar o entendimento recente que vem sendo sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça. Eis os julgados que registram posição diversa da que vinha sendo aplicada por esta Corte:
"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISS. LEASING. BASE DE CÁLCULO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
"1. Omissão no acórdão que se reconhece.
"2. A base de cálculo do ISS é o valor da prestação de serviços. Em se tratando de leasing, é o quantitativo expresso no contrato.
"3. Base de cálculo fixado em face dos valores constantes nos contratos de leasing, conforme reconhecido em sentença e confirmado por acórdão de segundo grau.
"4. Fatos acatados pelas decisões de primeiro e segundo graus e que, ao não serem aplicadas, não entram em choque com a legislação tributária.
"5. Impossível rever fatos determinantes da quantificação de base de cálculo para fins de tributação, de acordo com a lei, em sede de recurso especial.
"6. Embargos de declaração acolhidos para suprir omissão. Reafirmação do não-conhecimento do recurso especial" [grifou-se] (EDcl nos EDcl no AgRg no Ag n. 756212/SC, Min. José Delgado, julgado em 14.08.2007).
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ARTIGO DE LEI. REPRODUÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA CARTA MAGNA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. COMPETÊNCIA DO COLENDO STF. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING). INCIDÊNCIA. SÚMULA Nº 138/STJ. BASE DE CÁLCULO. COMPETÊNCIA PARA SUA COBRANÇA. LOCAL DO FATO GERADOR. PRECEDENTES
"1. Agravo de instrumento interposto para reformar decisão que inadmitiu recurso especial.
"2. O dispositivo legal tido por ofendido (art. 110 do CTN) deve ser analisado à luz de matéria constitucional, por ser mera explicitação do princípio da supremacia da CF/88. Nesse sentido, já se decidiu que 'se o dispositivo tido por violado não passa de mera reprodução de norma constitucional, que o absorve totalmente, é do STF a competência exclusiva para dispor sobre a temática controvertida' (STJ - RT 698/198). Da mesma forma quando a reprodução é parcial ou mitigada (RSTJ 55/132). Idem: AGA nº 600209/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 29/08/2005; AGA nº 562020/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 31/05/2004.
"3. Quanto ao reconhecimento da incidência de ISS nas operações leasing, impõe-se a aplicação da Súmula 138/STJ: 'O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis'.
"4. A base de cálculo do tributo em apreço, no presente caso, abrange o valor total da operação contratada, por corresponder ao preço cobrado pelo serviço, sendo definida por arbitramento a partir dos valores constantes nas notas fiscais.
"5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o município competente para a cobrança do ISS é aquele em cujo território se realizou o fato gerador.
"6. Precedentes desta Corte.
"7. Agravo não-provido" [grifou-se] (AI n. 855164/SC, Min. José Delgado, julgado em 14.03.2007).
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NÃO HÁ DISCUSSÃO DE TEMA EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAL NO ACÓRDÃO A QUO. ARTIGO DE LEI. REPRODUÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA CARTA MAGNA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. COMPETÊNCIA DO COLENDO STF. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. INCIDÊNCIA, TÃO-SÓ, DO ISS. SÚMULA Nº 138/STJ. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF APENAS DA EXPRESSÃO "LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS" DO ITEM 79 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DL Nº 406/68. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO NA TRIBUTAÇÃO DO LEASING PELO ISSQN. BASE DE CÁLCULO. COMPETÊNCIA PARA SUA COBRANÇA. LOCAL DO FATO GERADOR. REQUISITOS DA CDA. REEXAME DE PROVA. SÚMULA Nº 07/STJ. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
"1. Agravo regimental contra decisão que desproveu agravo de instrumento.
"2. Acórdão a quo segundo o qual: a) incide ISS sobre o arrendamento mercantil (leasing); b) a base de cálculo do ISS é definida por arbitramento a partir dos valores constantes nas notas fiscais; c) a instituição e cobrança do ISS compete ao município onde o fato gerador respectivo é praticado, isto é, onde foram efetivamente prestados os serviços.
