Jurisprudência Tributária
Ação anulatória fiscal. Tributário. ISS. Arrendamento mercantil.
Tribunal de Justiça de Santa Catarina - TJSC.
Dados do acórdão
Classe: Apelação Cível
Processo: 2008.000430-1
Relator: Rui Fortes
Data: 30/06/2009
Apelação Cível n. 2008.000430-1, de Brusque
Relator: Des. Rui Fortes
APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA FISCAL - TRIBUTÁRIO - ISS - ARRENDAMENTO MERCANTIL - SÚMULAS 138 DO STJ E 18 DESTE TRIBUNAL - LEGALIDADE DA EXAÇÃO - RECURSO PROVIDO. "O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis" (Súmula 18 deste Tribunal).
ANÁLISE DAS DEMAIS QUESTÕES SUSCITADAS NA INICIAL, COM FULCRO NO ART. 515, §§ 1º E 2º, DO CPC - BASE DE CÁLCULO - VALOR EXPRESSO NO CONTRATO OU NA NOTA FISCAL, SEM, TODAVIA, O ACRÉSCIMO A TÍTULO DE "ENCARGOS FINANCEIROS PRESUMIVELMENTE CONTRATADOS" - COMPETÊNCIA PARA A EXIGÊNCIA DO TRIBUTO - MUNICÍPIO ONDE HOUVE A EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - MULTA FISCAL - PRESENÇA DOS FUNDAMENTOS QUE DERAM ENSEJO À SUA APLICAÇÃO, REDUZIDA, TODAVIA, PARA O MÍNIMO LEGAL - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO - ATO REALIZADO POR AGENTE FISCAL DO MUNICÍPIO - LEGALIDADE DO PROCEDIMENTO - DECADÊNCIA - INOCORRÊNCIA, NA ESPÉCIE - PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO. "A base de cálculo do ISS é o valor da prestação de serviços. Em se tratando de leasing, é o quantitativo expresso no contrato" (EDcl nos EDcl no AgRg no Ag n. 756212, Min. José Delgado, j. 14.08.2007)" (AC n. 2006.038903-8, de Lages).
O ISS incidente sobre os contratos de arrendamento mercantil é devido ao Município onde ocorreu a efetiva prestação do serviço, e não ao ente municipal onde está localizada a sede da empresa contribuinte.
Existindo na notificação fiscal os fundamentos que deram ensejo à incidência da multa fiscal, não há falar na sua nulidade, sobretudo quando o contribuinte teve oportunidade para apresentar defesa na esfera administrativa. Todavia, "Na ausência de critérios legais objetivos para fixação da pena de multa, a aplicação desta no patamar máximo deverá necessariamente vir acompanhada dos fundamentos e da motivação que a justifique" (AC n. 2007.024858-4, de Brusque).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2008.000430-1, da comarca de Brusque (3ª Vara Cível), em que é apelante o Município de Brusque, e apelada Bankboston Leasing S/A Arrendamento Mercantil:
ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Público, por votação unânime, dar provimento ao recurso do Município e, com fulcro no art. 515, §§ 1º e 2º, do CPC, prosseguir no julgamento das demais questões suscitadas pelo autor e julgar parcialmente procedente o pedido, prejudicada a remessa. Custas na forma da lei.
RELATÓRIO
Bankboston Leasing S/A. Arrendamento Mercantil ajuizou ação anulatória fiscal contra o município de Brusque, com o objetivo de desconstituir o Auto de Infração n. 007/2003, o qual tem por finalidade a cobrança do ISS incidente nas operações de arrendamento mercantil (R$ 16.592,79 - dezesseis mil, quinhentos e noventa e dois reais e setenta e nove centavos). Sustentou que referida exigência fiscal afigura-se inconstitucional, consoante entendimento firmado na Suprema Corte (RE n. 116.121-3), e, se devido fosse o tributo, seria ao Município onde está localizada sua sede (Barueri/SP). Discorreu sobre a ilegalidade da base de cálculo, composta pelo valor do veículo arrendado e mais uma suposta quantia a titulo de "encargos financeiros", e não pelo preço do serviço efetivamente prestado. Defendeu a nulidade do auto de infração, porque não traz o fundamento que ensejou a imposição da multa fiscal no patamar de 500% (quinhentos por cento) sobre o valor do débito, havendo, pois, prejuízo aos princípios da ampla defesa e do contraditório. Disse que parte do crédito perseguindo pelo Fisco já foi atingido pela decadência, pois entre a data de alguns fatos geradores e a notificação fiscal, houve o transcurso de mais de 5 (cinco) anos. Por fim, rogou pela concessão da tutela antecipada, para determinar a suspensão da exigência do crédito, e a procedência do pedido a fim de declarar a sua nulidade, bem como a declaração incidental de inconstitucionalidade de dispositivos da legislação municipal que autorizam a cobrança do ISS sobre as operações de arrendamento mercantil.
Sobrestada a análise da tutela antecipada (fl. 217), o Município contestou o feito (fls. 227 a 264) defendendo que o contrato de arrendamento mercantil é fato gerador de incidência do ISS, conforme preconiza o item 79 da Lista de Serviços Gerais anexa ao Decreto-Lei n. 406/68. Invocou a Súmula 138 do Superior Tribunal de Justiça, a qual preceitua que o ISS incide sobre as operações de arrendamento mercantil de coisas móveis. Ressaltou que não há ilegalidade na base de cálculo do imposto, e que o tributo, nos termos do art. 12, a, do Decreto-Lei n. 406/68, é devido ao município de Busque, pois a prestação do serviço ocorreu em seu território. Também defendeu a multa aplicada sobre o débito ao argumento de que, na espécie, houve ato de sonegação fiscal. Por fim, após destacar que o crédito impugnado pelo autor não foi atingido pela decadência, e que não se fazem presentes os requisitos para o deferimento da tutela antecipada, rogou pela improcedência do pedido.
Após a réplica (fls. 283 a 292), sobreveio a decisão interlocutória (fls. 293 a 295) que reconheceu a conexão do presente feito com a Execução Fiscal n. 011.03.005181-0, em que são litigantes as mesmas partes.