"3. Não se trata de matéria constitucional, merecendo ser conhecido o recurso especial. A decisão de 2º grau foi examinada unicamente sob o prisma legal, por desrespeito à legislação federal, assim como baseou-se na Súmula nº 138/STJ. Em nenhum momento foi externado entendimento único e exclusivo acerca da aplicação de dispositivos constitucionais.
"4. Várias contendas, idênticas em tudo à presente, já foram apreciadas e julgadas por esta Casa, mesmo tendo o acórdão recorrido fulcrado-se, também, em dispositivos constitucionais, porém, com fundamentos legais autônomos e suficientes para o exame do recurso especial.
"5. O art. 110 do CTN deve ser analisado à luz de matéria constitucional, por ser mera explicitação do princípio da supremacia da CF/1988. Nesse sentido, já se decidiu que "se o dispositivo tido por violado não passa de mera reprodução de norma constitucional, que o absorve totalmente, é do STF a competência exclusiva para dispor sobre a temática controvertida" (STJ - RT 698/198). Da mesma forma quando a reprodução é parcial ou mitigada (RSTJ 55/132). Idem: AGA nº 600209/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 29/08/2005; AGA nº 562020/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 31/05/2004.
"6. O Pleno do colendo STF, ao julgar o RE nº 116121/SP (Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 25/05/2001), oposto por empresa de locação de guindastes em que se discutia a constitucionalidade da cobrança do ISS sobre a locação de bens móveis, decidiu, tão-somente, que a expressão "locação de bens móveis", constante no item 79 da Lista de Serviços Anexa ao DL nº 406/68 (redação da LC nº 56/87), é inconstitucional. Essa declaração, contudo, em nada repercutiu no item 79 da Lista Anexa ao referido DL, o qual é expresso ao afirmar a incidência de ISS sobre as operações de arrendamento mercantil.
"7. Quanto ao reconhecimento da incidência de ISS nas operações leasing, impõe-se a aplicação da Súmula 138/STJ: "O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis".
"8. A base de cálculo do tributo em apreço, no presente caso, abrange o valor total da operação contratada, por corresponder ao preço cobrado pelo serviço, sendo definida por arbitramento a partir dos valores constantes nas notas fiscais.
"9. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o município competente para a cobrança do ISS é aquele em cujo território se realizou o fato gerador.
"10. A questão nodal acerca da verificação se houve, ou não, o cumprimento dos requisitos necessários à validade da CDA, relativa ao aspecto da comprovação da liquidez e certeza do título executivo - a origem e a natureza da dívida, a forma de cálculo dos juros de mora e demais encargos -, para fins de anular os autos de infração, constitui matéria de fato e não de direito, o que não se coaduna com a via estreita da súplica excepcional. Na via Especial não há campo para revisar entendimento de 2º Grau assentado em prova. A função de tal recurso é, apenas, unificar a aplicação do direito federal (Súmula nº 07/STJ).
"11. Precedentes desta Corte.
"12. Agravo regimental não-provido" [grifou-se] (AgRg nos Edcl no Ag n. 885164/SC, Min. José Delgado, julgado em 2.08.2007).
Esta Casa de Justiça já decidiu em conformidade com a exegese da Corte Superior:
"APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS DO DEVEDOR - EXECUÇÃO FISCAL - ISS - ARRENDAMENTO MERCANTIL - DECRETO-LEI N. 406/68 - LC N. 116/03 - SÚMULA N. 138 DO STJ - INCIDÊNCIA - EXEGESE CONSOLIDADA NESTA CORTE - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA TERRITORIAL - DOMICÍLIO DA ARRENDADORA DESCONSIDERADO - ESTABELECIMENTO MERAMENTE VIRTUAL - LOCAL DA EFETIVA CONTRATAÇÃO E EXTERIORIZAÇÃO DE RIQUEZA - BASE DE CÁLCULO - VALOR INTEGRAL DA OPERAÇÃO - ARBITRAMENTO - OBSERVÂNCIA DA RAZOABILIDADE INTERNA - ART. 148 DO CTN - AUSÊNCIA DE OPORTUNA IMPUGNAÇÃO DO CONTRIBUINTE - NULIDADE DE CDA - INEXISTÊNCIA - DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL E DO APELO.
"O egrégio Grupo de Câmaras de Direito Público deste Areópago, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência, na sessão realizada no mês de novembro, assentou que é aplicável ao arrendamento mercantil de coisas móveis a Súmula n. 138 do Superior Tribunal de Justiça (EI n. 2006.003153-9).
"Nos casos de ISS sobre serviços prestados em local diverso do domicílio do prestador, a competência tributária territorial é do Município no qual este é prestado, onde ocorre a exteriorização da riqueza. Nos casos de arrendamento mercantil, apesar de o domicílio virtual ser concentrado em um único ente federado (de alíquota usualmente reduzida), as operações são realizadas por todo território nacional através das revendedoras. Ainda que constem do contrato localidade diversa, na realidade o arrendatário dirigiu-se a revendedora para obter o veículo, mesmo tendo feito isso por arrendamento mercantil.
"'O ISQN é tributo de competência dos Municípios. Ademais, o fato imponível deve ocorrer nos limites geográficos dessa pessoa jurídica de Direito Público Interno. Decorre, inclusive, de princípio de harmonia das normas Constitucionais. A conclusão não se altera ainda que o Município impute omissão ao contribuinte. Se o fato gerador acontece em outro local, evidente a invasão de competência' (Repertório IOB, v. 1 - Grifou-se)
"A base de cálculo no leasing - disciplinado nas Res. n. 2.309/96 e n. 2.465/98 -, como nos demais serviços abrangidos pelo ISS, corresponde ao valor integral da operação. Embora constituído de figuras contratuais que, ab initio, seriam atingidas por outros tributos, desmembrá-lo geraria intransponíveis dificuldades por estarem estas figuras em forma imperfeita e acarretaria tamanha impropriedade equivalente a negar-lhe a existência jurídica como instituto próprio.
O arbitramento, realizado com base no art. 148 do CTN, deve observar o princípio da razoabilidade interna, com a adequação do motivo (arrecadação imperfeita pelo contribuinte), meio (arbitramento) e fim (obtenção do quantum efetivamente devido). Caso o valor, apesar de razoável, seja incorreto, cabe ao contribuinte demonstrar o exato montante devido administrativa ou judicialmente, sem que possa gerar prejuízos à Fazenda, no entender deste relator, pela sua inércia ou mesmo má-fé" [grifou-se] (AC n. 2006.036131-5 e AgRg em AC n. 2006.036131-5, Des. Francisco Oliveira Filho).
"EMBARGOS INFRINGENTES - ISS - ARRENDAMENTO MERCANTIL - INCIDÊNCIA DO TRIBUTO - CONSTITUCIONALIDADE - SÚMULA 18 DO TJ/SC - BASE DE CÁLCULO - VALOR INTEGRAL DA OPERAÇÃO - ARBITRAMENTO RAZOÁVEL - AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DOS MONTANTES CORRETOS PELO CONTRIBUINTE - RECURSO DESPROVIDO.
"'O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis' (Súmula 18 do TJ/SC).
"A base de cálculo das operações de leasing é o preço do serviço, ou seja, a integralidade do valor contratado, pois que este corresponde à contraprestação dada ao arrendador pela atividade de oferecer um bem para ser utilizado, com a faculdade de ser adquirido, englobando o financiamento e outros serviços, que não podem ser desmembrados, sob pena de negar ao leasing a existência jurídica como instituto próprio.