Na sequência, o autor veio aos autos para alegar a nulidade na constituição do crédito tributário, porque foi efetivado por um escritório de advocacia, e que, por imposição da legislação tributária, deveria ter sido feito pela autoridade fiscal (fls. 306 a 311).
Deferida a tutela antecipada (fls. 380 a 382), o réu interpôs recurso de agravo de instrumento (fls. 387 a 406), e o representante do Ministério Público manifestou-se pela desnecessidade de sua intervenção (fl. 424).
Prolatada a r. sentença (fls. 425 a 433), a MMª. Juíza julgou procedente o pedido para declarar a nulidade dos lançamentos fiscais e a impossibilidade de o réu exigir o ISS nas operações de arrendamento mercantil. Como consequência, julgou extinta a execução fiscal conexa (011.03.005181-0), e condenou o Município ao pagamento de honorários advocatícios fixados em R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para ambos os processos, e isentou-o das custas.
Inconformado, o Município interpôs recurso de apelação (fls. 441 a 478) defendendo, em suma, a legalidade da incidência do ISS nos contratos de leasing com fulcro nas Súmulas 138 do STJ e 18 deste Tribunal, e, em caso de confirmação da sentença, rogou pela redução da verba honorária.
Apresentadas as contrarrazões (fls. 486 a 522), os autos ascenderam a estância recursal.
VOTO
Inicialmente, cumpre destacar que o feito só não foi remetido à douta Procuradoria-Geral de Justiça, porque aquela instituição, em casos idênticos ao presente, vem se manifestando pela desnecessidade de sua intervenção, ante a ausência de interesse público (Ato n. 103/04/MP).
O reclamo merece provimento.
Este Relator, em verdade, sempre defendeu a tese de que não incide o ISS nos contratos de leasing (financeiro); todavia, em razão das inúmeras decisões conflitantes a esse respeito, foi suscitada a uniformização de jurisprudência no Grupo de Câmaras de Direito Público deste Tribunal, cuja decisão, proferida em sessão realizada no dia 8 de novembro de 2006, deu origem à seguinte súmula, in verbis:
Súmula 18: "O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis".
E, após a edição da referida Súmula, esta Corte de Justiça passou a decidir:
TRIBUTÁRIO - AÇÃO DECLARATÓRIA - ISS - OPERAÇÃO DE LEASING SOBRE BENS MÓVEIS - LEASING FINANCEIRO - INCIDÊNCIA - SÚMULA 18. A teor da Súmula 18 deste Pretório, restou pacificado o entendimento de que "o ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis" (AC n. 2007.045817-8, n. 2007.045816-1, n. 2007.045815-4 e n. 2007.045814-7, de Brusque, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros.
Ainda:
AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO - TUTELA ANTECIPADA - IMPOSTO SOBRE SERVIÇO (ISS) - ARRENDAMENTO MERCANTIL - SÚMULAS 138 DO STJ E 18 DO GRUPO DE CÂMARAS DE DIREITO PÚBLICO DESTE TRIBUNAL - LEGALIDADE DA EXAÇÃO - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 273 DO CPC - LIMINAR INDEFERIDA - RECURSO DESPROVIDO. "O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis" (Súmula 18 deste Tribunal) (AI n. 2007.026307-4, de Tubarão, de minha relatoria).
No mesmo sentido: AC n. 2007.000693-1, de Tubarão, e AC n. 2006.039811-6, de Chapecó, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros; AI n. 2007.024748-9 e n. 2007.029848-6, de Tubarão, rel. Des. Francisco Oliveira Filho; AC n. 2006.037889-1 e n. 2006.035740-2, de Chapecó, rel. Des. Orli Rodrigues; EI n. 2007.025581-9, de Tubarão, e EI n. 2006.001321-8, de Criciúma, rel. Des. Sérgio Roberto Baasch Luz; EI n. 2006.022209-9, de Itajaí, rel. Des. Volnei Carlin; EI n. 2007.013112-4, de Itajaí, rel. Des. Jaime Ramos; dentre outros.
Portanto, sumulada a matéria neste Tribunal e no colendo Superior Tribunal de Justiça (Súmula 138), afigura-se legal a incidência do ISS nos contratos de arrendamento mercantil, motivo pelo qual não há razões para ser enfrentada a inconstitucionalidade de dispositivos legais aplicáveis à espécie.
Dessa forma, dá-se provimento ao recurso do Município para reformar a sentença e, com fulcro no art. 515, §§ 1º e 2º, do CPC, prosseguir no julgamento das demais questões suscitadas pelo autor, as quais não foram apreciadas pelo Juízo a quo.
Pois bem, quanto à base de cálculo do aludido imposto, sem razão o demandante, porquanto pacificado nesta Câmara, com fulcro em precedentes do egrégio Superior Tribunal de Justiça, que o valor do serviço para fins de cálculo do ISS é o quantum descrito no contrato de leasing financeiro.
Nesse sentido, precedente desta Câmara de Direito Público (AC n. 2007.045817-8, de Brusque), da relatoria do eminente Des. Luiz Cézar Medeiros, in verbis:
(...).
4 Da legalidade da base de cálculo
A autora insurge-se em relação a base de cálculo que embasou os autos de infração, eis que "tais valores expressam tão somente o preço de aquisição do veículo, acrescido de supostos encargos contratuais, não se confundindo, por óbvio, com o valor da cogitada 'prestação de serviço'" (fl. 12).
Em diversas oportunidades já sustentei o entendimento de que "não se afina com as normas de regência do Imposto Sobre Serviços, e muito menos com a natureza do tributo, legislação que prevê como base de cálculo o próprio bem alienado, financiado ou locado" (AC n. 2005.020127-4).
Sobre a questão, vários são os precedentes deste Pretório que seguem a mesma linha de raciocínio:
"TRIBUTÁRIO - ISS - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA - DECADÊNCIA - ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING FINANCEIRO) - NÃO INCIDÊNCIA - TRIBUTO INDEVIDO - BASE DE CÁLCULO.