"O arbitramento da base de cálculo precisa atender ao 'princípio da razoabilidade interna, com a adequação do motivo (arrecadação imperfeita pelo contribuinte), meio (arbitramento) e fim (obtenção do quantum efetivamente devido). Caso o valor, apesar de razoável, seja incorreto, cabe ao contribuinte demonstrar o exato montante devido administrativa ou judicialmente, sem que possa gerar prejuízos à Fazenda, no entender deste relator, pela sua inércia ou mesmo má-fé' (Des. Francisco Oliveira Filho)" [grifou-se] (EI n. 2007.023370-3, Des. Orli Rodrigues).
"TRIBUTÁRIO - DUPLO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL EM ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE O ARRENDAMENTO MERCANTIL - POSSIBILIDADE - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE E IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA - INOCORRÊNCIA - COMPETÊNCIA PARA TRIBUTAR DO MUNICÍPIO ONDE SE DEU A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - BASE DE CÁLCULO DEFINIDA POR ARBITRAMENTO A PARTIR DOS VALORES CONSTANTES DOS DOCUMENTOS DE QUE DISPUNHA O FISCO - LEGALIDADE - DECADÊNCIA - INOCORRÊNCIA - PRECEDENTES DO STJ" (AC n. 2006.009605-4, Des. Cid Goulart).
Destarte, à vista do novo panorama jurisprudencial sufragado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, submeto-me ao entendimento de que a base de cálculo do ISS deverá ser equivalente ao quantum expresso no contrato de leasing financeiro, ou seja, o próprio valor do bem alienado, financiado ou locado. (...).
Como se vê, a base de cálculo do ISS, no que se refere aos contratos de leasing financeiro, é o valor descrito no contrato, sem, todavia, qualquer acréscimo a título de "encargos presumivelmente contratados", pois, conforme destacado anteriormente, não compõe a base de cálculo do imposto em questão.
Ademais, como já decidiu esta Corte de Justiça em caso semelhante ao presente, "Não se afina com as normas de regência do Imposto sobre Serviços, e muito menos com a natureza jurídica do tributo, legislação que prevê como base de cálculo o próprio valor do bem alienado, financiado ou locado, acrescido de hipotéticos juros a título de encargos financeiros presumidos" (AC n. 2005.025654-7, de Criciúma, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros).
No que se refere à multa fiscal, melhor sorte, ainda que parcial, socorre o demandante, pois, na notificação acostada a fl. 53, há a seguinte descrição do fato gerador: "Por força do art. 149, I, do Código Tributário Nacional, notificamos a essa instituição financeira de que, nesta data, constituímos crédito tributário complementar com objetivo de cobrar as diferenças das MULTAS ADMINISTRATIVAS APLICÁVEIS À SONEGAÇÃO lançadas a menor quando da lavratura das notificações de lançamento fiscal discriminadas na relação anexa".
Ou seja, o fundamento da notificação, basicamente, é a realização de contratos de arrendamento mercantil no território do município de Tubarão, sem o devido recolhimento do imposto (ISS) aos cofres públicos, o que configura um suposto ato de sonegação fiscal. E a presente notificação impugnada pelo autor (n. 7044/03) nada mais é do que um desdobramento de outras 2 (duas) notificações lavradas no passado (n. 5046/2002 e n. 5081/2002), a qual tem por objetivo cobrar multa fiscal lançada a menor nos lançamentos anteriores.
Portanto, teve a empresa de arrendamento mercantil, no que se refere a notificação de fl. 53, conhecimento dos fatos que deram ensejo à incidência da multa fiscal, bem como oportunidade para impugná-la na esfera administrativa, por isso é inconsistente a alegação de ausência de fundamentação.