"O Município em cujo território foi comprovadamente prestado o serviço, ainda que por estabelecimento clandestino, é competente para arrecadar o ISS sobre ele incidente (DL 406/68, art. 12, "a"; LC 116/03, art. 4º).
"É de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado ou da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado, o prazo de decadência para que de ofício a autoridade fiscal constitua o crédito tributário não declarado pelo contribuinte por autolançamento (CTN, art. 173).
"Não incide ISS sobre operação de arrendamento mercantil (leasing financeiro), por não estar compreendida em seus componentes subcontratuais nenhuma prestação de serviço, daí porque é inconstitucional o respectivo item da lista de serviços tributáveis do DL n. 406/68, da LC n. 116/03, e das leis municipais, uma vez que tal tributo só pode ter como fato gerador um serviço (CF, art. 156, III).
"A autoridade fiscal pode arbitrar a base de cálculo do tributo quando não obtiver do contribuinte o valor da operação tributável ou tiver motivos sérios e provados para não confiar na declaração por ele prestada (CTN, art. 148).
"A base de cálculo do ISS é o preço do serviço (DL 406/68, art. 9º; LC 116/03, art. 7º). 'Não se afina com as normas de regência do Imposto sobre Serviços, e muito menos com a natureza jurídica do tributo, legislação que prevê como base de cálculo o próprio valor do bem alienado, financiado ou locado, acrescido de hipotéticos juros a título de encargos financeiros presumidos' (TJSC, EI n. 2004.001789-8, de Criciúma, Rel. desig. Des. Luiz Cézar Medeiros, j. 12.05.2004)" (AC n. 2006.017635-2, Des. Jaime Ramos).
"TRIBUTÁRIO - ISS - LOCAÇÃO DE BEM MÓVEL - ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING)
"1. 'Onde cabe ISS, não cabe ICMS; onde cabe ICMS, não cabe ISS; onde cabe ISS, não cabe IPI, onde cabe IPI, não cabe ISS. Isso é radical na Constituição. Não podemos ter deficiências para aplicar esse radicalíssimo critério aos casos concretos' (Geraldo Ataliba).
"Na comercialização de veículo automotor incidem IPI e ICMS, cujo recolhimento é diferido; será pago pelo arrendatário se vier a adquirir o veículo (LC 87/96, art. 3º).
"No arrendamento mercantil o ISS é devido apenas no tocante aos serviços com a contratação da operação; o valor do veículo jamais poderá integrar a sua base de cálculo" [grifou-se] (AC n. 2004.007329-1, Des. Newton Trisotto).
Não obstante o posicionamento adotado por este Tribunal, não há como se ignorar o entendimento recente que vem sendo sufragado pelo Superior Tribunal de Justiça. Eis os julgados que registram posição diversa da que vinha sendo aplicada por esta Corte:
"TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ISS. LEASING. BASE DE CÁLCULO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
"1. Omissão no acórdão que se reconhece.
"2. A base de cálculo do ISS é o valor da prestação de serviços. Em se tratando de leasing, é o quantitativo expresso no contrato.
"3. Base de cálculo fixado em face dos valores constantes nos contratos de leasing, conforme reconhecido em sentença e confirmado por acórdão de segundo grau.
"4. Fatos acatados pelas decisões de primeiro e segundo graus e que, ao não serem aplicadas, não entram em choque com a legislação tributária.
"5. Impossível rever fatos determinantes da quantificação de base de cálculo para fins de tributação, de acordo com a lei, em sede de recurso especial.
"6. Embargos de declaração acolhidos para suprir omissão. Reafirmação do não-conhecimento do recurso especial" [grifou-se] (EDcl nos EDcl no AgRg no Ag n. 756212/SC, Min. José Delgado, julgado em 14.08.2007).
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ARTIGO DE LEI. REPRODUÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA CARTA MAGNA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. COMPETÊNCIA DO COLENDO STF. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING). INCIDÊNCIA. SÚMULA Nº 138/STJ. BASE DE CÁLCULO. COMPETÊNCIA PARA SUA COBRANÇA. LOCAL DO FATO GERADOR. PRECEDENTES
"1. Agravo de instrumento interposto para reformar decisão que inadmitiu recurso especial.
"2. O dispositivo legal tido por ofendido (art. 110 do CTN) deve ser analisado à luz de matéria constitucional, por ser mera explicitação do princípio da supremacia da CF/88. Nesse sentido, já se decidiu que 'se o dispositivo tido por violado não passa de mera reprodução de norma constitucional, que o absorve totalmente, é do STF a competência exclusiva para dispor sobre a temática controvertida' (STJ - RT 698/198). Da mesma forma quando a reprodução é parcial ou mitigada (RSTJ 55/132). Idem: AGA nº 600209/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 29/08/2005; AGA nº 562020/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 31/05/2004.
"3. Quanto ao reconhecimento da incidência de ISS nas operações leasing, impõe-se a aplicação da Súmula 138/STJ: 'O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis'.
"4. A base de cálculo do tributo em apreço, no presente caso, abrange o valor total da operação contratada, por corresponder ao preço cobrado pelo serviço, sendo definida por arbitramento a partir dos valores constantes nas notas fiscais.
"5. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o município competente para a cobrança do ISS é aquele em cujo território se realizou o fato gerador.
"6. Precedentes desta Corte.
"7. Agravo não-provido" [grifou-se] (AI n. 855164/SC, Min. José Delgado, julgado em 14.03.2007).
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. NÃO HÁ DISCUSSÃO DE TEMA EXCLUSIVAMENTE CONSTITUCIONAL NO ACÓRDÃO A QUO. ARTIGO DE LEI. REPRODUÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA CARTA MAGNA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME. COMPETÊNCIA DO COLENDO STF. ISS. ARRENDAMENTO MERCANTIL. INCIDÊNCIA, TÃO-SÓ, DO ISS. SÚMULA Nº 138/STJ. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF APENAS DA EXPRESSÃO "LOCAÇÃO DE BENS MÓVEIS" DO ITEM 79 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DL Nº 406/68. INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO NA TRIBUTAÇÃO DO LEASING PELO ISSQN. BASE DE CÁLCULO. COMPETÊNCIA PARA SUA COBRANÇA. LOCAL DO FATO GERADOR. REQUISITOS DA CDA. REEXAME DE PROVA. SÚMULA Nº 07/STJ. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES.
"1. Agravo regimental contra decisão que desproveu agravo de instrumento.
"2. Acórdão a quo segundo o qual: a) incide ISS sobre o arrendamento mercantil (leasing); b) a base de cálculo do ISS é definida por arbitramento a partir dos valores constantes nas notas fiscais; c) a instituição e cobrança do ISS compete ao município onde o fato gerador respectivo é praticado, isto é, onde foram efetivamente prestados os serviços.
"3. Não se trata de matéria constitucional, merecendo ser conhecido o recurso especial. A decisão de 2º grau foi examinada unicamente sob o prisma legal, por desrespeito à legislação federal, assim como baseou-se na Súmula nº 138/STJ. Em nenhum momento foi externado entendimento único e exclusivo acerca da aplicação de dispositivos constitucionais.
"4. Várias contendas, idênticas em tudo à presente, já foram apreciadas e julgadas por esta Casa, mesmo tendo o acórdão recorrido fulcrado-se, também, em dispositivos constitucionais, porém, com fundamentos legais autônomos e suficientes para o exame do recurso especial.
"5. O art. 110 do CTN deve ser analisado à luz de matéria constitucional, por ser mera explicitação do princípio da supremacia da CF/1988. Nesse sentido, já se decidiu que "se o dispositivo tido por violado não passa de mera reprodução de norma constitucional, que o absorve totalmente, é do STF a competência exclusiva para dispor sobre a temática controvertida" (STJ - RT 698/198). Da mesma forma quando a reprodução é parcial ou mitigada (RSTJ 55/132). Idem: AGA nº 600209/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 29/08/2005; AGA nº 562020/PR, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 31/05/2004.
"6. O Pleno do colendo STF, ao julgar o RE nº 116121/SP (Rel. Min. Octavio Gallotti, DJ 25/05/2001), oposto por empresa de locação de guindastes em que se discutia a constitucionalidade da cobrança do ISS sobre a locação de bens móveis, decidiu, tão-somente, que a expressão "locação de bens móveis", constante no item 79 da Lista de Serviços Anexa ao DL nº 406/68 (redação da LC nº 56/87), é inconstitucional. Essa declaração, contudo, em nada repercutiu no item 79 da Lista Anexa ao referido DL, o qual é expresso ao afirmar a incidência de ISS sobre as operações de arrendamento mercantil.
"7. Quanto ao reconhecimento da incidência de ISS nas operações leasing, impõe-se a aplicação da Súmula 138/STJ: "O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis".
"8. A base de cálculo do tributo em apreço, no presente caso, abrange o valor total da operação contratada, por corresponder ao preço cobrado pelo serviço, sendo definida por arbitramento a partir dos valores constantes nas notas fiscais.
"9. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o município competente para a cobrança do ISS é aquele em cujo território se realizou o fato gerador.
"10. A questão nodal acerca da verificação se houve, ou não, o cumprimento dos requisitos necessários à validade da CDA, relativa ao aspecto da comprovação da liquidez e certeza do título executivo - a origem e a natureza da dívida, a forma de cálculo dos juros de mora e demais encargos -, para fins de anular os autos de infração, constitui matéria de fato e não de direito, o que não se coaduna com a via estreita da súplica excepcional. Na via Especial não há campo para revisar entendimento de 2º Grau assentado em prova. A função de tal recurso é, apenas, unificar a aplicação do direito federal (Súmula nº 07/STJ).
"11. Precedentes desta Corte.
"12. Agravo regimental não-provido" [grifou-se] (AgRg nos Edcl no Ag n. 885164/SC, Min. José Delgado, julgado em 2.08.2007).
Esta Casa de Justiça já decidiu em conformidade com a exegese da Corte Superior:
"APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS DO DEVEDOR - EXECUÇÃO FISCAL - ISS - ARRENDAMENTO MERCANTIL - DECRETO-LEI N. 406/68 - LC N. 116/03 - SÚMULA N. 138 DO STJ - INCIDÊNCIA - EXEGESE CONSOLIDADA NESTA CORTE - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA TERRITORIAL - DOMICÍLIO DA ARRENDADORA DESCONSIDERADO - ESTABELECIMENTO MERAMENTE VIRTUAL - LOCAL DA EFETIVA CONTRATAÇÃO E EXTERIORIZAÇÃO DE RIQUEZA - BASE DE CÁLCULO - VALOR INTEGRAL DA OPERAÇÃO - ARBITRAMENTO - OBSERVÂNCIA DA RAZOABILIDADE INTERNA - ART. 148 DO CTN - AUSÊNCIA DE OPORTUNA IMPUGNAÇÃO DO CONTRIBUINTE - NULIDADE DE CDA - INEXISTÊNCIA - DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL E DO APELO.
"O egrégio Grupo de Câmaras de Direito Público deste Areópago, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência, na sessão realizada no mês de novembro, assentou que é aplicável ao arrendamento mercantil de coisas móveis a Súmula n. 138 do Superior Tribunal de Justiça (EI n. 2006.003153-9).
"Nos casos de ISS sobre serviços prestados em local diverso do domicílio do prestador, a competência tributária territorial é do Município no qual este é prestado, onde ocorre a exteriorização da riqueza. Nos casos de arrendamento mercantil, apesar de o domicílio virtual ser concentrado em um único ente federado (de alíquota usualmente reduzida), as operações são realizadas por todo território nacional através das revendedoras. Ainda que constem do contrato localidade diversa, na realidade o arrendatário dirigiu-se a revendedora para obter o veículo, mesmo tendo feito isso por arrendamento mercantil.