Por outro lado, não há como não reconhecer a falta de motivação e razoabilidade na imposição da multa em seu patamar máximo. É que pacificado neste órgão fracionário o entendimento de que a multa fiscal, em determinadas situações, pode ser fixada em valor igual ou até mesmo superior ao valor da obrigação principal, desde que existam critérios legais objetivos, e a notificação venha acompanhada de fundamentos e de motivação razoável que justifique a imposição da multa em seu grau máximo.
Nesse sentido:
1. A imposição de multa pelo Fisco visa à punição da infração cometida pelo contribuinte, sendo a graduação da penalidade determinada pela gravidade da conduta praticada. Desse modo, afigura-se possível, em razão da intensidade da violação, a imposição da multa em valor superior ao da obrigação principal.
2. Na ausência de critérios legais objetivos para fixação da pena de multa, a aplicação desta no patamar máximo deverá necessariamente vir acompanhada dos fundamentos e da motivação que a justifique (AC n. 2007.024858-4, de Brusque, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros).
Na espécie, compulsando a notificação fiscal acostada a fl. 53, não se verifica presente qualquer fundamento razoável, além de uma suposta sonegação fiscal, que autorize a imposição da multa em seu limite máximo sobre o valor do débito, até porque sonegação é ato praticado por todo contribuinte que deixa de recolher tributo no prazo fixado em lei. Ou seja, toda execução fiscal movida para cobrar tributo não recolhido pelo contribuinte autorizaria a cobrança de multa (desde que prevista em lei) deste quilate, o que é um absurdo.
Para que seja justa a incidência da multa em patamar tão elevado, é preciso a demonstração, por parte do Fisco, de ato atentatório ao seu poder de fiscalização (dificultar a atividade fiscal, adulterar documentos fiscais, inutilizar livros contábeis, etc.), o que não ficou evidenciado no presente caso.
Portanto, a multa deve ser reduzida para o patamar mínimo previsto na legislação fiscal vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, pois, como é cediço, o art. 150, III, da CF/88, veda a cobrança de impostos e multas fiscais com base em legislação posterior ao fato gerador.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso do Município para reconhecer a legalidade da incidência do ISS sobre as operações de arrendamento mercantil, reformando-se, por conseqüência, a sentença impugnada. Com fulcro no art. 515, §§ 1º e 2º, do CPC, prosseguir no julgamento das demais questões suscitadas pelo autor e julgar parcialmente procedente o pedido para reconhecer a decadência do crédito descrito na Notificação Fiscal n. 5351/2003 (fl. 50); afastar da base de cálculo a quantia imposta a título de "encargos presumivelmente contratados"; e determinar que sobre o valor cobrado a título de ISS incide multa fiscal no mínimo legal, de acordo com a legislação vigente à época do fato gerador; prejudicada a remessa.
2 - Recurso adesivo
A empresa de arrendamento mercantil, em seu recurso adesivo, sustenta que o tributo em tela, consoante preceitua o art. 12, a, do Decreto-Lei n. 406/68, é devido ao Município onde está localizada sua sede (Barueri/SP), e não ao município de Tubarão.
Todavia, sem razão o recorrente.
É que consolidado o entendimento neste Tribunal e no Superior Tribunal de Justiça, de que o Imposto Sobre Serviço - ISS, em operações dessa natureza, é devido no local da efetiva prestação do serviço, e não na sede da empresa contribuinte.
Nesse sentido:
"RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. COMPETÊNCIA. MUNICÍPIO DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. ENTENDIMENTO PACIFICADO NESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
"A egrégia Primeira Seção desta colenda Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento de que o Município competente para realizar a cobrança do ISS é o do local da prestação dos serviços, onde se deu a ocorrência do fato gerador do imposto. "De acordo com a Constituição, este imposto só pode alcançar os serviços de qualquer natureza (exceto os referidos no art. 155, II, da CF) prestados no território do Município tributante. Por quê? Porque nosso Estatuto Magno adotou um critério territorial de repartição das competências impositivas que exige que a única lei tributária aplicável seja a da pessoa política em cujo território o fato imponível ocorreu' (Roque Antonio Carrazza, in "Curso de Direito Constitucional Tributário", 18ª ed., Malheiros Editores, São Paulo, p. 844). Recurso especial provido" (REsp n. 525067/ES, rel. Min. Franciulli Netto).