"'O ISQN é tributo de competência dos Municípios. Ademais, o fato imponível deve ocorrer nos limites geográficos dessa pessoa jurídica de Direito Público Interno. Decorre, inclusive, de princípio de harmonia das normas Constitucionais. A conclusão não se altera ainda que o Município impute omissão ao contribuinte. Se o fato gerador acontece em outro local, evidente a invasão de competência' (Repertório IOB, v. 1 - Grifou-se)
"A base de cálculo no leasing - disciplinado nas Res. n. 2.309/96 e n. 2.465/98 -, como nos demais serviços abrangidos pelo ISS, corresponde ao valor integral da operação. Embora constituído de figuras contratuais que, ab initio, seriam atingidas por outros tributos, desmembrá-lo geraria intransponíveis dificuldades por estarem estas figuras em forma imperfeita e acarretaria tamanha impropriedade equivalente a negar-lhe a existência jurídica como instituto próprio.
O arbitramento, realizado com base no art. 148 do CTN, deve observar o princípio da razoabilidade interna, com a adequação do motivo (arrecadação imperfeita pelo contribuinte), meio (arbitramento) e fim (obtenção do quantum efetivamente devido). Caso o valor, apesar de razoável, seja incorreto, cabe ao contribuinte demonstrar o exato montante devido administrativa ou judicialmente, sem que possa gerar prejuízos à Fazenda, no entender deste relator, pela sua inércia ou mesmo má-fé" [grifou-se] (AC n. 2006.036131-5 e AgRg em AC n. 2006.036131-5, Des. Francisco Oliveira Filho).
"EMBARGOS INFRINGENTES - ISS - ARRENDAMENTO MERCANTIL - INCIDÊNCIA DO TRIBUTO - CONSTITUCIONALIDADE - SÚMULA 18 DO TJ/SC - BASE DE CÁLCULO - VALOR INTEGRAL DA OPERAÇÃO - ARBITRAMENTO RAZOÁVEL - AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO DOS MONTANTES CORRETOS PELO CONTRIBUINTE - RECURSO DESPROVIDO.
"'O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis' (Súmula 18 do TJ/SC).
"A base de cálculo das operações de leasing é o preço do serviço, ou seja, a integralidade do valor contratado, pois que este corresponde à contraprestação dada ao arrendador pela atividade de oferecer um bem para ser utilizado, com a faculdade de ser adquirido, englobando o financiamento e outros serviços, que não podem ser desmembrados, sob pena de negar ao leasing a existência jurídica como instituto próprio.
"O arbitramento da base de cálculo precisa atender ao 'princípio da razoabilidade interna, com a adequação do motivo (arrecadação imperfeita pelo contribuinte), meio (arbitramento) e fim (obtenção do quantum efetivamente devido). Caso o valor, apesar de razoável, seja incorreto, cabe ao contribuinte demonstrar o exato montante devido administrativa ou judicialmente, sem que possa gerar prejuízos à Fazenda, no entender deste relator, pela sua inércia ou mesmo má-fé' (Des. Francisco Oliveira Filho)" [grifou-se] (EI n. 2007.023370-3, Des. Orli Rodrigues).
"TRIBUTÁRIO - DUPLO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL EM ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - INCIDÊNCIA DE ISS SOBRE O ARRENDAMENTO MERCANTIL - POSSIBILIDADE - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE E IRRETROATIVIDADE DA LEI TRIBUTÁRIA - INOCORRÊNCIA - COMPETÊNCIA PARA TRIBUTAR DO MUNICÍPIO ONDE SE DEU A PRESTAÇÃO DE SERVIÇO - BASE DE CÁLCULO DEFINIDA POR ARBITRAMENTO A PARTIR DOS VALORES CONSTANTES DOS DOCUMENTOS DE QUE DISPUNHA O FISCO - LEGALIDADE - DECADÊNCIA - INOCORRÊNCIA - PRECEDENTES DO STJ" (AC n. 2006.009605-4, Des. Cid Goulart).
Destarte, à vista do novo panorama jurisprudencial sufragado pelo colendo Superior Tribunal de Justiça, submeto-me ao entendimento de que a base de cálculo do ISS deverá ser equivalente ao quantum expresso no contrato de leasing financeiro, ou seja, o próprio valor do bem alienado, financiado ou locado. (...).
Como se vê, a base de cálculo do ISS, no que se refere aos contratos de leasing financeiro, é o valor descrito no contrato ou na nota fiscal de aquisição do bem, sem, todavia, qualquer acréscimo a título de "encargos financeiros presumivelmente contratados", pois, conforme destacado anteriormente, não compõem a base de cálculo do tributo em questão, motivo pelo qual assiste razão o autor neste ponto específico.
Ademais, como já decidiu esta Corte de Justiça em caso semelhante ao presente, "Não se afina com as normas de regência do Imposto sobre Serviços, e muito menos com a natureza jurídica do tributo, legislação que prevê como base de cálculo o próprio valor do bem alienado, financiado ou locado, acrescido de hipotéticos juros a título de encargos financeiros presumidos" (AC n. 2005.025654-7, de Criciúma, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros).
Em relação à competência, também sem razão o demandante, porquanto consolidado o entendimento neste Tribunal e no Superior Tribunal de Justiça, que o Imposto Sobre Serviço - ISS, em operações dessa natureza, é devido no local da efetiva prestação do serviço, e não na sede da empresa prestadora.
Nesse sentido:
"RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. COMPETÊNCIA. MUNICÍPIO DO LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. ENTENDIMENTO PACIFICADO NESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
"A egrégia Primeira Seção desta colenda Corte Superior de Justiça pacificou o entendimento de que o Município competente para realizar a cobrança do ISS é o do local da prestação dos serviços, onde se deu a ocorrência do fato gerador do imposto. "De acordo com a Constituição, este imposto só pode alcançar os serviços de qualquer natureza (exceto os referidos no art. 155, II, da CF) prestados no território do Município tributante. Por quê? Porque nosso Estatuto Magno adotou um critério territorial de repartição das competências impositivas que exige que a única lei tributária aplicável seja a da pessoa política em cujo território o fato imponível ocorreu' (Roque Antonio Carrazza, in "Curso de Direito Constitucional Tributário", 18ª ed., Malheiros Editores, São Paulo, p. 844). Recurso especial provido" (REsp n. 525067/ES, rel. Min. Franciulli Netto).
Outra:
TRIBUTÁRIO - ISS - ARRENDAMENTO MERCANTIL - COMPETÊNCIA PARA A COBRANÇA DO IMPOSTO - LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO LOCAL DO FATO GERADOR - IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME - SÚMULA 7/STJ.
É entendimento assente no âmbito deste Tribunal que a competência para cobrança do ISSQN é do local da prestação do serviço, e não o da sede do estabelecimento prestador. (...). Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp n. 1.068.255/RS, rel. Min. HUMBERTO MARTINS)
Também:
TRIBUTÁRIO - ISS - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA - LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. Interpretando o art. 12, "a", do Decreto-lei 406/68, a jurisprudência desta Corte firmou entendimento de que a competência tributária para cobrança do ISS é do Município onde o serviço foi prestado. Recurso especial não provido. (REsp n. 876.754/RJ, rela. Mina. ELIANA CALMON).
E, deste Tribunal:
"MANDADO DE SEGURANÇA. ISS. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. MUNICÍPIO DO LOCAL DA EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO, E NÃO O DO LOCAL DA SEDE DO ESTABELECIMENTO DA EMPRESA CONTRIBUINTE. RECURSO E REMESSA DESPROVIDOS" (ACMS n. 2006.048773-6, Des. Cesar Abreu).
Outra:
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO - ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA - ISS - ARRENDAMENTO MERCANTIL - DECRETO-LEI N. 406/68 - LC N. 116/03 - SÚMULA N. 138 DO STJ - INCIDÊNCIA - EXEGESE CONSOLIDADA NESTA CORTE - COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA TERRITORIAL - DOMICÍLIO DA ARRENDADORA DESCONSIDERADO - ESTABELECIMENTO MERAMENTE VIRTUAL - LOCAL DA EFETIVA CONTRATAÇÃO E EXTERIORIZAÇÃO DE RIQUEZA - RECURSO DESPROVIDO.
(...)
"Nos casos de ISS sobre serviços prestados em local diverso do domicílio do prestador, a competência tributária territorial é do Município no qual este é prestado, onde ocorre a exteriorização da riqueza. Nos casos de arrendamento mercantil, apesar de o domicílio virtual ser concentrado em um único ente federado (de alíquota usualmente reduzida), as operações são realizadas por todo território nacional através das revendedoras. Ainda que conste do contrato localidade diversa, na realidade o arrendatário dirigiu-se à revendedora para obter o veículo, mesmo tendo feito isso por arrendamento mercantil" (AC n. 2006.041613-9, Des. Francisco Oliveira Filho).
Também:
"Competente para a instituição e arrecadação do ISS é o Município em que ocorre a efetiva prestação do serviço, e não o do local da sede do estabelecimento da empresa contribuinte" (AC n. 1999.016507-8, rela. Desa. Substituta Sônia Maria Schmitz).
Dessa forma, o imposto deve ser recolhido no município de Brusque - local da efetiva prestação do serviço pelo contribuinte -, pois este é o ente competente para o lançamento e exigibilidade do tributo em questão.
No que se refere à multa fiscal, melhor sorte, ainda que parcial, socorre o autor, pois, na notificação acostada a fl. 44, há a seguinte descrição do fato gerador: "Com base nos artigos 124, 142 e 147 do Código Tributário Nacional, notificamos os devedores (sujeito passivo e solidário) abaixo mencionados de que, nesta data, foi constituído o seguinte crédito tributário por ter de recolhimento aos cofres municipais do IMPOSTO SOBRE SERVIÇO DE QUALQUER NATUREZA, atinente às operações de arrendamento mercantil de que participam, descritas nos documentos anexos, conforme segue:"
E, mais adiante, conclui: "DESCRIÇÃO DO FATO GERADOR: OPERAÇÃO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL REALIZADA NO TERRITÓRIO SEM O RECOLHIMENTO DO ISS AOS COFRES DO MUNICÍPIO".
Ou seja, o fundamento de sua incidência deve-se à realização de contratos de arrendamento mercantil no território do município de Brusque, sem o devido recolhimento do imposto (ISS) aos cofres públicos, o que configura um suposto ato de sonegação fiscal.
Portanto, teve o requerente conhecimento dos fatos que deram ensejo à incidência da multa fiscal, bem como oportunidade para impugná-la na esfera administrativa, por isso é inconsistente a alegação de ausência de fundamentação.
Por outro lado, não há como não reconhecer a falta de motivação e razoabilidade na imposição da multa no patamar máximo de 500% (quinhentos por cento) sobre o valor do débito. É que pacificado neste órgão fracionário o entendimento de que a multa fiscal, em determinadas situações, pode ser fixada em valor igual ou até mesmo superior ao valor da obrigação principal, desde que existam critérios legais objetivos, e a notificação venha acompanhada de fundamentos e de motivação razoável que justifique a imposição da multa em seu grau máximo.
Nesse sentido:
1. A imposição de multa pelo Fisco visa à punição da infração cometida pelo contribuinte, sendo a graduação da penalidade determinada pela gravidade da conduta praticada. Desse modo, afigura-se possível, em razão da intensidade da violação, a imposição da multa em valor superior ao da obrigação principal.
2. Na ausência de critérios legais objetivos para fixação da pena de multa, a aplicação desta no patamar máximo deverá necessariamente vir acompanhada dos fundamentos e da motivação que a justifique (AC n. 2007.024858-4, de Brusque, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros).
Na espécie, compulsando a notificação fiscal acostada às fls. 44 e 45, não se verifica presente qualquer fundamento razoável, além de uma suposta sonegação fiscal, que autorize a imposição da multa em seu limite máximo de 500% (quinhentos por cento) sobre o valor do débito, até porque sonegação é ato praticado por todo contribuinte que deixa de recolher tributo no prazo fixado em lei. Ou seja, toda execução fiscal movida para cobrar tributo não recolhido pelo contribuinte autorizaria a cobrança de multa (desde que prevista em lei) deste quilate, o que é um absurdo.
Para que seja justa a incidência da multa em patamar tão elevado, é preciso a demonstração, por parte do Fisco, de ato atentatório ao seu poder de fiscalização (dificultar a atividade fiscal, adulterar documentos fiscais, inutilizar livros contábeis, etc.), o que não ficou evidenciado no presente caso.