Outra:
TRIBUTÁRIO - ISS - ARRENDAMENTO MERCANTIL - COMPETÊNCIA PARA A COBRANÇA DO IMPOSTO - LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO LOCAL DO FATO GERADOR - IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME - SÚMULA 7/STJ.
É entendimento assente no âmbito deste Tribunal que a competência para cobrança do ISSQN é do local da prestação do serviço, e não o da sede do estabelecimento prestador. (...). Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.068.255/RS, rel. Min. HUMBERTO MARTINS)
Também:
TRIBUTÁRIO - ISS - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA - LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.
Interpretando o art. 12, "a", do Decreto-lei 406/68, a jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que a competência tributária para cobrança do ISS é do Município onde o serviço foi prestado. Recurso especial não provido. (REsp n. 876.754/RJ, rela. Mina. ELIANA CALMON).
E, deste Tribunal:
"MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. MUNICÍPIO DO LOCAL DA EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, E NÃO O DO LOCAL DA SEDE DO ESTABELECIMENTO DA EMPRESA CONTRIBUINTE. RECURSO E REMESSA DESPROVIDOS" (ACMS n. 2006.048773-6, Des. Cesar Abreu).
Outra:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - ISS - ARRENDAMENTO MERCANTIL - DECRETO-LEI N. 406/68 - LC N. 116/03 - SÚMULA N. 138 DO STJ - INCIDÊNCIA - EXEGESE CONSOLIDADA NESTA CORTE - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA TERRITORIAL - DOMICÍLIO DA ARRENDADORA DESCONSIDERADO - ESTABELECIMENTO MERAMENTE VIRTUAL - LOCAL DA EFETIVA CONTRATAÇÃO E EXTERIORIZAÇÃO DE RIQUEZA - RECURSO DESPROVIDO.
(...)
"Nos casos de ISS sobre serviços prestados em local diverso do domicílio do prestador, a competência tributária territorial é do Município no qual este é prestado, onde ocorre a exteriorização da riqueza. Nos casos de arrendamento mercantil, apesar de o domicílio virtual ser concentrado em um único ente federado (de alíquota usualmente reduzida), as operações são realizadas por todo território nacional através das revendedoras. Ainda que conste do contrato localidade diversa, na realidade o arrendatário dirigiu-se à revendedora para obter o veículo, mesmo tendo feito isso por arrendamento mercantil" (AC n. 2006.041613-9, Des. Francisco Oliveira Filho).
Também:
"Competente para a instituição e arrecadação do ISS é o Município em que ocorre a efetiva prestação do serviço, e não o do local da sede do estabelecimento da empresa contribuinte" (AC n. 1999.016507-8, rela. Desa. Substituta Sônia Maria Schmitz).
Dessa forma, o imposto deve ser recolhido no município de Tubarão - local da prestação do serviço pelo contribuinte -, pois este é o ente competente para o lançamento e exigibilidade do tributo em questão.
Quanto ao lançamento do crédito, o qual, segundo alega o autor, foi efetivado pelo Escritório de Cláudio Golgo Advogados Associados, e que, por imposição da legislação tributária, deveria ter sido feito pela autoridade fiscal (art. 142 do CTN), também sem razão.
Nesse sentido, o voto proferido pelo ilustre Des. Jaime Ramos, nos autos da ACMS n. 2005.037075-1, de Chapecó, o qual cuidou de argumentação idêntica à presente, senão vejamos:
(...)
Diz a apelante que quem efetuou o lançamento do crédito tributário e a notificação do contribuinte foi o Escritório de Advocacia Cláudio Golgo Advogados Associados e não a autoridade fiscal do Município de Chapecó.