Portanto, a multa deve ser reduzida para o patamar mínimo previsto em lei, e de acordo com a legislação municipal vigente à época dos fatos geradores.
Quanto ao lançamento do crédito, o qual, segundo alega o autor, foi efetivado pelo Escritório de Cláudio Golgo Advogados Associados, e que, por imposição da legislação tributária, deveria ter sido feito pela autoridade fiscal, também sem razão.
Nesse sentido, o voto proferido pelo ilustre Des. Jaime Ramos, nos autos da ACMS n. 2005.037075-1, de Chapecó, o qual cuidou de argumentação idêntica à presente, senão vejamos:
(...)
Diz a apelante que quem efetuou o lançamento do crédito tributário e a notificação do contribuinte foi o Escritório de Advocacia Cláudio Golgo Advogados Associados e não a autoridade fiscal do Município de Chapecó.
Não há dúvida de que a constituição do crédito tributário é atividade vinculada, obrigatória e privativa da administração pública, não podendo ser delegada a qualquer particular.
É o que decorre do art. 142 e seu parágrafo, do Código Tributário Nacional:
"Art. 142. Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível.
"Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional".
Ocorre que a constituição do crédito tributário em debate nos autos não foi realizada pelo Escritório de Advocacia indicado e sim pela própria autoridade fiscal do Município de Chapecó.
Como se apanha do Auto de Infração e seu Anexo, foi o próprio Município de Chapecó que, através do Departamento de Fiscalização de Tributos vinculado à Secretaria de Fazenda e Administração, lavrou toda a documentação correspondente, que foi assinada pelos Auditores de Tributos Nelson Hertz e Lademir José Cremonini.
A notificação também foi encaminhada pelo Município de Chapecó, por intermédio do Correio.
Nada obsta que a autoridade fiscal tenha recebido instruções, modelos, consultoria e acompanhamento direto dos Advogados do Município, para os atos da constituição do crédito tributário. Aliás, essa é a função dos Advogados do Município. (...).
É a hipótese dos autos. Na espécie, o auto de infração acostado às fl. 44 e 45 está assinado pela "fiscal de tributos públicos" Silvia Regina Sdrigotti (matrícula n. 26.633).
Ademais, conforme destacado linhas atrás, não há qualquer óbice de ordem legal que impeça a autoridade fiscal de receber instruções, modelos, consultoria e acompanhamento de advogados contratados pelo Município, no que se refere ao procedimento de constituição do crédito tributário.
Também sem razão o demandante no que se refere à decadência.
Esta Corte de Justiça, em verdade, num passado não muito distante, vinha decidindo, com base em precedente do Superior Tribunal de Justiça, que o prazo decadencial, nas hipóteses de lançamento por homologação, como no caso do ISS, expirava quando decorridos 5 (cinco) anos contados do fato gerador, acrescidos de mais 5 (cinco) a partir da homologação tácita.
Todavia, tal regra sofreu um revés no Excelso Pretório, o qual passou a decidir que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, no caso em que não ocorre o pagamento antecipado pelo contribuinte, o poder-dever do Fisco de efetuar o lançamento de ofício deve respeitar o prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.
Nesse sentido:
"TRIBUTÁRIO. ICMS. PAGAMENTO A MENOR. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. ART. 173, I, DO CTN. TAXA SELIC.
1. Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando ocorre o recolhimento em desconformidade com a legislação aplicável, deve a autoridade fiscal proceder ao lançamento de ofício (CTN, art. 149), iniciando-se o prazo decadencial de cinco anos no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido feito (art. 173, I, do CTN).
2. Se a Fazenda Pública notifica o contribuinte do auto de infração no prazo de cinco anos a que alude o art. 173, I, do CTN, não há que se falar em decadência do direito à constituição do crédito tributário, ainda que a inscrição em dívida ativa se dê fora desse prazo.
(...).
5. Recurso especial não provido" (Resp 973189, Min. Castro Meira - grifou-se).
Outra:
"TRIBUTÁRIO - ICMS - DECADÊNCIA - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO (ART.150, § 4º E 173 DO CTN).
1. Nas exações cujo lançamento se faz por homologação, havendo pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador (art. 150, § 4º, do CTN). Somente quando não há pagamento antecipado, ou há prova de fraude, dolo ou simulação é que se aplica o disposto no art. 173, I, do CTN. Em normais circunstâncias, não se conjugam os dispositivos legais.Precedentes das Turmas de Direito Público e da Primeira Seção.
2. Hipótese dos autos em que não houve pagamento antecipado, aplicando-se a regra do art. 173, I, do CTN.
3. Crédito tributário fulminado pela decadência, nos termos do art. 156, V do CTN.
4. Recurso especial provido para extinguir a execução fiscal (REsp 733915, Min. Eliana Calmon - grifou-se).
Também:
"TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA. PRAZO QÜINQÜENAL. TERMO INICIAL. ART. 173, I, DO CTN. PRIMEIRO DIA DO EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE À OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR. ART. 150, § 4º, DO CTN. APLICAÇÃO CONJUNTA. IMPOSSIBILIDADE.
I - Esta Corte adota entendimento de que o prazo para a constituição de crédito de tributo sujeito a lançamento por homologação, na hipótese em que não há pagamento da dívida, é de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte aquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional. Precedentes: REsp nº 733.915/SP, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ de 16/08/2007; EREsp nº 413.265/SC, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ de 30/10/2006; REsp nº 839.418/SC, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, DJ de 28/09/2006 e AgRg no Ag nº 717.345/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, DJ de 28/09/2006.
II - Agravo regimental improvido" (AgRg no Resp 949060, Min. Francisco Falcão - grifou-se).
Este Tribunal, sem destoar da nova orientação adotada pela Corte Superior, passou a decidir:
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - ISS - LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO - PRAZO DECADENCIAL DO ART. 150, § 4º, DO CTN - AUSÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO - CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO DE OFÍCIO PELO FISCO MUNICIPAL - DECADÊNCIA - APLICAÇÃO DA REGRA DO ART. 173, I, DO CTN - RECURSO DESPROVIDO.
Nos tributos cujo lançamento se faz por homologação, a exemplo do ISS, havendo o pagamento antecipado, conta-se o prazo decadencial a partir da ocorrência do fato gerador, por força do artigo 150, § 4º, do CTN.
Todavia, ausente o pagamento antecipado do imposto, a autoridade fiscal deverá realizar o lançamento de ofício, forte no artigo 149, incisos I, II e V, da Lei n. 5.172/66. Nesse caso, a decadência é regida inteiramente pelo disposto no artigo 173, inciso I, dessa norma. (...) (AC n. 2007.009808-2, Des. Volnei Carlin).
Outra:
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL - "EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE" - CABIMENTO - DESNECESSIDADE DE PENHORA PARA ARGÜIR MATÉRIA DE QUE O JUIZ PODE CONHECER DE OFÍCIO - ISS LANÇADO CONTRA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - SERVIÇOS BANCÁRIOS SOB AS RUBRICAS CONTÁBEIS "RECEBIMENTO CREDICARD" E "TARIFAS ICMS" - NOMENCLATURAS NÃO CONSTANTES DA LISTA TAXATIVA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N. 406/68 (CF. LC 56/87) MAS INTEIRAMENTE INSERIDAS NOS ITENS 95 E 96 QUE TRATAM DA COBRANÇA E DO RECEBIMENTO POR CONTA DE TERCEIROS - TRIBUTO DEVIDO - "TARIFAS INTERBANCÁRIAS" REFERENTES A COMPENSAÇÃO - INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR DE IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS - EXCLUSÃO DA EXECUÇÃO FISCAL - DECADÊNCIA REFERENTE A ALGUNS DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS CONSTANTES DA CDA - RECONHECIMENTO E EXCLUSÃO - PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.
(...).
É de cinco anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, o prazo de decadência do direito de constituir o crédito tributário (art. 173, I, CTN)" (AC n. 2006.027678-6, Des. Jaime Ramos - grifou-se).
Também:
"O Superior Tribunal de Justiça 'pacificou entendimento no sentido de que, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, no caso em que não ocorre o pagamento antecipado pelo contribuinte, o poder-dever do Fisco de efetuar o lançamento de ofício substitutivo deve obedecer ao prazo decadencial estipulado pelo artigo 173, I, do CTN, segundo o qual o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado (Precedentes: AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, 1.ª Seção, DJ 10.04.2006; EREsp 408.617/SC, Rel. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 1.ª Seção, DJ 06.03.2006; REsp 844.342/PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, 2.ª Turma, DJ 25.08.2006; REsp 816.558/RS, Rel. Min. ELIANA CALMON, 2.ª Turma, DJ 25.05.2006; REsp 639.376/RS, Rel. Min. LUIZ FUX, 1.ª Turma, DJ 18.05.2006)' (AgRg n. Ag. 717.345, Min. Luiz Fux)" (AC n. 2007.045817-8, 2007.045816-1, 2007.045815-4 e 2007.045814-7, de Brusque, rel. Des. Luiz Cézar Medeiros).
Na espécie, os documentos acostados às fls. 44 e 45 revelam que os fatos geradores que deram origem ao auto de infração impugnado pelo autor, ocorreram nos anos de 1998 e 2002.
Dessa forma, aplicando-se, na hipótese, o entendimento destacado anteriormente, vê-se que o prazo decadencial, considerando o primeiro dia do exercício seguinte ao fato gerador (art. 173, I, do CTN), teve início em 1º de janeiro de 1999 e 2003, respectivamente.
Ocorre que a empresa de arrendamento mercantil foi notificada do referido auto de infração no mês de abril de 2003 (fl. 44), ou seja, quando ainda não havia completado o transcurso do prazo de 5 (cinco) entre o primeiro dia do exercício seguinte ao fato gerador e a notificação do contribuinte.
Ante o exposto, dá-se provimento ao recurso do Município para reconhecer a legalidade da incidência do ISS sobre as operações de arrendamento mercantil, reformando-se, por consequência, a sentença impugnada, prejudicada a remessa. Com fulcro no art. 515, §§ 1º e 2º, do CPC, prosseguir no julgamento das demais questões suscitadas pelo autor e julgar parcialmente procedente o pedido, para afastar da base de cálculo a quantia imposta a título de "encargos financeiros presumivelmente contratados"; e reduzir a multa fiscal para o mínimo legal de acordo com a legislação municipal vigente à época da ocorrência dos fatos geradores.
Considerando que ambas as partes foram sucumbentes, fixam-se os honorários advocatícios em R$ 1.000,00 (um mil reais - art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC), os quais devem ser compensados na forma do art. 21, caput, do CPC, e da Súmula 306 do STJ; a demandante arcará com 50% das custas, dispensado o Município do restante (50%), em razão do que dispõe a LC n. 156/97, com redação alterada pela LC n. 161/97.
DECISÃO
Nos termos do voto do Relator, decidiu a Terceira Câmara de Direito Público, por votação unânime, dar provimento ao recurso do Município para reconhecer a legalidade da exigência do ISS nos contratos de arrendamento mercantil e, com fulcro no art. 515, §§ 1º e 2º, do CPC, prosseguir no julgamento das demais questões suscitadas pelo autor e julgar parcialmente procedente o pedido, para afastar da base de cálculo a quantia imposta a título de "encargos financeiros presumivelmente contratados"; e reduzir a multa fiscal para o mínimo legal de acordo com a legislação municipal vigente à época da ocorrência dos fatos geradores, prejudicada a remessa.
O julgamento, realizado no dia 28 de abril de 2009, foi presidido pelo Exmo. Sr. Des. Luiz Cézar Medeiros, com voto, e dele participou a Exma. Sra. Desa. Substituta Sônia Maria Schmitz.
Florianópolis, 4 de maio de 2009.
Rui Fortes
Relator
JURID - Ação anulatória fiscal. Tributário. ISS. Arrendamento. [08/07/09] - Jurisprudência
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