Não há dúvida de que a constituição do crédito tributário é atividade vinculada, obrigatória e privativa da administração pública, não podendo ser delegada a qualquer particular.
É o que decorre do art. 142 e seu parágrafo, do Código Tributário Nacional:
"Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
"Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional".
Ocorre que a constituição do crédito tributário em debate nos autos não foi realizada pelo Escritório de Advocacia indicado e sim pela própria autoridade fiscal do Município de Chapecó.
Como se apanha do Auto de Infração e seu Anexo, foi o próprio Município de Chapecó que, através do Departamento de Fiscalização de Tributos vinculado à Secretaria de Fazenda e Administração, lavrou toda a documentação correspondente, que foi assinada pelos Auditores de Tributos Nelson Hertz e Lademir José Cremonini.
A notificação também foi encaminhada pelo Município de Chapecó, por intermédio do Correio.
Nada obsta que a autoridade fiscal tenha recebido instruções, modelos, consultoria e acompanhamento direto dos Advogados do Município, para os atos da constituição do crédito tributário. Aliás, essa é a função dos Advogados do Município. (...).
É a hipótese dos autos. Na espécie, a notificação acostada a fl. 53 está assinada pela "fiscal de tributos" Maria Cristina da Silva Alves.
Ademais, conforme destacado linhas atrás, não há qualquer óbice de ordem legal que impeça a autoridade fiscal de receber instruções, modelos, consultoria e acompanhamento de advogados contratados pelo Município, no que se refere ao procedimento de constituição do crédito tributário.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso adesivo.
3 - Sucumbência
Quanto à sucumbência, não obstante a legalidade da incidência do ISS nos contratos de leasing financeiro, vê-se que, considerando a decadência do crédito referente ao fato gerador ocorrido no ano de 1992, a ilegalidade da imposição de "encargos presumivelmente contratados" na base de cálculo do tributo e a redução da multa fiscal para o patamar mínimo legal, o Município foi mais vencido do que vencedor no presente feito, pois o crédito descritos nas notificações sofrerá uma drástica redução.
Assim, muito embora ambas as partes sejam sucumbentes, arcará o Município com os honorários advocatícios do advogado do autor, fixados em R$ 3.000,00 (três mil reais - art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC), e o demandante arcará com os honorários advocatícios do advogado do Município, fixados em R$ 1.000,00 (um mil reais - art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC), os quais devem ser compensados na forma do art. 21, caput, do CPC, e da Súmula 306 do STJ; o autor arcará com 20% das custas, dispensado o Município do restante (80%), em razão do que dispõe a LC n. 156/97, com redação alterada pela LC n. 161/97.
DECISÃO
Nos termos do voto do Relator, decidiu a Terceira Câmara de Direito Público, por votação unânime, dar provimento ao recurso do Município para reconhecer a legalidade da exigência do ISS nos contratos de arrendamento mercantil e, com fulcro no art. 515, §§ 1º e 2º, do CPC, prosseguir no julgamento das demais questões suscitadas pelo autor e julgar parcialmente procedente o pedido para reconhecer a decadência do crédito descrito na Notificação Fiscal n. 5351/2003 (fl. 50); afastar da base de cálculo a quantia imposta a título de "encargos presumivelmente contratados"; e determinar que sobre o valor cobrado a título de ISS incide multa fiscal no mínimo legal, de acordo com a legislação vigente à época do fato gerador, prejudicada a remessa; e negar provimento ao recurso adesivo.
O julgamento, realizado no dia 24 de março de 2009, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Pedro Manoel Abreu, com voto, e dele participou o Exmo. Sr. Des. Luiz Cézar Medeiros.
Florianópolis, 28 de maio de 2009.
Rui Fortes
Relator
JURID - Ação anulatória fiscal. Tributário. ISS. Arrendamento. [15/07/09] - Jurisprudência
Nenhum comentário:
Postar um comentário